滕 顥

（沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110000）

近些年，關(guān)于正當防衛(wèi)的案件備受新聞媒體和公眾的關(guān)注，比如昆山反殺案、于歡案都曾在網(wǎng)絡上轟動一時，引發(fā)了學者、司法工作人員以及網(wǎng)友們的激烈討論，他們也都紛紛表達了自己的觀點。正當防衛(wèi)制度本質(zhì)是在公民正當權(quán)益遭到侵害，來不及請求公力救濟時，國家賦予的以可能給侵害人造成損害的方法及時制止不法侵害的私立救濟權(quán)。正當防衛(wèi)對侵害人能夠起到很好的震懾作用，可以鼓勵公民拿起法律武器維護自身的合法權(quán)益免受不法侵害，同時有利于進一步促進社會的和平與穩(wěn)定。然而，由于《刑法》第二十條關(guān)于“必要限度”和“重大損害”的描述，每個人的解讀存在差異，學界也有不同主張的多種學說。

一、案情評析

從整體案情①趙某案：李某酒后與鄒某一起乘車抵達鄒某暫住處后發(fā)生爭吵，李某被鄒某關(guān)在門外，強行踢踹防盜門后進入房間與鄒某廝打。趙某居住在鄒某樓上，聽到喊聲后下樓查看情況，欲制止李某的毆打行為，將李某拽倒在地。李某站起來要毆打趙某，并伴有言語威脅，趙某遂再次將其推倒在地并踹了其腹部一腳。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某腹部橫結(jié)腸破裂構(gòu)成二級重傷。某公安分局以趙某涉嫌過失致人重傷罪向區(qū)人民檢察院移送起訴，但區(qū)人民檢察院以防衛(wèi)過當作出相對不起訴的決定。隨后，最高檢又作出了糾正，認定趙某的行為屬于正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任。來看，福州市公安某分局、某區(qū)人民檢察院以及最高人民檢察院對本案看法都不盡相同。

某分局認定趙某的行為屬過失致人重傷是正確的。趙某對李某倒地后有踢踹行為，正是由于此行為導致李某的重傷結(jié)果，故該行為與李某的重傷具有因果關(guān)系，重傷結(jié)果的認定是正確的。從主觀上來看，趙某出于防衛(wèi)心態(tài)，手段上也僅僅對李某腹部踢踹了一腳，符合一般人的通常認識，且趙某與李某素未謀面，僅僅踢踹一腳就導致其重傷結(jié)果，是否由于李某的特殊體質(zhì)，我們不得而知，趙某也不可能認識到，故其主觀心態(tài)不可能是故意，最多是過失，過失的認定結(jié)果也是正確的。從三階層犯罪體系來看，以上僅僅是符合性階層的判斷，趙某暫時構(gòu)成過失致人重傷罪。接下來應該是違法性階層判斷，某分局是沒有將趙某的行為認定具有防衛(wèi)性質(zhì)還是根本就沒有進行違法性階層判斷，我們也不得而知。但不管是出于何種原因，不具有防衛(wèi)性質(zhì)的認定都是錯誤的。

某區(qū)人民檢察院發(fā)現(xiàn)了某分局對行為性質(zhì)認定上的錯誤，予以了糾正。但是將其認定為防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)果，是有待商榷的。行為上，重傷的結(jié)果僅僅是由于趙某的踢踹一腳造成的，趙某并沒有使用武器或其他物品進行激烈攻擊，綜合當時所處情景來看，其行為必然是不過當?shù)摹＝Y(jié)果上，李某毆打的行為是有可能給鄒某或趙某造成輕傷結(jié)果的，防衛(wèi)行為僅僅是造成重傷二級的結(jié)果，筆者認為結(jié)果也沒有超過限度。因此，在行為和結(jié)果都沒有超過限度的前提下，趙某正當防衛(wèi)是成立的。

最高人民檢察院糾正了某區(qū)人民檢察院的錯誤，認為趙某正當防衛(wèi)成立。此舉推進了法治建設，培育了良好的社會風尚；回應了社會關(guān)切，展現(xiàn)了司法擔當；進一步統(tǒng)一了執(zhí)法標準，明確了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分界限，對以后司法機關(guān)的防衛(wèi)認定工作具有重大指導意義。

上述不同認定中，體現(xiàn)了正當防衛(wèi)司法認定中關(guān)于防衛(wèi)性質(zhì)的認定問題。

二、防衛(wèi)性質(zhì)認定

（一）正當防衛(wèi)構(gòu)成要件

1.起因條件：起因條件主要包括三個層次，現(xiàn)實性、不法性和侵害性①現(xiàn)實性是指不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，不屬于假想防衛(wèi)的情形。不法性是指只能針對不法行為進行防衛(wèi)，本質(zhì)是正義對抗非正義，且只有在具有進攻性、緊迫性、破壞性時才能進行正當防衛(wèi)。侵害性指只要該行為具有侵害性，不管是故意的不法侵害還是過失的不法侵害，抑或是行為人不具有行為能力或者不到法定年齡，都可以進行防衛(wèi)。。李某的行為是現(xiàn)實存在的，有進攻性、緊迫性、破壞性，趙某針對李某的防衛(wèi)行為不屬于假想防衛(wèi)，故滿足正當防衛(wèi)起因條件。

2.時間條件②時間條件強調(diào)防衛(wèi)的適時性，現(xiàn)實的不法侵害必須是正在進行，且對法益造成既有或緊迫危險時，才能正當防衛(wèi)。：對結(jié)束的判斷應當站在行為人立場，以一般理性人視角進行判斷，不能進行事后判斷。李某的毆打標志著侵害行為的開始，趙某將其推倒后，起身轉(zhuǎn)而毆打趙某，顯然李某對法益的侵害性是一直持續(xù)的，沒有結(jié)束，故滿足正當防衛(wèi)的時間條件。

3.意思條件：包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志③防衛(wèi)認識是指不法侵害行為的實時性要被防衛(wèi)人所認識到，防衛(wèi)意志是指出于保護法益免受侵害的目的實施防衛(wèi)行為。。趙某的行為屬見義勇為，其一定是出于保護鄒某法益免受侵害進行的防衛(wèi)，也必然認識到了不法侵害的發(fā)生，滿足意思條件。

4.對象條件④對象條件指正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人本身進行。：趙某防衛(wèi)行為針對的是不法侵害人李某，故滿足對象條件是毫無疑問的。

5.限度條件⑤限度條件指防衛(wèi)手段沒有明顯超過必要限度造成重大損害。：要想判斷是否滿足限度條件，必然要弄清楚超過必要限度（行為限度）與造成重大損害（結(jié)果限度）的關(guān)系。筆者認為這正是造成司法認定不統(tǒng)一的根本原因之一，故接下來進行重點討論。

（二）超過必要限度與造成重大損害的關(guān)系

1.包容說與并列說的學說主張

關(guān)于兩者之間關(guān)系主要有兩種學說，如下：其一，包容說，也稱一體說，該說認為是否明顯超過必要限度和造成重大損害之間是包容關(guān)系，行為過當與結(jié)果過當是一個整體，相輔相成，不可分割［1］。其二，并列說，也稱二分說，該說認為明顯超過必要限度和重大損害是兩個需要獨立判斷的部分，兩者共同構(gòu)成正當防衛(wèi)的限度條件。僅僅是行為過當或僅僅是結(jié)果過當，不構(gòu)成防衛(wèi)過當，仍然是正當防衛(wèi)［2］。

2.學說評價和選擇

包容說的本質(zhì)是以結(jié)果為中心，以利益損害作為判斷其行為限度和結(jié)果限度是否過線的標準，主要是將行為依附于結(jié)果進行判斷。但其判斷方式，容易忽略行為性質(zhì)，不利于對行為的整體把握。同時，雖然其與“唯結(jié)果論”的司法實務本質(zhì)上不是一回事，但可能對司法實務產(chǎn)生誤導，不利于糾正司法認定上的錯誤。最后，這種動態(tài)考量可操作性低，突出提高了對司法工作人員的各項要求，不符合當前的實際需要。

并列說的本質(zhì)是以行為為中心，主張獨立判斷行為限度條件，先判斷行為限度再判斷結(jié)果限度。并列說與我國正當防衛(wèi)制度中的描述是相符合的，均采用了并列式的表述形式，把防衛(wèi)限度分解成兩個獨立部分分別評價，使得在正當防衛(wèi)的認定中層次清晰，邏輯合理。然而，有學者認為，只有一個部分超過限度的情況下，二分法僅是得出不是防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論，但不是防衛(wèi)過當并不能說明就是正當防衛(wèi)［3］。

筆者認為，包容說的觀點是不合理的。首先，對于法條的解釋，一定是從文義出發(fā)，關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定法條即采用了并列式的表述，已必然表明了行為限度和結(jié)果限度的并列關(guān)系，如果僅僅是從防衛(wèi)結(jié)果出發(fā)，法條為何畫蛇添足地添加明顯超過必要限度的條件。其次，包容說否認的兩種情形也必然是存在的，比如甲毆打乙，乙輕輕一推，甲倒地磕碰于尖銳物體死亡，這種情況下顯然行為是不過當?shù)模Y(jié)果過當了。最后，并列說限度條件表述為行為限度和結(jié)果限度，只有兩者都超過限度才會導致正當化消滅，轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當。但是，只有一個條件過限時，正當性并沒有消滅，依然滿足限度條件，正當防衛(wèi)是成立的。所以，筆者傾向于并列說，認為在正當防衛(wèi)司法認定中需以并列說首先明確行為限度與結(jié)果限度的關(guān)系。

綜上所述，針對司法實務正當防衛(wèi)認定困難，理解分歧等問題，本文認為司法工作人員在防衛(wèi)認定時首要的是明確正當防衛(wèi)判斷思路。首先，應堅持并列說的觀點，準確判斷行為限度與結(jié)果限度之于正當防衛(wèi)的關(guān)系。其次，分別對行為的限度與結(jié)果的限度進行判斷。這樣才能從根本上解決正當防衛(wèi)司法認定中的種種問題，充分保障防衛(wèi)人利益，形成良好的示范效應。