鄭泓渝

（401120 西南政法大學經(jīng)濟法學院 重慶）

一、表見代理的概念

《德國民法典》對表見代理制度解釋為“表象委托代理權”規(guī)則。所謂“表象委托代理權”是指盡管本人不知道代理人重復進行某一無權代理行為，但如果本人謹慎的話，便可知曉并且可以阻止他進行該行為?！度毡久穹ǖ洹返?09條、第110條、第112條體現(xiàn)了表見代理制度。在我看來，日本對表見代理制度的理解更類似于我國無權代理制度，并未細分為表見代理。

表見代理，是指雖然行為人事實上無代理權，但相對人有理由認為行為人有代理權而與其進行法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔的代理。表見代理從廣義上看也是無權代理，但是為了保護善意第三人的信賴利益與交易的安全，法律強制被代理人承擔其法律后果。表見代理制度是基于被代理人的過失或被代理人與無權代理人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理權而與之為民事法律行為，代理行為的后果由被代理人承擔的一種特殊的無權代理。我國表見代理制度建立時間不長，還有不完善之處，有些問題還需要進一步的研究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權問題、無權代理人的法律責任問題以及代理人的抗辯權問題便是亟待解決的問題，由于法律原因，我們在日常生活中要更加注意表見代理問題，對自己，他人及社會的利益負責。

表見代理是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基于此項信賴與無權代理人進行交易，由此造成的惡法律效果強制使被代理人承擔的制度。從是否有代理權的分類上來看，表見代理是無權代理的一種，且基于代理這一民事法律行為，其具有三方結構，區(qū)別于無權代表、無權處分等概念。

我認為表見代理的構成要件有四：第一，客觀上存在使善意第三人相信無權代理人擁有代理權的理由，具有代理人的權利外觀，主要由表見授權、超期授權等表現(xiàn)形式；第二，第三人為善意且無過失，我國民法對善意、惡意的區(qū)分以事實判斷為準，即不知道為善意，知道或應當知道為惡意；第三，無權代理人與第三人所為的民事行為，合于法律行為的有效要件和代理行為的表面特征；第四，被代理存在過錯。

各國對于表見代理制度的構成要件均有不同的解釋，而我國的表見代理制度隨著《民法總則》的頒布，也有了更為具體的完善。

二、從保護價值層面淺析被代理過錯的必要性

表見代理涉及的被代理人“靜”的利益與第三人“動”的利益，當二者發(fā)生沖突時勢必會損害兩者之一的利益，而我國《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該行為有效?！庇行б馕吨浞尚Чc有權代理發(fā)生同樣的效力，即代理行為的法律效果直接歸屬于被代理。這樣極大的損害了被代理人的利益，使被代理人在這樣一種交易行為中失去了自由交易的選擇權，限制了其民事領域的意思自治，所以我國對表見代理制度具有嚴格的限制。在被代理人存在過錯的情形下，例如表見授權中，被代理人對第三人表示授予代理人代理權，實質上未授予代理人代理權，讓第三人相信代理人具有代理權這一結果中被代理人實施了一定行為；又比如在超期授權中，被代理人足以讓第三人相信代理人有代理權的標志例如授權書等未向代理人索回，法律才規(guī)定其法律效力直接歸屬于被代理人。從這一層面來看，被代理人有過錯則是法律在選擇保護交易安全時對被代理人利益的安慰。

三、狹義的無權代理要求表見代理具有被代理人有過錯

狹義的無權代理是無權代理中不常見的一種形式，指客觀上并不存在足以使第三人相信無權代理人擁有代理權的事實，第三人通常明知代理人沒有代理權，或者雖然不知代理人沒有代理權，但其不知系因過失所導致。也成為“純粹的無權代理”。在狹義的無權代理中，代理人沒有代理權的權利外觀，而表見代理中代理人存在代理權的權利外觀，基于此種差異代理權的權利外觀則成為分類的重要依據(jù)。我們只需要深入思考一下，如果不存在被代理人過錯，表見代理中的代理人的權利外觀從何而來？這個權利外觀的效果還要達到第三人足以相信的程度，再進一步思考，沒有了能達到這樣效果的權利外觀，表見代理與狹義的無權代理又有什么區(qū)別？因此，基于狹義的無權代理的存在，表見代理中被代理人有過錯必須成為其構成要件。

四、表見代理的常見構成誘因

堅持表見代理構成要件之一，必須將被代理人于無權代理發(fā)生之主觀心態(tài)排斥在外，我國很多學者都敏銳地認識到了這一問題。認為：在構成表見代理的情況中，相對人之所以相信行為人具有代理權，往往與被代理人具有過失有關。但被代理人責任不僅限于過失責任，成立表見代理不以被代理人主觀上具有過失為必要條件,即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對代理權有存在與否陷于錯誤判斷的依據(jù),即可構成表見代理。但也有對此持反對意見，認為上述認識不符合我國民法之基本原則。故此，有必要對反對意見詳細評介，并作此批駁。

在討論表見代理和被代理人過錯成為其構成要件的必要性時必然涉及到法律公平上的問題，我們會陷人這樣一個矛盾——若讓無過錯的被代理人承擔責任是不公平的，那么讓善意無過錯的相對人承擔過錯就更有違公平了。其實表見代理的制度設計重心在于外觀主義，討論被代理人與外觀的關聯(lián)的問題時，法律史從客觀層面進行衡量，過錯這種主觀層面的因素,正是要排除的對象。由于相對人利益中包含了交易安全的因素，犧牲被代理人的利益而以相對人為重，正是體現(xiàn)了公平原則。