張維

（山東省萊州市公證處，山東 萊州 261499）

一、表見代理制度確立的理論基礎與交易安全的保護

（一）表見代理制度確立的理論基礎

所謂表見代理，是指在無權代理的情況下，因本人的行為足以使善意相對人相信行為人具有相應的代理權而與行為人進行民事法律行為，本人須對相對人負授權人的責任的代理。

一般認為，表見代理制度起源于1900 年《德國民法典》。依據(jù)《德國民法典》第170 條至173 條的規(guī)定，在特殊情況下，代理人盡管未獲合法授權，代理行為仍然有效。當然，第三人在為法律行為時已知或可得知代理權已經(jīng)銷失的，則不能認定代理行為有效。（注1）。

我國長期以來一直不承認表見代理，直到《民法通則》的出臺，才涉及到表見代理，但對于我國民法是否采納了表見代理制度，學術界存在不同觀點：一種觀點認為，我國民法已經(jīng)采納了表見代理制度。2020 年1 月1 日起實施的《民法典》172 條規(guī)定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效?！痹摋l規(guī)定便確認了表見代理制度。另一種觀點認為：我國民法并未確立表見代理制度，或者說只是初步建立了表見代理制度，而且很不完善（注2）。我認為相關規(guī)定得太籠統(tǒng)，僅僅算是包含了表見代理的含義，但也不夠貼切，而且從實踐中發(fā)生的情況來看，遠遠不限于民法典中規(guī)定的情形。因此，認為我國的表見代理制度已經(jīng)確立尚為時過早。

（二）表見代理的表現(xiàn)類型

從學理上可以把表見代理概括為三種類型：一是授權表示型表見代理，二是超越權限型表見代理，三是權限延續(xù)型表見代理。

1.授權表示型表見代理

此種類型中，行為人自始自終沒有代理權，但因被代理人以自己的行為表示授予行為人代理權或者知道行為人表示為其代理人而不作反對表示，致使相對人相信行為人有代理權而與之為民事行為，被代理人應對相對人負授權人的責任。

2.超越權限型表見代理

這種類型是指代理權嗣后被限縮，卻因限權人的行為造成足以令人信其未被限縮的假象而發(fā)生的表見代理（注3）。即被代理人對代理人的代理權限作了限制，卻未在授權委托書中說明，使善意相對人不知其限制而與行為人為代理權限限制之外的民事活動，應構成表見代理，由被代理人承擔責任。

3.權限延續(xù)型表見代理

這種類型是指代理權終止后的民事活動構成的表見代理。行為人本來具有代理權，但由于代理權被 撤銷，代理完成或代理期限滿等原因而終止。這時行為人與被代理人之間的代理關系不復存在，但是因為被代理人的過失，如未收回授權委托書，未向相對人發(fā)出通知等，善意第三人仍有充分理由相信行為人有代理權而與之進行民事行為，則應成立表見代理。

（三）表見代理制度與交易安全的保護

表見代理制度的價值就在于交易安全的保護。合同法上的交易安全是交易環(huán)境應當有的一種確定狀態(tài)，亦即交易者基本對交易行為合法性的信賴及對交易行為效果確定性的正當期待而進行的交易，應當獲得法律肯定性評價。否則，交易活動便會因過分的危險和不確定而迫使交易者過分謹慎，從而抑制其從事交易的積極性。

二、我國《民法典》涉及表見代理的立法規(guī)定

《民法典》172 條規(guī)定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效。對此，筆者特作如下分析：

（一）表現(xiàn)代理的構成要件

1.表見代理的一般構成要件

表見代理雖然是一種無權代理，但畢竟也是基代理行為而產(chǎn)生的。因此，表見代理必須符合代理的一般特征。首先，在表見代理中，缺少其中任何一方都不能構成表見代理。其次，代理人必須以被代理人的名義從事民事活動，這是代理的一般成立要件，同時也是表見代理的一般要件。再次，代理的內(nèi)容必須是代理人向相對人獨立為意思表示或接受相對人的意思表示。最后，代理人必須是具有完全民事行為能力的人。因無民事行為能力人或限制行為能力人超越其能力范圍而進行的行為為無效行為，根本談不上代理行為。

2.表見代理的特殊構成要件

表見代理除具備代理的一般要件外，其成立還須具備一些特殊要件。

第一，行為人沒有代理權。因以表現(xiàn)代理屬于廣義的無權代理，所以其成立前提是行為人沒有代理權。共有三種情形：一是行為人自始至終就無代理權：二是行為人超越了授予的代理權范圍；三是行為人喪失了代理權。

第二，行為人有足以令相對人相信其有代理權的客觀情形。在表見代理中，被代理人和行為人之間一般都有某種客觀上的密切聯(lián)系，而行為人有足以讓相對人相信其有代理權，即是指行為人持有足以證明與被代理人有某種密切聯(lián)系的公文、公函或公章等。若行為人只是口頭上稱自己具有代理權而沒有足以證明自己被授權的證據(jù)時，一般不構成表見代理。

（二）表見代理的效力

表見代理的效力主要體現(xiàn)在對三方當事人的法律效力，具體如下：

1.對于被代理人而言，只要表見代理成立，就要對相對人承擔授權人的責任，即要受代理人與相對人之間訂立的合同的約束，履行合同中應承擔的權利義務。這一點與一般的有權代理相同。被代理人不得以未授予代理人代理權、代理行為有違自己的意思和利益等為理由，拒絕承擔責任或要求法律確認代理行為無效。如《日本民法典》第112 條規(guī)定：“代理之消滅不得與之對抗善意第三人?！北淮砣嗽趯ο鄬θ顺袚熑魏螅瑢τ诒硪姶韺ψ约涸斐傻膿p失，有權向代理人追償。

2.對于代理人而言，其實際上是侵害他人民事權益的行為，因此，對于給被代理人造成的損失，應負責賠償。同時，若其行為觸犯了刑法，也應承擔相應的刑事責任。

3.對于相對人而言，因其與代理人簽訂的合同是在相信代理人有代理權的前提下自主自愿訂立的，不存在欺詐、脅迫等因素，若被代理人堅持代理行為有效，即使該合同對相對人不利，相對人也不能單方撤銷該合同。若被代理人不愿意接受該合同，而該合同也對相對人不利，相對人愿意撤銷權合同，則可撤銷該合同，這屬于雙人合意解除已達成的合同。若相對人確認合同有效，則相對人與被代理人均要受合同約束，履行合同中應承擔的權利和義務。

三、表見代理制度的立法完善

《民法通則》第65 條第3 款規(guī)定：“委托書授權不明的，被代理人應向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”第66 條第1 款規(guī)定：“本人知地他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！弊罡呷嗣穹ㄔ?987 年7 且21 日《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件具體適用經(jīng)濟合同法若干問題的解答》中規(guī)定：“（一）合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應視為委托授權合同簽訂人代理權，委托單位對合同簽訂人簽訂的合同，應當承擔責任。（二）合同簽訂人持有委托單位的介紹信簽訂合同的，應視為委托單位授予代理權。”這些規(guī)定目的都是為了保護善意相對人的利益，從其宗旨與適用結果來看，與表見代理有著相同的效果，然而卻未形成一種制度，且只涉及到表見代理中的個別情形，與表見代理制度相比還有很大的差距。

《民法典》172 條規(guī)定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效”似乎是完全采用了“單一要件說”，但其只是規(guī)定了第三人相信無權代理人有代理權之“有理由”，而并未確定第三人之“無過錯”。第三人“有理由”是一種模糊用語，并非完全等同于“無過錯”。例如：與本人無任何關系的無權代理人，利用偽造的專用章、合同書與第三人訂立合同，其偽造的文件天衣無縫，第三人完全有可能無法判斷其真?zhèn)?，第三人“有理由”相信無權代理人有代理權。但第三人在與不存在任何信賴關系的情況下，并未對虛假的代理憑證做出必要的審查，便與之簽訂合同，不符合一般交易習慣，也未盡謹慎交易之注意，明顯“有過錯”，此種情形就不應成立表見代理。另外《合同法》并未像德、日民法典一樣列舉規(guī)定了成立表見代理的諸種法定事由，而是設富有彈性的原則性規(guī)定，此種立法選擇雖然便利于法官依個案具體情形靈活做出裁判，但同時也不利于法官正確的公平觀念及對立法意圖的把握，適用上難免出現(xiàn)偏差。因此，應對《合同法》中規(guī)定的表見代理做出適當?shù)南拗菩越忉專?/p>

1.僅僅“有理由”還不夠，應強調(diào)第三人對于表見代理的成立善意且無過失。

2.對于第三人“有理由”的判斷，應借鑒他國立法規(guī)定所列舉的成立表見代理的某些典型情形，建立判斷表見代理成立與否的客觀具體標準。

在現(xiàn)今的社會生活中，符合表見代理的情形廣泛存在，隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，代理制度所發(fā)揮的作用將越來越大，適用范圍越來越廣，必然會出現(xiàn)更多、更新的代理糾紛，表見代理自然也是其中一種常見的現(xiàn)象。這種現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的需求與當前立法滯后狀態(tài)的矛盾會更加明顯、突出。因此，應當參照世界上發(fā)達經(jīng)濟國家的立法經(jīng)驗，在民事立法中明確地、詳盡地規(guī)定表見代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，充分保護相對人的合法權益，維護社會正常的交易安全，才能促進我國市場經(jīng)濟的健康、順利發(fā)展。