張素倫，張 璐

（鄭州大學法學院，鄭州 450001）

2017年，我國推出了首張適用于全國11個自貿(mào)區(qū)的負面清單，在全國范圍內(nèi)全面推動自貿(mào)區(qū)負面清單制度建設(shè)，促進內(nèi)資與外資在清單之外的領(lǐng)域公平地參與市場競爭，建立了由沿海到內(nèi)陸的新開放格局。河南自貿(mào)區(qū)作為我國推進“一帶一路”共建核心腹地之一，是我國新興的對外開放窗口，負面清單制度在河南自貿(mào)區(qū)內(nèi)的建立與完善，將在釋放市場活力、規(guī)范權(quán)力運行、加快政府職能轉(zhuǎn)變、創(chuàng)新管理模式、促進外商投資便利化等方面發(fā)揮積極作用。

一、自貿(mào)區(qū)負面清單制度的內(nèi)容

負面清單又被稱為“禁止清單”或“否定清單”，是與“正面清單”相對應(yīng)的概念。在國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中，負面清單制度是指締約國以固定格式列表的形式規(guī)定一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務(wù)的不符措施條款，明確目前外資準入的限制條件。在國內(nèi)法上，負面清單制度通過列表的方式列明了外商投資者不能自由進入的行業(yè)和領(lǐng)域，同時保留了未來對某些領(lǐng)域采取不符措施的權(quán)利。換言之，負面清單列表以外的行業(yè)或領(lǐng)域，各類市場主體可以平等、自由的進入。2013年9月，上海自貿(mào)區(qū)先試先行，在區(qū)內(nèi)推行外資準入“負面清單”制度，依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》列明外商投資準入管理措施，整合分散于我國法律規(guī)范中對外資準入禁止或限制的內(nèi)容，發(fā)布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》［1］，成為開啟我國負面清單制度改革的重要標志。

在自貿(mào)區(qū)建立負面清單制度實質(zhì)上是對外資開放我國市場的逆向承諾。與正面清單模式相比，負面清單制度具有更高的透明度，意味著更高水平的開放，要求更加完善的國內(nèi)法律體系和較強的監(jiān)管能力。同時，負面清單所列的有限的行業(yè)可以為經(jīng)濟新模式和產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)提供無限可能，更有利于生產(chǎn)要素跨國流動，實現(xiàn)資源的全球化配置。但是負面清單又不僅限于外資準入，它只是管理各類市場主體進入某一市場的方式。從法理的層面上看，負面清單制度是私法自治的集中體現(xiàn)，突破了現(xiàn)有法律的局限性，厘清了政府與市場的界限，正確處理了政府與市場的關(guān)系問題。

二、河南自貿(mào)區(qū)負面清單模式的立法現(xiàn)狀

河南自貿(mào)區(qū)經(jīng)國務(wù)院批準于2016年掛牌成立。目前，區(qū)內(nèi)建設(shè)的負面清單制度法律規(guī)范體系主要包括國家及省內(nèi)兩個層面。

（一）國務(wù)院及有關(guān)部委頒布的自貿(mào)區(qū)負面清單

2015年4月20日，國務(wù)院公布了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，適用于上海、廣東、天津、福建等4個自由貿(mào)易試驗區(qū)，《自貿(mào)試驗區(qū)負面清單》依據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》（GB/T 4754—2011）劃分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施。之后，《自貿(mào)區(qū)負面清單》數(shù)次修訂，并將之適用于全國11個自貿(mào)區(qū)。

最新版《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》經(jīng)黨中央、國務(wù)院同意，由國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部于2020年6月23日發(fā)布，自2020年7月23日起施行，對部分領(lǐng)域列出了取消或放寬準入限制的過渡期，過渡期滿后將按時取消或放寬其準入限制。

（二）《中國（河南）自由貿(mào)易試驗區(qū)鄭州片區(qū)鄭東區(qū)塊金融服務(wù)業(yè)對外開放清單指引（2019年版）》

鄭東新區(qū)管委會2019年9月發(fā)布了《中國（河南）自由貿(mào)易試驗區(qū)鄭州片區(qū)鄭東區(qū)塊金融服務(wù)業(yè)對外開放清單指引（2019年版）》（以下簡稱《指引》），這是河南自貿(mào)區(qū)首張對外開放清單指引?！吨敢芬試野l(fā)展和改革委員會、商務(wù)部頒布的《自貿(mào)試驗區(qū)負面清單》（2019年版）為基礎(chǔ)，依據(jù)國務(wù)院推出的11條金融領(lǐng)域?qū)ν忾_放措施，梳理了金融領(lǐng)域有關(guān)外資準入的規(guī)范與政策，提出包括10個類別、66項的開放措施，提升了河南自貿(mào)區(qū)內(nèi)對外開放水平，為外資進入河南金融領(lǐng)域提供極大的便利性，彰顯了河南深化金融體制改革，提高外商投資便利化程度的態(tài)度。然而，河南自貿(mào)區(qū)的負面清單制度建設(shè)仍處于初級階段，目前主要集中在鄭州片區(qū)的金融領(lǐng)域，河南自貿(mào)區(qū)的其他片區(qū)以及其他領(lǐng)域的負面清單管理模式仍然亟待完善。

三、河南自貿(mào)區(qū)負面清單制度存在的主要問題

（一）自貿(mào)區(qū)負面清單透明性與確定性不足

隨著自貿(mào)區(qū)對外開放水平的不斷提高，負面清單的透明性與確定性顯得尤為重要，其直接關(guān)系到負面清單在自貿(mào)區(qū)的實施效果。從河南自貿(mào)區(qū)目前的實踐現(xiàn)狀來看，負面清單的透明性與確定性還不夠，仍然缺乏完整的制度與程序保障。從長遠的角度出發(fā)，這樣的負面清單制度極有可能降低實踐中的實施效果，進一步影響其真正制度價值的有效釋放。

（二）負面清單配套的法律法規(guī)不健全

近年來，我國已經(jīng)逐漸加快立法進程，展開行業(yè)性立法，河南自貿(mào)區(qū)各片區(qū)內(nèi)也逐步展開配套法律制度建設(shè)，但現(xiàn)有的負面清單內(nèi)容仍然缺乏基本性立法規(guī)范的依據(jù)，立法進程仍不足以給予現(xiàn)行負面清單制度以完整的支持。一方面，清單中禁止性或限制性的條款沒有明確、系統(tǒng)的基本法支撐，會使得自貿(mào)區(qū)的負面清單制度建設(shè)無法可依；另一方面，負面清單制度意味著更多的自由和更高層次的開放，同樣也要承擔相關(guān)領(lǐng)域和部門放開后的風險，沒有完善的配套制度予以支撐，負面清單制度的建設(shè)有可能如“空中樓閣”缺乏實施保障，也為后續(xù)投資爭端的解決埋下隱患。

（三）政府職能轉(zhuǎn)變不足

負面清單制度的關(guān)鍵是限制公權(quán)力過度干預(yù)市場準入，加快政府職能和角色的轉(zhuǎn)變。變革傳統(tǒng)的政府審批制度和管理模式，重新定位政府角色，提高政府法治水平與現(xiàn)代化治理能力，革除積弊，厘清政府與市場的邊界，是改革開放持續(xù)深化、市場經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的的迫切需求，更是民主法治發(fā)展的必然結(jié)果，更有利于推動對權(quán)力尋租、資源配置不均等問題的有效遏制。既往的行政審批制度背景下，市場化改革的重點盡管一直是致力于政府職能的轉(zhuǎn)變，但各級政府部門仍顯過于繁雜，權(quán)力分配仍然存在交叉、不明確等問題，行政機關(guān)保留了較大的自由裁量權(quán)，企業(yè)在財政、稅收等方面的各類隱形壁壘短時間內(nèi)無法完全消除。各類市場主體能否在現(xiàn)實意義上公平競爭，自貿(mào)區(qū)內(nèi)各級政府部門能否實現(xiàn)有效的協(xié)同合作，是對構(gòu)建自貿(mào)區(qū)內(nèi)負面清單制度的重大考驗。

（四）事中事后監(jiān)管能力弱

負面清單制度作為我國管理外資的新形式，旨在構(gòu)建“準入前國民待遇+負面清單模式為輔，準入后監(jiān)督為主”［2］的新模式。這就要求自貿(mào)區(qū)政府將監(jiān)管的重心后移，由傳統(tǒng)的事前審批制度轉(zhuǎn)為加強對運營全過程的監(jiān)管，提高事中事后環(huán)節(jié)的監(jiān)管效率與監(jiān)督能力。隨著自貿(mào)區(qū)對外開放程度的不斷擴大與開放水平的不斷提高，河南自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)的數(shù)量迅速增加，行政機關(guān)的監(jiān)管任務(wù)將逐漸加重。然而，分析河南自貿(mào)區(qū)內(nèi)的制度構(gòu)建現(xiàn)狀發(fā)現(xiàn)，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的監(jiān)管主體仍然較為單一，且各部門之間缺乏有效的、必要的協(xié)同合作機制，信息共享機制、安全審查機制等配套基本制度仍然缺失。這就有可能導(dǎo)致自貿(mào)區(qū)內(nèi)監(jiān)管乏力、混亂、缺位等問題不斷出現(xiàn)，從而降低事中事后監(jiān)管效率，增加政府監(jiān)管成本。

四、河南自貿(mào)區(qū)負面清單制度的完善路徑

（一）建立負面清單制度的評估和修正機制

負面清單制定與定期修改的過程，也是對自貿(mào)區(qū)內(nèi)市場發(fā)展形勢與需求重新評估、定位，進而重新審查每項外資準入和特別管理措施的過程。我們在自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立負面清單制度只是一個起點，更重要的是結(jié)合河南自貿(mào)區(qū)各片區(qū)內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與發(fā)展規(guī)劃，以構(gòu)建負面清單制度為依托將河南自貿(mào)區(qū)打造成投資貿(mào)易便利化、監(jiān)管體制高效化、法治環(huán)境規(guī)范化的對外開放平臺。因此，河南自貿(mào)區(qū)有必要建立負面清單定期評估與修正機制，及時了解負面清單實施效果與區(qū)內(nèi)市場發(fā)展需求，并根據(jù)評估結(jié)果及時調(diào)整清單內(nèi)不利于經(jīng)濟發(fā)展需求的條目。然而，在現(xiàn)有的法律體系下，地方政府對區(qū)內(nèi)負面清單的評估與修改缺乏足夠的法律依據(jù)。筆者認為，河南自貿(mào)區(qū)可以建立健全相關(guān)法律法規(guī)，通過具體規(guī)范條款授權(quán)與引導(dǎo)確立負面清單的修改程序，成立負面清單評估小組，或委托獨立的第三方評估機構(gòu)，定期對河南自貿(mào)區(qū)負面清單制度的實施現(xiàn)狀進行綜合審查［3］，形成統(tǒng)一意見后由自貿(mào)區(qū)相關(guān)行政機關(guān)提交中央批準或備案。

（二）提高負面清單透明性和確定性

河南自貿(mào)區(qū)的制度建設(shè)要實現(xiàn)市場化和法治化的要求就必然涉及對傳統(tǒng)公權(quán)力的限制和規(guī)范。提高負面清單制度的透明性和確定性，能有效減少政府的“任性”審批，降低行政機關(guān)權(quán)力尋租的可能性。一方面，負面清單列表中特別管理措施的內(nèi)容越具體，透明度越高，對外資準入的指引和預(yù)測功能就越強。因此，在對清單“瘦身”的同時，更應(yīng)該兼顧負面清單的透明度，通過完善外資準入相關(guān)的法律法規(guī)或政策保障負面清單的透明性。另一方面，法律的穩(wěn)定性是法律具有權(quán)威性和尊嚴性的必要條件，體現(xiàn)了一定階段法律與經(jīng)濟基礎(chǔ)的適應(yīng)性［3］。負面清單要保持其穩(wěn)定性，就要避免頻繁地被修改。但是負面清單涉及外資準入，與國家主權(quán)讓渡問題息息相關(guān)，且自貿(mào)區(qū)內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整情況、經(jīng)濟發(fā)展水平與時俱進，自貿(mào)區(qū)負面清單的完善不可能一蹴而就。因此，在制定負面清單時應(yīng)適度增加一些“例外條款”以提高負面清單的預(yù)測性與前瞻性。

（三）完善地方配套法律法規(guī)

根據(jù)我國《立法法》第八條之規(guī)定，有關(guān)自貿(mào)區(qū)的立法問題屬于“基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”的范疇，只能由最高權(quán)力機關(guān)制定法律。地方政府在對外貿(mào)易政策上沒有自主權(quán)。但各自貿(mào)區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與發(fā)展規(guī)劃各不相同，因此現(xiàn)階段可以采取授權(quán)自貿(mào)區(qū)地方政府部分立法權(quán)的形式，允許各自貿(mào)區(qū)根據(jù)區(qū)內(nèi)發(fā)展需求、在法定范圍內(nèi)完善配套法律制度，因地制宜地構(gòu)建負面清單制度。

在河南自貿(mào)區(qū)構(gòu)建負面清單制度的實質(zhì)是在國家安全利益和發(fā)展利益之中尋找平衡。河南自貿(mào)區(qū)作為推進“一帶一路”共建的核心腹地和我國多個戰(zhàn)略的交叉地帶，在我國乃至世界的經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型中具有重要的地位。首先，物流行業(yè)作為河南的發(fā)展支柱，必須在安全穩(wěn)定的情況下放大其綜合交通樞紐的優(yōu)勢。其次，政府在制定負面清單時并不可能完全預(yù)測新興行業(yè)的出現(xiàn)并在負面清單中體現(xiàn)，所以在擬定負面清單的過程中理應(yīng)對跨境電商、文化產(chǎn)業(yè)等相關(guān)幼稚產(chǎn)業(yè)予以適當保護，避免外資進入相關(guān)產(chǎn)業(yè)對國內(nèi)市場造成太大的沖擊。最后，河南自貿(mào)區(qū)應(yīng)充分發(fā)揮工業(yè)城市自身優(yōu)勢，以負面清單制度為核心，利用優(yōu)惠的稅收政策鼓勵區(qū)內(nèi)企業(yè)釋放創(chuàng)新活力，推動區(qū)內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，促進自身發(fā)展。

（四）完善負面清單制度下政府管理模式

1.加快地方政府職能的轉(zhuǎn)變

負面清單模式下的政府職能轉(zhuǎn)變是我國行政管理體制改革的積極嘗試，河南自貿(mào)區(qū)理應(yīng)體現(xiàn)“先行先試”的作用，為我國監(jiān)管制度創(chuàng)新提供新的法治思維與模式參考。政府應(yīng)將重心逐步轉(zhuǎn)向建立法治政府和服務(wù)型政府，減少對市場的微觀管理與直接干預(yù)，更多地做好宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管與公共服務(wù)。負面清單制度應(yīng)與深化“放管服”與“證照分離”聯(lián)動改革，降低市場準入門檻，合理擴大市場自由范圍，提升監(jiān)管透明度。政府應(yīng)積極轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，滿足市場發(fā)展需求，有效利用“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)等先進技術(shù)及時調(diào)整監(jiān)管手段，提升監(jiān)管水平，簡化行政審批流程，提高貿(mào)易便利化程度，推動政府治理能力與治理體系現(xiàn)代化。同時，“放管”平衡是關(guān)鍵，政府應(yīng)努力完善外商投資安全審查機制、金融創(chuàng)新體制機制、行政管理體制等制度以防控風險，盡量避免由于一段時期內(nèi)強調(diào)放松管制而發(fā)生管制脫序的現(xiàn)象。

2.加強負面清單制度下的事中事后監(jiān)管

首先，為盡快適應(yīng)實施負面清單模式后所產(chǎn)生的監(jiān)管新形勢，政府監(jiān)管部門要加快轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念。監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當從提高認識、增強監(jiān)管職責意識以及扭轉(zhuǎn)監(jiān)管理念等方面，實現(xiàn)工作方法的改進和監(jiān)管能力的提高。其次，負面清單模式下，要實現(xiàn)外資準入后的高效監(jiān)管，構(gòu)建事中事后監(jiān)管框架是增強事中事后監(jiān)管的必要措施。為此，針對自貿(mào)區(qū)的事中事后監(jiān)管制度，應(yīng)加快立法進程、優(yōu)化工商登記制度、完善社會征信體系和構(gòu)建監(jiān)管信息共享平臺，從而改進負面清單模式下的外資監(jiān)管環(huán)境。最后，負面清單模式雖然大幅度削減了事前審批流程，主張“寬進嚴管”的監(jiān)管模式，但事前審批仍然是我國政府監(jiān)管環(huán)節(jié)中不可或缺的一部分。事前審批與事中事后監(jiān)管既相對獨立又相互聯(lián)系，只有將二者有機結(jié)合起來，構(gòu)建完善的政府管理體系，才能發(fā)揮現(xiàn)行法律框架的積極效應(yīng)，實現(xiàn)高效的事中與事后監(jiān)管。