李存?！瞵B　孟慶輝

摘 要：我國(guó)土地管理中“多頭管理”的特點(diǎn)，造成了非法占用農(nóng)用地罪適用中土地性質(zhì)認(rèn)定的殊異。在認(rèn)定土地性質(zhì)時(shí)，面對(duì)土地使用權(quán)證、調(diào)查認(rèn)定的現(xiàn)狀地類與土地利用規(guī)劃中的規(guī)劃地類不一致的情況，應(yīng)以規(guī)劃地類為主要依據(jù)，結(jié)合土地權(quán)屬證明、國(guó)家土地利用現(xiàn)狀分類標(biāo)準(zhǔn)、土地監(jiān)測(cè)調(diào)查成果、實(shí)際使用狀況等進(jìn)行綜合認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：農(nóng)用地 土地性質(zhì) 現(xiàn)狀地類 規(guī)劃地類

一、問(wèn)題的提出

（一）典型案例

[案例一]2005年至2019年11月，羅某在承租某村辦企業(yè)農(nóng)場(chǎng)期間，擅自改變土地用途，違規(guī)建設(shè)球館、健身房等建筑物作為商業(yè)門(mén)店向外出租，并大量硬化路面，后被查獲。經(jīng)鑒定，羅某違法建設(shè)行為實(shí)際造成四十余畝土地耕作層破壞，種植條件難以恢復(fù)。根據(jù)涉案地塊所在城市規(guī)劃和自然資源委員會(huì)出具的現(xiàn)狀地類圖與土地利用總體規(guī)劃圖顯示，涉案地塊現(xiàn)狀地類為農(nóng)用地（水澆地和菜地），規(guī)劃地類為建設(shè)用地（村鎮(zhèn)擴(kuò)建區(qū)）。

[案例二]肖某以籌建建筑材料廠的名義與某村村委會(huì)簽訂了山坡荒地租用協(xié)議，約定將村集體辦理了林權(quán)證的荒山荒坡20余畝租給肖某作來(lái)料加工場(chǎng)地使用。協(xié)議約定，肖某在使用場(chǎng)地前必須辦理好一切用地手續(xù)。協(xié)議簽訂后，肖某未辦理任何用地許可手續(xù)，便開(kāi)始用機(jī)械取土、平整場(chǎng)地、建石棉瓦空心磚房、搭建生產(chǎn)設(shè)備、安裝破碎機(jī)等，使場(chǎng)地的原始地貌徹底改變，并在場(chǎng)地上堆放、生產(chǎn)砂石料。后肖某被森林公安機(jī)關(guān)查處。在辦案過(guò)程中，國(guó)土部門(mén)和林業(yè)部門(mén)對(duì)肖某占用土地的性質(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)了分歧。國(guó)土部門(mén)根據(jù)森林公安局提供的GPS坐標(biāo)點(diǎn)，對(duì)照縣第二次全國(guó)土地利用現(xiàn)狀圖，稱肖某占用土地范圍內(nèi)的地類為裸巖石礫地，按照國(guó)土部門(mén)土地現(xiàn)狀分類標(biāo)準(zhǔn)，裸巖石礫地為其他土地，不屬于農(nóng)用地。林業(yè)部門(mén)則根據(jù)省級(jí)林業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃及縣政府林地保護(hù)利用規(guī)劃，將該宗土地的用途確定為林地。[1]

（二）爭(zhēng)議歸納

案例一中，司法人員對(duì)土地性質(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)了兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以占地行為發(fā)生時(shí)土地現(xiàn)狀認(rèn)定被占用的土地性質(zhì)，本案中涉案土地被占用時(shí)，土地現(xiàn)狀為農(nóng)用地，因此構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪;另一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以規(guī)劃地類認(rèn)定被占用土地性質(zhì)，本案涉案土地被占用時(shí)，規(guī)劃地類為建設(shè)用地，因此不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。案例二中，司法工作人員對(duì)肖某行為的性質(zhì)也出現(xiàn)了兩種不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，肖某構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，因?yàn)樾つ撤欠ㄕ加猛恋仉m然為裸巖石礫地，但根據(jù)林地保護(hù)利用規(guī)劃，該宗土地的用途為林地。肖某未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將規(guī)劃中的林地改為建設(shè)用地，且造成原始地貌徹底改變，所以構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，肖某的行為不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，理由是，肖某占用土地長(zhǎng)期以來(lái)就是一塊裸巖石礫地（表層主要為巖石或石礫），既不是農(nóng)用地，也不是建設(shè)用地，而是其他土地，因而肖某改變的不是農(nóng)用地的用途，自然不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。

不難發(fā)現(xiàn)，以上兩則案例產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要原因在于被占用土地性質(zhì)認(rèn)定是以現(xiàn)狀地類為標(biāo)準(zhǔn)還是以規(guī)劃地類為主要依據(jù)。

就目前非法占用農(nóng)用地犯罪情況來(lái)看，現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致，主要包括兩種情形：一種情形是案例一中現(xiàn)狀地類為農(nóng)用地、規(guī)劃地類為建設(shè)用地的情形;另一種是案例二中現(xiàn)狀地類為非農(nóng)用地（耕地、園地、林地、草地之外的地類），規(guī)劃地類為農(nóng)用地的情形。實(shí)踐中，在土地現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不存在矛盾時(shí)，司法機(jī)關(guān)在主要依據(jù)國(guó)土部門(mén)出具的地籍資料也就是土地現(xiàn)狀認(rèn)定被占用的土地性質(zhì)。而出現(xiàn)上述兩則案例中的情況，即現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定土地性質(zhì)呢？下面，筆者先從兩種地類的概況與關(guān)系界分入手進(jìn)行分析。

二、兩種土地利用性質(zhì)的界分

根據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，地類可以分為現(xiàn)狀地類和規(guī)劃地類?，F(xiàn)狀地類依據(jù)的是土地的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，規(guī)劃地類是土地未來(lái)的狀態(tài)。由于土地規(guī)劃利用是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，因此，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)前述案例中的現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致的情形?？茖W(xué)準(zhǔn)確界分現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類，是決定以何種地類認(rèn)定土地性質(zhì)的前提。

（一）現(xiàn)狀地類概述

國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T 21010-2017）將土地利用現(xiàn)狀分為12個(gè)一級(jí)分類、56個(gè)二級(jí)分類。其中12個(gè)一級(jí)分類包括：耕地、園地、林地、草地、商服用地、工礦倉(cāng)儲(chǔ)用地、住宅用地、公共管理與公共服務(wù)用地、特殊用地、交通運(yùn)輸用地、水域及水利設(shè)施用地、其他用地。

現(xiàn)狀地類是指土地利用現(xiàn)狀，判定標(biāo)準(zhǔn)為土地調(diào)查結(jié)果。[2]其具體依據(jù)是地籍管理工作機(jī)構(gòu)制作的土地利用現(xiàn)狀圖和土地利用現(xiàn)狀數(shù)據(jù)庫(kù)。

（二）規(guī)劃地類概述

《土地管理法》第4條規(guī)定，國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等?！锻恋毓芾矸ā返?9條規(guī)定，縣級(jí)土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)劃分土地利用區(qū)，明確土地用途。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。因此，具體判斷某一塊土地的規(guī)劃地類的依據(jù)是該地塊所在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）編制的土地利用總體規(guī)劃。

（三）現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類的關(guān)系

現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類的區(qū)別主要在于標(biāo)準(zhǔn)不同，但是不可否認(rèn)二者之間仍然有密切聯(lián)系。一方面，現(xiàn)狀地類是規(guī)劃地類的自然基礎(chǔ)。土地規(guī)劃的核心思想是保護(hù)農(nóng)用地，嚴(yán)格控制建設(shè)用地，因此，現(xiàn)狀地類是土地規(guī)劃時(shí)要考慮的重要因素之一。另一方面，規(guī)劃地類是土地未來(lái)的利用狀態(tài)，體現(xiàn)土地未來(lái)用途。根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度，國(guó)家編制土地利用整體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。由此可見(jiàn)，土地用途決定了土地性質(zhì)。因此，雖然土地利用從現(xiàn)狀到規(guī)劃需要一系列的行政審批手續(xù)，但是，其土地性質(zhì)自該地塊規(guī)劃為建設(shè)用地時(shí)，其性質(zhì)（用途）已經(jīng)轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地。

三、認(rèn)定非法占用農(nóng)用地罪中土地性質(zhì)的考量因素

關(guān)于以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定土地性質(zhì)，實(shí)踐和理論中多有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，從綜合立法沿革、社會(huì)危害性、保護(hù)法益、與行政法的銜接等角度看，以規(guī)劃地類認(rèn)定土地性質(zhì)較為適宜。

（一）立法沿革角度

“人多地少”是我國(guó)的基本國(guó)情。土地是重要的生產(chǎn)資料和生態(tài)資源。早在1986年《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地管理、制止亂占耕地的通知》中就指出，“十分珍惜和合理利用每寸土地，切實(shí)保護(hù)耕地，是我國(guó)必須長(zhǎng)期堅(jiān)持的一項(xiàng)基本國(guó)策?！薄锻恋毓芾矸ā返?條也規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國(guó)的基本國(guó)策?！?997年刑法第342條將非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的行為規(guī)定為非法占用耕地罪。2001年《刑法修正案（二）》將本罪修改為非法占用農(nóng)用地罪，本罪的犯罪對(duì)象由原來(lái)單一的耕地拓展為耕地、林地等農(nóng)用地。犯罪對(duì)象的擴(kuò)大，顯示了刑法對(duì)農(nóng)用地保護(hù)的進(jìn)一步完善。[3]為了進(jìn)一步明確本罪的刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)，2000年《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條明確了非法占用耕地“數(shù)量較大”“造成耕地大量破壞”的具體標(biāo)準(zhǔn)。2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》根據(jù)刑法修正情況，再次明確了非法占用耕地、林地“數(shù)量較大”的情形和造成耕地、林地“大量毀壞”的情形。

在以上“具體標(biāo)準(zhǔn)”中，均引入了基本農(nóng)田的概念。根據(jù)《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第2條規(guī)定，基本農(nóng)田是指按照一定時(shí)期人口和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)農(nóng)產(chǎn)品的需求，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃確定的不得占用的耕地?？梢?jiàn)，基本農(nóng)田概念源于土地規(guī)劃。此外在行為方式上，以上解釋與刑法規(guī)定的本罪保持一致，強(qiáng)調(diào)“非法占用農(nóng)用地，改變被占用的土地用途”占用農(nóng)用地的行為其實(shí)就是改變土地用途的行為，結(jié)合我國(guó)實(shí)行土地用途規(guī)劃管理制度，這里的“用途”應(yīng)理解為規(guī)劃中的土地用途，此處的“農(nóng)用地”應(yīng)為規(guī)劃中的農(nóng)用地。

因此，從立法沿革角度看，結(jié)合刑法立法、相關(guān)司法解釋以及與土地管理法等行政法規(guī)，本罪中的農(nóng)用地應(yīng)當(dāng)為規(guī)劃地類中的農(nóng)用地。

（二）社會(huì)危害性角度

行為的社會(huì)危害性是刑法制定和修改的重要依據(jù)。當(dāng)現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致時(shí)，非法占用現(xiàn)狀地類為農(nóng)用地（規(guī)劃為建設(shè)用地）與非法占用規(guī)劃用地為農(nóng)用地（現(xiàn)狀為非農(nóng)用地）哪一種行為的社會(huì)危害性更高，成為判斷以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被占土地性質(zhì)的因素之一。

首先，占用現(xiàn)狀地類為農(nóng)用地（規(guī)劃為建設(shè)用地或未利用地）的行為，一是破壞了當(dāng)前土地的生態(tài)資源，如在現(xiàn)狀地類為農(nóng)用地的土地上違規(guī)建設(shè);二是違反了土地管理審批制度，即雖然規(guī)劃地類為建設(shè)用地，但是需要經(jīng)過(guò)行政審批，辦理土地轉(zhuǎn)用手續(xù)，取得建設(shè)許可之后方可建設(shè)。需要說(shuō)明的是，此行為雖然未經(jīng)批準(zhǔn)，但是并未違背土地規(guī)劃，其違背的是土地轉(zhuǎn)用審批制度，經(jīng)過(guò)土地轉(zhuǎn)用審批之后對(duì)土地現(xiàn)狀進(jìn)行改變，仍然不可避免對(duì)土地現(xiàn)狀進(jìn)行“破壞”。

其次，占用規(guī)劃地類為農(nóng)用地（現(xiàn)狀為非農(nóng)用地）的行為，一是未按照土地規(guī)劃使用土地，將規(guī)劃中的土地用途轉(zhuǎn)為他用;二是破壞了土地未來(lái)成為農(nóng)用地的自然條件;三是從根本上違反了土地轉(zhuǎn)用審批制度（因?yàn)椴环贤恋匾?guī)劃，根本不可能獲得土地轉(zhuǎn)用審批）。

最后，根據(jù)我國(guó)實(shí)行土地用途規(guī)劃管理制度，在制定土地規(guī)劃時(shí)，會(huì)以土地現(xiàn)狀為重要依據(jù)，并結(jié)合社會(huì)發(fā)展需要制定。因此，從人類發(fā)展需要角度看，規(guī)劃地類中的農(nóng)用地比現(xiàn)狀地類中的農(nóng)用地更具有保護(hù)價(jià)值。因此，占用規(guī)劃地類為農(nóng)用地的行為更具有社會(huì)危害性。

（三）保護(hù)法益角度

非法占用農(nóng)用地罪作為妨害社會(huì)管理秩序犯罪，屬于較為典型的行政犯。通說(shuō)認(rèn)為本罪的犯罪客體為國(guó)家的土地管理制度，那么其保護(hù)的法益也應(yīng)是正常的土地管理秩序。我國(guó)土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，界定非法占用農(nóng)用地罪中的土地性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與《土地管理法》中的標(biāo)準(zhǔn)一致。由于《土地管理法》保護(hù)的是土地的規(guī)劃用途，因此，非法占用農(nóng)用地罪保護(hù)的也應(yīng)當(dāng)是土地的規(guī)劃用途。[4]如周光權(quán)教授指出：“改變被占用土地用途，主要指違反土地管理利用總體規(guī)劃或者計(jì)劃，未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)擅自將耕地、林地、草地等農(nóng)用地用作其他用途的情況。”[5]另外，張明楷教授認(rèn)為：“關(guān)于環(huán)境犯罪的保護(hù)法益，國(guó)內(nèi)外刑法理論主要存在純粹人類中心的法益論與純粹生態(tài)學(xué)的法益論以及折衷說(shuō)（生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論）之爭(zhēng)。生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，克服了前兩種學(xué)說(shuō)的缺陷，是值得贊成的一種學(xué)說(shuō)?！盵6]土地規(guī)劃以土地的自然條件為基礎(chǔ)，同時(shí)體現(xiàn)了社會(huì)發(fā)展需要，因此符合生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。因此，以規(guī)劃地類認(rèn)定土地性質(zhì)，更符合本罪的法益保護(hù)需求。

（四）與行政法銜接角度

非法占用農(nóng)用地罪作為行政犯，以違反土地管理法規(guī)為前提?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定了非法占用土地行為的法律責(zé)任，對(duì)占用土地符合土地規(guī)劃與否，規(guī)定了不同的行政處罰措施：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府自然資源主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款;對(duì)非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢?jiàn)在行政法上，對(duì)違反土地規(guī)劃的占地行為處罰更嚴(yán)重。

此外，認(rèn)定現(xiàn)狀地類的依據(jù)是土地調(diào)查結(jié)果。2018年修訂的《土地調(diào)查條例》第28條規(guī)定，土地調(diào)查成果不作為依照其他法律、行政法規(guī)對(duì)調(diào)查對(duì)象實(shí)施行政處罰的依據(jù)。因此，以現(xiàn)狀地類作為標(biāo)準(zhǔn)將面臨行政處罰上的障礙，刑事處罰也就缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ)。

（五）實(shí)踐考量

1.關(guān)于主觀罪過(guò)的認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)規(guī)劃地類認(rèn)定被占用的土地性質(zhì)，難以認(rèn)定行為人的主觀故意。如案例二中，行為人在實(shí)施建設(shè)時(shí)，涉案地塊現(xiàn)狀為砂石荒地，并不具有農(nóng)用地的特征，因此不能認(rèn)定行為人主觀上具有占用農(nóng)用地的故意。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)不能成立。行為人在未經(jīng)許可的情況下，擅自利用性質(zhì)不明的土地實(shí)施建設(shè)，其主觀上至少具有放任占用農(nóng)用地的故意，或者說(shuō)具有違反土地行政管理法規(guī)的直接故意。因此，不能僅因?yàn)橥恋噩F(xiàn)狀為非農(nóng)用地就否認(rèn)其主觀過(guò)錯(cuò)。

2.無(wú)法律規(guī)定可依據(jù)現(xiàn)狀地類認(rèn)定土地性質(zhì)。土地現(xiàn)狀會(huì)因生產(chǎn)、生活需求發(fā)生改變，但是土地現(xiàn)狀改變并不意味著土地性質(zhì)的調(diào)整。[7]而根據(jù)土地管理法規(guī)定，我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度，并明確將土地用途分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。因此判斷土地類別的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是土地主管部門(mén)確定的規(guī)劃圖，而不應(yīng)將土地利用現(xiàn)狀作為判斷土地性質(zhì)的依據(jù)。

3.實(shí)踐中宜以規(guī)劃地類為依據(jù)，以現(xiàn)狀地類為參考，綜合認(rèn)定行為的社會(huì)危害性?，F(xiàn)狀地類反映非法占地行為發(fā)生時(shí)的土地現(xiàn)狀，對(duì)于認(rèn)定占地行為的主觀罪過(guò)具有重要參考價(jià)值。在以規(guī)劃地類為主要依據(jù)，達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)之后，還應(yīng)結(jié)合土地權(quán)屬證明、國(guó)家土地利用現(xiàn)狀分類標(biāo)準(zhǔn)、土地監(jiān)測(cè)調(diào)查成果，該土地的自然狀況、實(shí)際使用狀況等，對(duì)行為的社會(huì)危害性進(jìn)行綜合考慮，在量刑時(shí)區(qū)別對(duì)待。

注釋：

[1]參見(jiàn)魏漢濤、羅正力：《土地性質(zhì)取決于自然屬性還是社會(huì)屬性——兼論非法占用農(nóng)用地罪》，《中國(guó)檢察官》2015年第2期。

[2]參見(jiàn)胡夢(mèng)齡、王曉慧：《查處違法占地，怎樣判定地類？》，《中國(guó)國(guó)土資源報(bào)》2015年8月15日。

[3]參見(jiàn)高維儉、史運(yùn)偉：《非法占用農(nóng)用地罪的適用》，《人民司法》2018年第31期。

[4]同前注[1]。

[5]周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第374頁(yè)。

[6]張明楷：《污染環(huán)境罪的爭(zhēng)議問(wèn)題》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第2期。

[7]參見(jiàn)“吳偉強(qiáng)非法占用農(nóng)用地案”，該案評(píng)析意見(jiàn)認(rèn)為，土地性質(zhì)是否屬于農(nóng)用地，應(yīng)當(dāng)以規(guī)劃地類為標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)胡云騰主編：《宣告無(wú)罪實(shí)務(wù)指南與案例精析》，法律出版社2014年版，第368頁(yè)。