• 
    

    
    

      99热精品在线国产_美女午夜性视频免费_国产精品国产高清国产av_av欧美777_自拍偷自拍亚洲精品老妇_亚洲熟女精品中文字幕_www日本黄色视频网_国产精品野战在线观看 ?

      被掛靠人對實際施工人的責任承擔問題

      2021-11-28 01:23:11陳美霞
      魅力中國 2021年51期
      關(guān)鍵詞:工程款發(fā)包人司法解釋

      陳美霞

      (江蘇雙匯律師事務所,江蘇 無錫 214000)

      掛靠與實際施工人均不是規(guī)范的法律概念,《民法典》有名合同建設工程合同章節(jié)中也沒有相關(guān)表述,但在實踐中,存在大量企業(yè)或個人被建筑行業(yè)的利潤所吸引,借用具有法定資質(zhì)的企業(yè)的名義承攬工程,即通常所謂的“掛靠”經(jīng)營。掛靠經(jīng)營容易造成責任主體不明確,施工質(zhì)量良莠不齊,且嚴重擾亂建筑市場的秩序,故掛靠經(jīng)營一直為法律所禁止?!督ㄖā返诙鶙l規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(2020 年12 月25 日修訂)(以下簡稱建設工程司法解釋(一)第一條,建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定認定無效:(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

      掛靠經(jīng)營下的建設工程施工合同因違反法律的禁止性規(guī)定而無效,但是合同無效后,法律關(guān)系如何處理,責任如何分擔仍是需要思考、解決的問題。本文主要討論的即是,掛靠人再次轉(zhuǎn)包導致實際施工人與掛靠人不一致時,實際施工人是否可以向被掛靠人主張責任,以及主張承擔何種責任的問題。

      一、掛靠與實際施工人的定義

      掛靠本質(zhì)上屬于借用資質(zhì)行為,江蘇省高級人民法院民一庭組織編纂的《建設工程施工合同案件審理指南》認為掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義,參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動,該單位或個人即為掛靠人,被借用資質(zhì)的單位即為被掛靠人。1

      實際施工人是《建設工程司法解釋(一)》創(chuàng)設的法律概念,是指無效合同中實際承攬工程的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的掛靠人。如果建設工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的,實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞動力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙等民事主體,但不包括承包人雇傭的農(nóng)民工(班組)。建設工程承包人與其雇傭的農(nóng)民工(班組)之間屬于勞務法律關(guān)系,農(nóng)民工(班組)作為受承包人雇傭從事施工勞務的人員,并非司法解釋規(guī)定的實際施工人。

      二、掛靠經(jīng)營的相關(guān)裁判規(guī)則

      現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋對被掛靠人的責任規(guī)定,主要是《建設工程司法解釋(一)》第七條:“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同,發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持?!痹摋l司法解釋解決的是在工程質(zhì)量不合格的情況下被掛靠人向上對發(fā)包人的責任承擔問題,但向下的責任承擔問題并未明確規(guī)定,在掛靠人的下游行為中,被掛靠人是否需要承擔責任,是承擔補充責任還是連帶責任,對此各省高級人民法院的指導意見并不一致,有的觀點甚至截然相反,給相關(guān)案件的審理帶來很大的不確定性,難以形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。經(jīng)檢索,各省高級人民法院主要存在以下幾種觀點。

      第一,山東高院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答,認為“沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效,借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包他人施工,實際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價款”。受合同相對性原則的限制,實際施工人只能依據(jù)其與掛靠人之間的合同約定向掛靠人主張權(quán)利,不能越過掛靠人要求被掛靠人承擔責任。

      第二,北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五,認為“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的,如果合同相對人對于掛靠事實不明知,由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任;如果合同相對人對于掛靠事實明知,首先由掛靠者承擔責任,被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的,被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi),被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)”。2北京高院的觀點首先肯定被掛靠人是應當向合同相對人承擔責任的,然后在區(qū)分相對人對掛靠事實是否明知的不同情形,由被掛靠人承擔連帶責任或者補充責任。

      第三,江蘇高院的審理指南認為,與履行項目職能或合同有關(guān)的民事行為,如購買材料、租賃設備、組織勞務施工,則應由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。3反之,與履行項目職能或合同無關(guān)的行為,則由掛靠人自行承擔相關(guān)民事責任。比如未經(jīng)被掛靠人單獨授權(quán)的對外借款,因借款不屬于項目部的當然職能,不具有對外借款的權(quán)利外觀,所以不符合表見代理的一般要件,此時應由掛靠人單獨對外承擔責任。

      三、被掛靠人應對實際施工人承擔連帶責任

      各高級人民法院的指導意見基于合同相對性原則,或者公平原則的考量,雖然觀點不同,但均有一定的合理性。關(guān)于再次轉(zhuǎn)包的情形下,被掛靠人是否需要對實際施工人承擔責任,筆者持肯定觀點,而且認為應當承擔連帶責任。

      首先,實踐中,被掛靠人一般會為掛靠人提供業(yè)務介紹信、公章、合同專用章、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等。掛靠人則通常以被掛靠人的分支機構(gòu)、項目經(jīng)理或某施工隊的名義對外開展活動。因此,在掛靠人存在轉(zhuǎn)包的情形下,掛靠人與被掛靠人之間應當類推適用表見代理規(guī)則,其轉(zhuǎn)包行為視為被掛靠人對掛靠人的概括授權(quán),由被掛靠人承擔合同責任符合相對人的合同預期。

      其次,因?qū)嶋H施工人的投入已經(jīng)實際物化到建筑工程之上,為保護實際施工人的利益,應當視為實際施工人事實上在履行被掛靠人與發(fā)包方的施工合同,如果建設工程質(zhì)量驗收合格,被掛靠人將獲得施工合同對應的合同利益,被掛靠人向?qū)嶋H施工人承擔連帶責任符合公平原則。并且該邏輯與《建設工程司法解釋(一)》規(guī)定的工程質(zhì)量不合格時,被掛靠人對發(fā)包人的損失承擔連帶賠償責任相一致,保證了法律適用上的統(tǒng)一性。

      最后,在掛靠經(jīng)營中,掛靠人不僅享有交易利益,而且由于其直接對相對人債權(quán)不能實現(xiàn)具有重大過錯,掛靠人與被掛靠人共同實施規(guī)避《建筑法》強制性規(guī)定的行為,被掛靠人亦具有過錯,符合承擔連帶責任的一般法理。

      被掛靠人與掛靠人一起對實際施工人承擔連帶責任,不僅僅是為了保護實際投入成本、材料、勞動力的實際施工人的利益,而且有利于從根本上打擊建筑施工領域的掛靠經(jīng)營行為,使法律的禁止性規(guī)定能夠被嚴格執(zhí)行。只有嚴格限定被掛靠人的責任承擔問題,被掛靠人在進行民事行為時,才會主動趨利避害,減少掛靠交易,或者主動加強對掛靠人各方面的管理,而不僅停留在出借資質(zhì)的層面,這對規(guī)范施工行為,提升建設工程施工質(zhì)量,保護農(nóng)民工的利益等實際問題,均具有重要意義。

      另外,在車輛掛靠經(jīng)營領域,根據(jù)最高人民法院的復函,在審判實踐中已基本統(tǒng)一由被掛靠單位與掛靠者一起承擔連帶責任。《建設工程司法解釋(一)》也已經(jīng)明確,在建設工程質(zhì)量不合格等情形下,被掛靠人對發(fā)包人應承擔連帶賠償責任。因此,確定被掛靠人對實際施工人的連帶責任,與現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋對掛靠行為的認定規(guī)則是完全一致的。但是連帶責任是相對嚴格的民事責任,《民法典》第一百七十八條明確連帶責任由法律規(guī)定或者當事人約定,因此,被掛靠人對實際施工人承擔連帶責任也應盡快由實體法進行明確規(guī)定,避免各法院在審理相關(guān)案件時眾說紛紜,統(tǒng)一司法裁判的尺度。

      四、被掛靠人已向掛靠人履行是否免除對實際施工人的責任

      基于以上論述,被掛靠人應當對實際施工人承擔連帶付款責任,但如果被掛靠人已經(jīng)將工程款全部支付給掛靠人,其是否可以據(jù)此免除對實際施工人的責任。對此,大多數(shù)觀點認為,被掛靠人此時不應再向?qū)嶋H施工人承擔責任,不應重復履行。筆者認為,如果被掛靠人明確知道存在掛靠人再次轉(zhuǎn)包的情形,那么其對掛靠人的履行并不能免除對實際施工人的責任,應當認定其對實際施工人工程款債權(quán)不能實現(xiàn)具有過錯。反之,如果被掛靠人不知道存在再次轉(zhuǎn)包的情形,但因?qū)嶋H施工人的實際施工行為已經(jīng)全部物化至建設工程中,區(qū)別于掛靠人對外其他經(jīng)濟糾紛,如買賣合同糾紛、借貸糾紛、租賃合同糾紛等,在這種情況下,掛靠人應首先承擔責任,在掛靠人履行不能時由被掛靠人承擔補充的民事責任。被掛靠人對外承擔責任的范圍內(nèi),被掛靠人對掛靠人享有追償權(quán)。

      《建設工程司法解釋(一)》第四十三條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后,判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”,該條文規(guī)定實際施工人可以不受合同相對性的約束,直接以發(fā)包人為被告主張支付工程款。因此有觀點認為在施工合同無效的情形下,工程款的實際所有權(quán)人是實際施工人,而不是簽訂施工合同的承包人。筆者認為該條司法解釋的規(guī)定是為保護農(nóng)民工權(quán)益而作出的特殊制度安排,屬于實際施工人的法定權(quán)利,但并不表示實際施工人是工程款的所有權(quán)人。蘇州市中級人民法院審理的國產(chǎn)實業(yè)(蘇州)新興建材有限公司與沈金標等建設工程施工合同糾紛上訴案,認為轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)的,不影響實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利,在確認轉(zhuǎn)包人工程款債務的前提下,由發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔清償責任,不屬于個別清償,沒有對轉(zhuǎn)包人的破產(chǎn)財產(chǎn)造成實質(zhì)減損。因為實際施工人實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工,而轉(zhuǎn)包人賺取的是管理費差價,轉(zhuǎn)包人自發(fā)包人處收取的款項必然包含屬于實際施工人的部分。

      參照該條司法解釋的法理基礎,在掛靠施工的情形下,側(cè)重對實際施工人的保護,符合當前的司法環(huán)境和制度要求。該條司法解釋雖然經(jīng)常受到學者詬病,但建設工程司法解釋條文幾經(jīng)修訂,依然保留該條款,并逐步完善,可見確有其存在的合理性和必要性。對實際施工人權(quán)利的保護與建設工程優(yōu)先受償權(quán)一樣,具有權(quán)利的優(yōu)先性和獨立性,而且符合權(quán)利義務相一致的基本原則。因為,強化對實際施工人的保護,嚴格認定被掛靠人的責任,不僅有利于保護底層農(nóng)民工的利益,而且可以從根本上引導被掛靠人主動規(guī)避、減少掛靠經(jīng)營的發(fā)生,以期規(guī)范建筑施工領域的發(fā)展。

      猜你喜歡
      工程款發(fā)包人司法解釋
      工程總承包項目《發(fā)包人要求》核心內(nèi)容及編寫難點
      工程款超付的成因和應對措施
      最高法出臺司法解釋進一步保障“告官見官”
      最高法廢止司法解釋103件 其中4件涉及婚姻問題
      海峽姐妹(2019年8期)2019-09-03 01:01:06
      淺析施工企業(yè)工程款被拖欠的原因及解決措施
      消費導刊(2017年20期)2018-01-03 06:27:35
      我國風險犯罪認定中的刑事司法解釋
      刑法論叢(2016年2期)2016-06-01 12:14:25
      污染環(huán)境罪司法解釋適用研析
      刑法論叢(2016年1期)2016-06-01 12:13:48
      論述工程款支付方式對投標報價的影響
      業(yè)主工程款支付擔保在預防房地產(chǎn)爛尾項目中的作用與創(chuàng)新
      印章之爭
      杂多县| 沙洋县| 航空| 浪卡子县| 扶风县| 西吉县| 大同市| 鹤山市| 弥渡县| 景泰县| 阿合奇县| 南丹县| 遂溪县| 卢湾区| 秀山| 清涧县| 昌吉市| 台东县| 合江县| 威宁| 墨竹工卡县| 洛扎县| 连平县| 全南县| 正镶白旗| 华阴市| 阿拉善盟| 孝昌县| 浮山县| 西畴县| 黄石市| 柳林县| 乌兰察布市| 岳阳市| 澄迈县| 乌苏市| 甘孜| 新郑市| 砀山县| 三亚市| 信阳市|