論監(jiān)察法與刑法的“法法銜接”

龔義年

(阜陽師范大學(xué) 法學(xué)院, 安徽阜陽 236037)

一、監(jiān)察法與刑法之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性

根據(jù)監(jiān)察法規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)依法對所有公職人員進行監(jiān)察，對其職務(wù)違法和職務(wù)犯罪進行調(diào)查。但是，判斷公職人員的職務(wù)違法是否構(gòu)成職務(wù)犯罪，構(gòu)成何種職務(wù)犯罪，則要以刑法為準繩。也就是說，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪時，不僅要依照監(jiān)察法，同時也要遵照刑法，這表明監(jiān)察法與刑法之間具有高度的關(guān)聯(lián)性。

(一)監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪必須遵循刑法基本原則

監(jiān)察機關(guān)對公職人員的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪進行調(diào)查，必然受到刑法的制約。其原因在于，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查公職人員的職務(wù)違法活動中，如果認為被調(diào)查對象的職務(wù)違法行為涉嫌職務(wù)犯罪，那么這一職務(wù)違法行為究竟是否構(gòu)成職務(wù)犯罪，則要依據(jù)刑法來評價，因為刑法是判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標準，這是刑法帝王條款——罪刑法定原則的必然要求。正如學(xué)者所言，監(jiān)察機關(guān)對監(jiān)察對象的調(diào)查雖然不同于偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的偵查，但它也是一種執(zhí)法行為和執(zhí)法現(xiàn)象，無疑也要受憲法和法律的制約[1]。這里所說的法律，自然包括作為國家基本法律之一的刑法。國家機關(guān)的權(quán)力都必須關(guān)進制度的籠子里，監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察權(quán)也不例外，自然要受到法律制度的約束。監(jiān)察法賦予監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的調(diào)查權(quán)，盡管沒有明確要求監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查職務(wù)犯罪時必須遵守刑法，但基于監(jiān)察權(quán)必須有限行使的法治理念，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查職務(wù)犯罪時，應(yīng)當遵循刑法的相關(guān)基本原則。其中，最為重要的就是要遵循刑法中的罪刑法定這一基本原則。該原則(或稱罪刑法定主義)，既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，其核心價值就是保障人權(quán)。必須根據(jù)罪刑法定原則來限制監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的調(diào)查權(quán)，保障被調(diào)查人的合法權(quán)益。這就要求監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查職務(wù)犯罪活動中，不僅要遵守監(jiān)察法規(guī)定，同時也要遵守刑法規(guī)定，尤其要遵守刑法中的罪刑法定原則，應(yīng)當謹慎行使監(jiān)察權(quán)，不可任意泛化罪刑處置權(quán)。法治是治國理政的基本方式，而“法治最為重要的任務(wù)是保障人們的權(quán)利”[2]。為了有效保障人權(quán)，從權(quán)力維度來說，所有的權(quán)力都必須是有限權(quán)力，而不能是無限權(quán)力。罪刑法定原則正是當代法治社會的限權(quán)原則，理應(yīng)成為監(jiān)察機關(guān)行使職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)時必須遵循的基本原則。盡管監(jiān)察機關(guān)享有憲法和監(jiān)察法賦予其查處腐敗的監(jiān)察權(quán)，然而如果監(jiān)察對象的行為并不符合刑法規(guī)定的涉罪條件，則監(jiān)察機關(guān)就必須及時終止對監(jiān)察對象所謂“職務(wù)犯罪”的調(diào)查，而不能權(quán)力膨脹，無視刑法對權(quán)力邊界的約束，隨心所欲地濫用監(jiān)察權(quán)。

(二)監(jiān)察機關(guān)認定職務(wù)犯罪必須依據(jù)刑法規(guī)范

“刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果(主要是刑罰)的法律規(guī)范?！盵3]為便于判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，刑法規(guī)定了犯罪概念和犯罪構(gòu)成。犯罪概念解決犯罪內(nèi)涵與犯罪基本屬性問題，為我們從宏觀上劃清罪與非罪提供了基本依據(jù)。犯罪構(gòu)成解決犯罪成立的法定條件問題，為我們從微觀上認定犯罪提供了具體標準和規(guī)格[4]。刑法對于犯罪概念和犯罪構(gòu)成的規(guī)定，不僅成為公安司法機關(guān)辦理刑事案件必須遵守的法律規(guī)范，也應(yīng)當成為監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪必須遵守的法律規(guī)范。根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)既查處監(jiān)察對象的職務(wù)違法行為，也查處監(jiān)察對象的職務(wù)犯罪行為，由于職務(wù)違法行為的范疇要遠遠大于刑法中職務(wù)犯罪行為的范疇，即并非所有的職務(wù)違法行為都構(gòu)成職務(wù)犯罪，因此如果監(jiān)察對象的職務(wù)違法行為不符合刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定，即職務(wù)違法行為并未達到一定的嚴重程度，不符合刑法中某種職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件，那么監(jiān)察機關(guān)就要按照違法行為予以對待而不能作為職務(wù)犯罪處理，反之亦然。前述可知，在我國，刑法是界定犯罪的基本法律規(guī)范，所有涉及罪與非罪的認定、此罪與彼罪的區(qū)分，都必須以刑法為準繩，而不能脫離刑法恣意擅斷。這就要求，監(jiān)察機關(guān)在依據(jù)監(jiān)察法查處職務(wù)犯罪案件時，必須運用刑法規(guī)范對案件性質(zhì)作出判斷(是否構(gòu)成犯罪、是否屬于職務(wù)犯罪、構(gòu)成何種職務(wù)犯罪)，從而保障監(jiān)察法的正確實施。

(三)監(jiān)察機關(guān)行使監(jiān)察權(quán)應(yīng)當受到刑法規(guī)制

孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[5]這就要求，任何權(quán)力都應(yīng)當有邊界，任何權(quán)力都應(yīng)受到制約，不受制約的權(quán)力容易滋生腐敗，正所謂“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”[6]。監(jiān)察權(quán)也不例外，為了保障人權(quán)，防止發(fā)生腐敗，監(jiān)察法賦予監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察權(quán)也應(yīng)當是有限權(quán)力，即監(jiān)察權(quán)應(yīng)當是有邊界的，監(jiān)察機關(guān)不可無限行使監(jiān)察權(quán)，監(jiān)察機關(guān)行使監(jiān)察權(quán)應(yīng)當受到監(jiān)督和制約。這就要求監(jiān)察機關(guān)在行使監(jiān)察權(quán)時必須遵守憲法和法律，必須在憲法和法律允許的范圍內(nèi)進行監(jiān)察活動，這既是權(quán)力與義務(wù)對等原則所決定的，也是依法治國方略對權(quán)力行使的正當性與有限性的必然要求。就監(jiān)察領(lǐng)域來說，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)監(jiān)察法賦予的監(jiān)察權(quán)來調(diào)查職務(wù)犯罪案件，這是其依法正當行使監(jiān)察權(quán)的體現(xiàn)。然而，作為重要國家機關(guān)之一，監(jiān)察機關(guān)必須依法謹慎行使其職權(quán)，如果行使不當，也可能滋生腐敗。進一步而言，如果監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查公職人員違紀違法或者職務(wù)犯罪活動中，不當行使監(jiān)察權(quán)甚至濫用監(jiān)察權(quán)，觸犯刑律構(gòu)成犯罪的，同樣要依據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定追究其刑事責任。當然，在這種情況下刑法發(fā)揮的作用，并不是刑法對監(jiān)察法的反向制約。其理由在于，對不當行使監(jiān)察權(quán)、觸犯刑律構(gòu)成犯罪的監(jiān)察主體依照刑法追究其刑事責任，目的在于保障監(jiān)察權(quán)的正當行使，防止監(jiān)察權(quán)被濫用，而不是對監(jiān)察權(quán)正當行使的妨礙。在很大程度上，監(jiān)察機關(guān)遵照刑法規(guī)定依法行使監(jiān)察權(quán)，不僅不會折損監(jiān)察權(quán)的效力，反而會使監(jiān)察法的實施更加順暢，保障監(jiān)察權(quán)在法治軌道上運行。鑒于刑法在我國法律體系中處于保障法的特殊地位，因此在監(jiān)察法實施過程中，以刑法保駕護航，既是刑法作為保障法的功能體現(xiàn)，更是刑法保障監(jiān)察法良好運行的現(xiàn)實化，實現(xiàn)了監(jiān)察法的立法初衷。

二、監(jiān)察法與刑法的銜接不暢問題

監(jiān)察法生效實施后，在其與刑法的銜接中很快暴露出一些問題，其主要體現(xiàn)在職務(wù)犯罪主體、相關(guān)犯罪對象方面，兩法銜接不夠順暢，因而直接影響監(jiān)察法的有效實施。

(一)監(jiān)察法與刑法在職務(wù)犯罪主體規(guī)定上的銜接不暢

1.監(jiān)察法規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍大于刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍。我國刑法規(guī)定，職務(wù)犯罪的主體為國家工作人員。而根據(jù)監(jiān)察法規(guī)定，職務(wù)犯罪的主體為所有行使公權(quán)力的公職人員(以下簡稱公職人員)。在我國法律體系中，公職人員是一個全新的概念，它與我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪主體——國家工作人員相比存在較大的區(qū)別。按照我國監(jiān)察法第15條的規(guī)定，國家公職人員的范圍不僅包括現(xiàn)行刑法規(guī)定的國家工作人員，而且還包括以下幾類人員：一是監(jiān)察機關(guān)、工商聯(lián)機關(guān)的公務(wù)員，參照《公務(wù)員法》管理的人員；二是受國家機關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；三是公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；四是將原來“以國家工作人員論”的村民委員會等村基層組織人員，從原來立法解釋限定的“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”的人員，擴大到“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”。這一規(guī)定，大大擴展了“以國家工作人員論”的這部分國家工作人員的范圍，不僅包括原來立法解釋規(guī)定的“村民委員會等村基層組織人員”，而且還包括“城市中的居民委員會組織人員”；不僅限于“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”的基層群眾性自治組織人員，而是擴大到所有在基層群眾性自治組織中從事“管理工作”的人員，也就是說，監(jiān)察法將所有在基層群眾性自治組織中從事管理工作的人員均納入“公職人員”的范疇。由此可見，監(jiān)察法中的“公職人員”范圍要大于刑法中的“國家工作人員”范圍。

2.監(jiān)察法與刑法對職務(wù)犯罪主體的不同規(guī)定必然影響監(jiān)察法的有效實施。前述可知，監(jiān)察法中的“公職人員”與刑法中的“國家工作人員”是兩個不同的概念，“公職人員”的范圍明顯大于“國家工作人員”的范圍。由于監(jiān)察法與刑法關(guān)于職務(wù)犯罪主體的規(guī)定存在稱謂、界定以及范圍上的不同，導(dǎo)致刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定不能完全對接監(jiān)察法的全部監(jiān)察對象(即“公職人員”)實施的職務(wù)犯罪行為，使得部分公職人員(即原“國家工作人員”以外的那部分“公職人員”)實施的實質(zhì)上屬于職務(wù)犯罪的行為，可能因為現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪罪名無法涵蓋或者現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定相應(yīng)的職務(wù)犯罪罪名，從而使之得不到刑事追究。具體表現(xiàn)為如下幾個方面：

一是監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察人員實施的某些職務(wù)犯罪行為難以依法追究其相應(yīng)職務(wù)犯罪的刑事責任。根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，任何單位或者個人，只要行使公權(quán)力都要接受法紀監(jiān)督，這是監(jiān)察全覆蓋的必然要求。作為行使國家公權(quán)力的監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察人員，必須依法行使監(jiān)察權(quán)。常言道，“打鐵還需自身硬”，這就要求監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察人員必須依法公正行使監(jiān)察權(quán)，防止行使監(jiān)察權(quán)時出現(xiàn)“燈下黑”，從而真正實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋。正是基于這種考慮，我國監(jiān)察法第65條規(guī)定了監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察人員可能實施的9種 “濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊”的監(jiān)察違法行為，并規(guī)定“對負有責任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責任人員依法給予處理”。根據(jù)監(jiān)察法第66條的規(guī)定，對于前述9種監(jiān)察違法行為，如果依照刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，則要依法追究其刑事責任。但現(xiàn)實情況是，監(jiān)察法關(guān)于依法追究前述九種監(jiān)察違法行為刑事責任的規(guī)定，并非全部都能在刑法中找到相對應(yīng)的法律條款，這就意味著我國當前刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定，并不能完全保障監(jiān)察法中關(guān)于追究刑事責任的條款均能得到全面貫徹落實。經(jīng)過梳理我們發(fā)現(xiàn)，根據(jù)監(jiān)察法第66條的規(guī)定，對于監(jiān)察法第65條規(guī)定的九種監(jiān)察違法行為，只有其中第5項規(guī)定的“違反規(guī)定處置查封、扣押、凍結(jié)的財物”以及第六項規(guī)定的“違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故”等情況可構(gòu)成單位職務(wù)犯罪；對于第1項、第4項和第9項規(guī)定的可能涉及徇私舞弊不移交刑事案件、刑訊逼供等情況的，則可構(gòu)成自然人職務(wù)犯罪。不僅如此，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察人員能夠成為犯罪主體的職務(wù)犯罪極為有限。在我國刑法中，只有“國家機關(guān)”可以作為犯罪主體的單位犯罪，“監(jiān)察機關(guān)”才可以成為該罪的犯罪主體，因為“監(jiān)察機關(guān)”屬于“國家機關(guān)”范疇，但是此類單位犯罪寥寥無幾，比如刑法第八章中的“單位受賄罪”、私分國有資產(chǎn)罪等，監(jiān)察機關(guān)也可以成為這些單位犯罪的主體。在我國刑法中，只有“國家機關(guān)工作人員”可以作為犯罪主體的職務(wù)犯罪，“監(jiān)察人員”才可以成為該罪的犯罪主體，因為“監(jiān)察人員”屬于“國家機關(guān)工作人員”范疇，但是此類職務(wù)犯罪為數(shù)不多，比如刑法第九章中的“濫用職權(quán)罪”“玩忽職守罪”等，監(jiān)察人員也可以成為這些職務(wù)犯罪的主體。但是，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對于其他眾多相關(guān)職務(wù)犯罪，監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察人員難以成為這些職務(wù)犯罪的主體，比如私分罰沒財物罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪、徇私枉法罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，等等。事實上，在監(jiān)察實踐中，監(jiān)察機關(guān)或監(jiān)察人員完全可能實施前述單位職務(wù)犯罪或自然人職務(wù)犯罪，但鑒于現(xiàn)行刑法對這些犯罪主體的要求，目前監(jiān)察機關(guān)或監(jiān)察人員即使實施前述相關(guān)職務(wù)犯罪行為，因“法無明文規(guī)定”而無法依據(jù)現(xiàn)行刑法以前述相關(guān)職務(wù)犯罪定處罰。因此，關(guān)于監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察人員可能實施的職務(wù)犯罪，現(xiàn)行刑法的規(guī)定明顯存在空缺，這不僅使得監(jiān)察法的相關(guān)規(guī)定成為虛置，而且導(dǎo)致監(jiān)察法與刑法的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)，違背國家法秩序相一致原則，不利于貫徹“將權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”的要求，容易造成權(quán)力濫用的風險。

人工智能的大多數(shù)應(yīng)用需要“大數(shù)據(jù)”支持。在云計算和快速增長的數(shù)據(jù)量推動下，人工智能已在越來越多的領(lǐng)域得到應(yīng)用。為執(zhí)行任務(wù)，人工智能要大量地搜集、存儲和分析數(shù)據(jù)。從數(shù)據(jù)隱私的角度來看，人工智能對數(shù)據(jù)的大量使用，使得妥善保護數(shù)據(jù)變得越來越重要。隨著人工智能系統(tǒng)越來越多地被整合到基礎(chǔ)設(shè)施、生產(chǎn)制造、商業(yè)運營和日常生活中，在醫(yī)療、交通、金融、娛樂、購物、執(zhí)法等各個領(lǐng)域得到應(yīng)用，特別是與物聯(lián)網(wǎng)（IoT）和相關(guān)的生物物聯(lián)網(wǎng)（Bio-IoT）的相互融合，關(guān)于個人的基因、面孔、財務(wù)、偏好等數(shù)據(jù)將無處藏匿。無所不在的數(shù)據(jù)捕獲和優(yōu)化對數(shù)據(jù)隱私和安全構(gòu)成了威脅 [6,7] 。

二是監(jiān)察法新增的那部分“公職人員”(即原“國家工作人員”范圍以外的那部分“公職人員”)實施的職務(wù)犯罪難以依法追究其相應(yīng)職務(wù)犯罪刑事責任。根據(jù)監(jiān)察法規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)對所有公職人員進行監(jiān)察。監(jiān)察法第66條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”這條規(guī)定意味著，所有公職人員只要實施違反監(jiān)察法規(guī)定的貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)違法行為，均有可能成為相應(yīng)的職務(wù)犯罪主體。然而，反觀現(xiàn)行刑法規(guī)定以及司法實踐，監(jiān)察法規(guī)定的“公職人員”中只有原屬于“國家工作人員”的這部分“公職人員”實施貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)犯罪，才可能依據(jù)現(xiàn)行刑法或相關(guān)刑法解釋追究其相應(yīng)職務(wù)犯罪刑事責任，而對原來不屬于“國家工作人員”的那部分“公職人員”實施貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)犯罪，則難以依據(jù)現(xiàn)行刑法或相關(guān)刑法解釋追究其相應(yīng)職務(wù)犯罪刑事責任。例如，根據(jù)監(jiān)察法第15條第3項的規(guī)定，在國有單位中擔任一定職務(wù)、從事管理工作的“非國家工作人員”，也屬于“國有企業(yè)管理人員”，系監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象，對于這類人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，數(shù)額較大的，理應(yīng)以受賄罪論處。但是，根據(jù)“兩高”頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條的規(guī)定，在國有單位中擔任一定職務(wù)、從事管理工作的“非國家工作人員”，利用職務(wù)上的便利，實施同樣行為的，則只能成立刑法第163條規(guī)定的“非國家工作人員受賄罪”，而不構(gòu)成刑法第385條規(guī)定的受賄罪。

(二)監(jiān)察法與刑法在相關(guān)犯罪對象規(guī)定上的銜接不暢

為了保障監(jiān)察機關(guān)順利開展監(jiān)察工作，監(jiān)察法第62條、第63條、第64條、第66條規(guī)定，有關(guān)單位或者有關(guān)人員實施有礙監(jiān)察工作的行為，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。但是，反觀刑法的相關(guān)規(guī)定，卻難以與之對接。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是為了維護監(jiān)察機關(guān)行使監(jiān)察職能的權(quán)威性，根據(jù)監(jiān)察法第62條、第66之規(guī)定，如果有關(guān)單位拒不執(zhí)行監(jiān)察機關(guān)依法作出的監(jiān)察決定，或者有關(guān)單位拒不采納監(jiān)察機關(guān)依法提出的監(jiān)察建議，構(gòu)成犯罪的，要依法追究其刑事責任。但是，我國現(xiàn)行刑法只在第313條規(guī)定了拒不執(zhí)行判決、裁定罪，該罪的犯罪對象是人民法院作出的生效判決、裁定，無法涵括監(jiān)察機關(guān)作出的監(jiān)察決定、監(jiān)察建議。因此，在監(jiān)察實踐中，如果有關(guān)單位拒不執(zhí)行監(jiān)察機關(guān)依法作出的監(jiān)察決定，或者拒不采納監(jiān)察機關(guān)依法提出的監(jiān)察建議，即使情節(jié)嚴重，造成嚴重危害結(jié)果，亦難以依照現(xiàn)行刑法追究其刑事責任。

二是為了保障監(jiān)察人員行使國家監(jiān)察權(quán)不受他人的非法侵害，根據(jù)監(jiān)察法第64條、第66之規(guī)定，如果監(jiān)察對象對監(jiān)察人員進行報復(fù)陷害，構(gòu)成犯罪的，要依法追究其刑事責任。但是，我國現(xiàn)行刑法只在第254條規(guī)定了報復(fù)陷害罪，該罪的犯罪對象是“控告人、申訴人、批評人、舉報人”，無法涵括監(jiān)察人員。因此，在實踐中，如果監(jiān)察對象(公職人員)濫用職權(quán)、假公濟私。對監(jiān)察人員進行報復(fù)陷害，因為監(jiān)察人員不屬于報復(fù)陷害罪的犯罪對象，而無法追究行為人報復(fù)陷害罪的刑事責任。

三是為了保障監(jiān)察活動的順利進行，根據(jù)監(jiān)察法第23條、第25條之規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)查封、扣押和凍結(jié)涉案單位和個人的財產(chǎn)。對于監(jiān)察機關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)的涉案財產(chǎn)，任何單位和個人均不得隨意處置?，F(xiàn)行刑法在第314條規(guī)定了“非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪”，但其犯罪對象為已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。然而，監(jiān)察機關(guān)不屬于司法機關(guān)，這就意味著監(jiān)察機關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)的涉案財產(chǎn)被非法處置，則難以構(gòu)成此罪，因而不利于監(jiān)察活動的順利開展。

(三)監(jiān)察法與刑法在相關(guān)訴訟階段規(guī)定上的銜接不暢

為使監(jiān)察機關(guān)能夠順利開展監(jiān)察工作，根據(jù)監(jiān)察法第63條、第66條之規(guī)定，在監(jiān)察活動中，有關(guān)人員實施下列違法行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任：(1)提供虛假情況，掩蓋事實真相的；(2)串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的；(3)阻止他人揭發(fā)檢舉、提供證據(jù)的；等等。但是，現(xiàn)行刑法第305條規(guī)定的“偽證罪”、第306條規(guī)定的“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，均要求發(fā)生“在刑事訴訟中”。因此，如果在監(jiān)察活動過程中，發(fā)現(xiàn)“證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的”，或者發(fā)現(xiàn)“辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”，盡管行為相同、性質(zhì)相似，而實質(zhì)無異，無法以上述相關(guān)罪名定罪處罰。因為前者發(fā)生在刑事訴訟過程中，后者則發(fā)生在監(jiān)察活動過程中，二者訴訟階段不同，表明犯罪構(gòu)成不完全符合，這就意味著對于發(fā)生在監(jiān)察活動中的上述行為難以追究行為人的刑事責任。

三、監(jiān)察法與刑法有機銜接的路徑選擇

為深入推進反腐敗工作，有效實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋，監(jiān)察法與刑法之間必須進行有機銜接。鑒于當前兩法之間存在的銜接不暢問題，可以根據(jù)不同情況，區(qū)別對待，分別采取相應(yīng)的措施予以解決。具體來說，可以采取以下兩種路徑予以解決：

(一)刑法解釋路徑

對于監(jiān)察法與刑法的某些銜接不暢問題，如果能夠通過刑法解釋的方式予以解決，則最簡便易行?；仡櫱笆霰O(jiān)察法與刑法之間的銜接不暢問題，哪些不對接問題可以通過刑法解釋的方式予以解決，筆者認為，可以將監(jiān)察法中的監(jiān)察機關(guān)、監(jiān)察人員以及留置場所等，解釋為刑法相應(yīng)規(guī)定所涵括。

1.通過刑法解釋將監(jiān)察法規(guī)定的“留置場所”納入刑法規(guī)定的“監(jiān)管機構(gòu)”之范疇。根據(jù)監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定，被調(diào)查人(即監(jiān)察對象)涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或職務(wù)犯罪，在特定情形下，監(jiān)察機關(guān)依法有權(quán)對其采取留置措施，將其留置在特定場所。監(jiān)察人員對于留置在特定場所的被調(diào)查人或者其他涉案人員實施虐待(包括侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰)行為的，依法給予處理，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。與之相對應(yīng)，刑法第248條規(guī)定了“虐待被監(jiān)管人罪”(該罪的罪狀表述為：監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進行毆打或者體罰虐待)。但是，對于監(jiān)察人員虐待被調(diào)查人或其他涉案人員能否以此罪追究其刑事責任，關(guān)鍵在于能否將監(jiān)察法中的“留置場所”解釋為屬于刑法中的“監(jiān)管機構(gòu)”。如果答案是肯定的，就可以直接根據(jù)現(xiàn)行刑法第248條的規(guī)定，以虐待被監(jiān)管人罪定罪處罰。否則，只能通過修改刑法的方式予以解決。那么，可否將將監(jiān)察法中的“留置場所”解釋為屬于刑法中的“監(jiān)管機構(gòu)”呢？筆者認為是可以的，其理由在于：其一，從相關(guān)概念的內(nèi)涵來看，監(jiān)察法中的“留置場所”，作為依法監(jiān)管被調(diào)查人或其他涉案人員的場所，本質(zhì)上與監(jiān)管機構(gòu)無異，都是依法關(guān)押法定人員的場所。其二，從該罪的立法模式來看，現(xiàn)行刑法第248條在規(guī)定“監(jiān)管機構(gòu)”時，采取的是開放式立法模式，即在列舉立法時已有的、常見的“監(jiān)獄、拘留所、看守所”這些監(jiān)管機構(gòu)之后，緊接著又用“等監(jiān)管機構(gòu)”作為兜底，其中的“等”字的存在，就為日后“監(jiān)管機構(gòu)”的擴張解釋留下了空間。由此觀之，筆者認為，完全可以將監(jiān)察法中的“留置場所”與刑法中的“監(jiān)管機構(gòu)”等同視之，也就是說，可以將監(jiān)察法中的“留置場所”解釋為刑法中的“監(jiān)管機構(gòu)”，相應(yīng)地，監(jiān)管被調(diào)查人或者其他涉案人員的“監(jiān)察人員”自然成為“監(jiān)管人員”。這樣一來，在監(jiān)察活動中，如果監(jiān)察人員虐待留置的被調(diào)查人或者其他涉案人員，情節(jié)嚴重的，以“虐待被監(jiān)管人罪”來追究其刑事責任，就“名正言順”了。

2.通過刑法解釋將監(jiān)察法規(guī)定的“監(jiān)察機關(guān)”“監(jiān)察人員”納入刑法規(guī)定的“國家機關(guān)”“國家機關(guān)工作人員”之范疇。根據(jù)2018年3月11日全國人大常委會通過的《憲法修正案》，現(xiàn)行《憲法》在第三章“國家機構(gòu)”中增設(shè)了監(jiān)察機關(guān)，這就表明“監(jiān)察機關(guān)”屬于“國家機關(guān)”范疇，那么“監(jiān)察人員”(監(jiān)察機關(guān)工作人員)自然屬于“國家機關(guān)工作人員”。于是，凡是刑法規(guī)定“國家機關(guān)”或“國家機關(guān)工作人員”作為犯罪主體的犯罪，通過解釋，“監(jiān)察機關(guān)”或者“監(jiān)察機關(guān)工作人員”亦可構(gòu)成。這樣一來，對于監(jiān)察機關(guān)或者監(jiān)察人員所實施的部分職務(wù)犯罪，就可以直接依據(jù)現(xiàn)行刑法關(guān)于國家機關(guān)或國家工作人員職務(wù)犯罪的相關(guān)規(guī)定加以定罪處罰。例如，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，單位受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪等，這些犯罪主體由“國家機關(guān)”或者“國家機關(guān)工作人員”構(gòu)成，那么通過解釋路徑，“監(jiān)察機關(guān)”或者“監(jiān)察人員”亦可成為這些犯罪的主體。

(二)刑法修訂路徑

對于監(jiān)察法與刑法之間存在的銜接不暢問題，能夠通過刑法解釋路徑予以解決的，盡量通過刑法解釋予以銜接，這樣不僅經(jīng)濟而且及時。但是，對于那些確實無法通過刑法解釋路徑予以解決的兩法之間的銜接不暢問題，則要通過刑法修訂路徑，將那些不可解釋的內(nèi)容納入刑法的相應(yīng)部分，從而化解監(jiān)察法與刑法之間的銜接不暢問題。

1.通過修訂刑法界定“國家公職人員”的概念。為了解決監(jiān)察法與刑法在相關(guān)職務(wù)犯罪主體規(guī)定上的銜接不暢問題，對于監(jiān)察法規(guī)定的國家公職人員實施的某些嚴重職務(wù)違法行為，應(yīng)當依法追究其職務(wù)犯罪的刑事責任，然而在現(xiàn)行刑法中卻又難以找到相對應(yīng)的職務(wù)犯罪的罪名，因為監(jiān)察法規(guī)定的“國家公職人員”與刑法規(guī)定的“國家工作人員”，二者范圍不完全一致，前者范圍大于后者，這就使得監(jiān)察法規(guī)定的部分國家公職人員實施的職務(wù)犯罪卻難以依照現(xiàn)行刑法追究其相應(yīng)職務(wù)犯罪的刑事責任，從而不利于監(jiān)察法的貫徹落實，有損監(jiān)察法的權(quán)威。對于這種情況，須考慮通過立法程序，修改刑法中關(guān)于“國家工作人員”的表述，用“國家公職人員”概念取代“國家工作人員”概念。具體來說，就是將現(xiàn)行刑法第93條關(guān)于“國家工作人員”的概念修改為：“本法所稱國家公職人員，是指所有行使公權(quán)力、依法履行公職的人員?！边@里所說的國家公職人員，顯然包括國家監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察人員，且與監(jiān)察法第15條所規(guī)定的監(jiān)察對象范圍是一致的。這樣一來，關(guān)于職務(wù)犯罪的主體，在“國家公職人員”的范圍內(nèi)得到了統(tǒng)一，消解了兩法之間在職務(wù)犯罪主體上的分歧。

2.通過修訂刑法增加“監(jiān)察人員”或者“監(jiān)察機關(guān)”作為相關(guān)職務(wù)犯罪的主體。梳理刑法中相關(guān)職務(wù)犯罪的規(guī)定發(fā)現(xiàn)，某些職務(wù)犯罪完全可以由監(jiān)察人員構(gòu)成，僅因“監(jiān)察人員”不在該職務(wù)犯罪的主體之列而難以以相應(yīng)職務(wù)犯罪論處。對于這種情況，學(xué)界有主張通過刑法解釋路徑予以解決，即將監(jiān)察法中的“監(jiān)察人員”解釋為刑法中的“司法人員”或“行政執(zhí)法人員”，繼而直接依照刑法中的相應(yīng)罪名來追究監(jiān)察人員的刑事責任。但是，這種觀點顯然忽視了監(jiān)察機關(guān)在國家機構(gòu)中的性質(zhì)與地位。根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，在我國國家機關(guān)體系中，監(jiān)察機關(guān)作為行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)，是實現(xiàn)黨和國家自我監(jiān)督的政治機關(guān)，既不是行政機關(guān)，也不是司法機關(guān)。因此，將監(jiān)察機關(guān)的“監(jiān)察人員”解釋為司法機關(guān)的“司法工作人員”或者行政執(zhí)法機關(guān)的“行政執(zhí)法人員”，違背了憲法和有關(guān)法律對監(jiān)察機關(guān)的性質(zhì)定位與功能定位，明顯不妥。筆者認為，較為妥當?shù)淖龇ㄊ?，通過立法程序修改相關(guān)職務(wù)犯罪的主體，將“監(jiān)察人員”增加到相關(guān)職務(wù)犯罪的主體之列。比如，通過立法程序?qū)ⅰ氨O(jiān)察人員”增列為刑訊逼供罪、暴力取證罪、徇私枉法罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等相關(guān)職務(wù)犯罪的主體。此外，值得注意的是，對于刑法規(guī)定“司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰”的情形，也要在“司法工作人員”之后增列“監(jiān)察人員”，即修改為“司法工作人員、監(jiān)察人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰”。比如，現(xiàn)行刑法第245條規(guī)定的“非法搜查罪”與“非法侵入住宅罪”的主體為一般主體，同時該條第2款規(guī)定“司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰”。那么，如果監(jiān)察人員濫用職權(quán)，“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅”的，則也應(yīng)從重處罰。

與此同時，根據(jù)監(jiān)察法第65條、第66條之規(guī)定，有必要通過立法程序增列“監(jiān)察機關(guān)”為某些職務(wù)犯罪的主體，或者增設(shè)“監(jiān)察機關(guān)”為犯罪主體的單位犯罪。具體來說，可做如下修改：(1)將刑法第396條第2款規(guī)定的“私分罰沒財物罪”的主體在原有“司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)”的基礎(chǔ)上增列“監(jiān)察機關(guān)”，即增列“監(jiān)察機關(guān)”為“私分罰沒財物罪”的主體。(2)增設(shè)以“監(jiān)察機關(guān)”為犯罪主體的單位犯罪。根據(jù)監(jiān)察法第65條第6至8項的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)及其工作人員實施的某些職務(wù)違法行為(比如“違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故，或者發(fā)生安全事故后隱瞞不報、報告失實、處置不當?shù)摹保弧斑`反規(guī)定采取留置措施的”；“違反規(guī)定限制他人出境，或者不按規(guī)定解除出境限制的”)，即使構(gòu)成犯罪，在刑法中也找不到相應(yīng)規(guī)定來追究其刑事責任。因此，為了保障監(jiān)察權(quán)的正確行使，有必要在刑法中增設(shè)新的罪名加以規(guī)制。對于新增的以“監(jiān)察機關(guān)”作為犯罪主體的單位犯罪，建議規(guī)定在刑法分則第九章“瀆職罪”中，且宜采取“單罰制”原則，即對于新增的以“監(jiān)察機關(guān)”作為犯罪主體的單位犯罪，只處罰“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”。

3.通過修訂刑法擴大相關(guān)犯罪的犯罪對象或者犯罪主體。根據(jù)監(jiān)察法第62條至第64條之規(guī)定，聯(lián)系刑法相關(guān)規(guī)定，若要使監(jiān)察法與刑法在某些犯罪對象上相銜接，就必須擴大某些犯罪的犯罪對象或者犯罪主體，以助力監(jiān)察法有效實施。一方面，擴大相關(guān)犯罪的犯罪對象：(1)根據(jù)監(jiān)察法第64條、第66條之規(guī)定，擴大刑法第254條規(guī)定的“報復(fù)陷害罪”的犯罪對象，即增列“監(jiān)察人員”為本罪的犯罪對象。(2)根據(jù)監(jiān)察法第62條、第66條之規(guī)定，擴大刑法第313條規(guī)定的“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”的犯罪對象，在原有犯罪對象“人民法院的判決、裁定”的基礎(chǔ)上，增加“監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察決定、監(jiān)察建議”。(3)根據(jù)監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定，擴大刑法第314條規(guī)定的“非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪”的犯罪對象，在原有犯罪對象“已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)”的基礎(chǔ)上，增加“已被監(jiān)察機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)”。(4)根據(jù)監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定，擴大刑法第316條第2款規(guī)定的“劫奪被押解人員罪”的犯罪對象，在原有犯罪對象“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”的基礎(chǔ)上，增加“押解途中的被調(diào)查人或者涉案人員”。另一方面，擴大相關(guān)犯罪的犯罪主體：(1)根據(jù)監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定，擴大刑法第315條規(guī)定的“破壞監(jiān)管秩序罪”的犯罪主體，在原有犯罪主體“依法被關(guān)押的罪犯”基礎(chǔ)上，增加“依法被留置的被調(diào)查人或者涉案人員”。(2)根據(jù)監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定，擴大刑法第316條第1款規(guī)定的“脫逃罪”的犯罪主體，在原有犯罪主體“依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”的基礎(chǔ)上，增加“依法被留置的被調(diào)查人或者涉案人員”。

4.通過修改刑法完善監(jiān)察法與刑法在訴訟階段上的銜接。根據(jù)監(jiān)察法第63條、第66條之規(guī)定，在監(jiān)察機關(guān)進行監(jiān)察調(diào)查過程中，有關(guān)人員違反監(jiān)察法的規(guī)定，實施“提供虛假情況，掩蓋事實真相”、“串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)”、“阻止他人揭發(fā)檢舉、提供證據(jù)”等行為，構(gòu)成犯罪的，要依法追究其刑事責任。但是，在現(xiàn)行刑法中卻難以找到完全相對應(yīng)的罪名條款予以懲罰，使得監(jiān)察法的上述規(guī)定難以獲得刑法的后盾保障，有損監(jiān)察法的權(quán)威。究其原因在于，刑法中相關(guān)犯罪的成立要求上述行為發(fā)生在“刑事訴訟中”，而當時國家還沒有設(shè)立行使國家監(jiān)察職能的監(jiān)察機關(guān)(監(jiān)察委員會)來調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪。事實上，監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪開展的“監(jiān)察”活動，實質(zhì)上相當于公安機關(guān)和檢察機關(guān)開展的“偵查”活動，而公安機關(guān)和檢察機關(guān)開展的“偵查”活動顯然屬于“刑事訴訟”活動。也就是說，監(jiān)察機關(guān)開展的“監(jiān)察”活動，本質(zhì)上也是“偵查”活動，當然可以與“刑事訴訟”相提并論。正因為如此，有學(xué)者主張通過刑法解釋將監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的“調(diào)查”視為偵查機關(guān)的“偵查”，以解決監(jiān)察法與刑法在相關(guān)犯罪上的銜接不暢問題[7]。然而，筆者認為，此種做法欠妥。因為，偵查機關(guān)進行偵查活動的法律依據(jù)是刑事訴訟法，而監(jiān)察機關(guān)進行監(jiān)察活動的法律依據(jù)則是監(jiān)察法，二者無論在內(nèi)涵上還是外延上都存在一定的差異[8]，所以不能將監(jiān)察機關(guān)的“調(diào)查”解釋進偵查機關(guān)的“偵查”概念之中。否則，不僅與刑事訴訟法的規(guī)定產(chǎn)生沖突，而且導(dǎo)致法秩序的紊亂。為了監(jiān)察法與刑法相關(guān)罪名在訴訟階段的規(guī)定上銜接起來，正確的做法是，應(yīng)當通過立法程序修改刑法對相關(guān)犯罪在訴訟階段上的要求，將監(jiān)察機關(guān)的“監(jiān)察活動”納入其中，使之與“刑事訴訟”相并列。屬于這種情況的相關(guān)犯罪主要涉及兩個罪名，即刑法第305條規(guī)定的“偽證罪”和第306條規(guī)定的“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，這兩個犯罪都要求發(fā)生在“刑事訴訟中”，為了使監(jiān)察法與刑法對于這兩個犯罪在訴訟階段上相銜接，應(yīng)當通過立法程序，在“偽證罪”和“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”的罪狀部分增加“在監(jiān)察活動中”的規(guī)定。也就是說，經(jīng)過修改，“偽證罪”和“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，既可以發(fā)生“在刑事訴訟中”，也可以發(fā)生“在監(jiān)察活動中”，從而完善監(jiān)察法與刑法在訴訟階段上的銜接。