我國外國法查明的實踐困境與破解路徑
——基于43個海事案例的實證分析

■鄧 杰

外國法查明一直是困擾我國涉外民商事審判的一個難題，海事訴訟中尤甚。在“21世紀(jì)海上絲綢之路”的建設(shè)背景下，聚焦我國近5年涉外國法查明的43個海事案例進行實證分析，可知目前我國海事訴訟中外國法查明面臨查明效果不佳、查明主體不明、查明途徑單一、查明判例法困難等困境，其中的原因既有司法的消極、立法的不足，亦有國際合作機制的不力。為破解困境，需進行以下調(diào)整和改革：應(yīng)秉持開放包容的司法理念平等對待和積極查明外國法；修改完善外國法查明的法律規(guī)定；借由民間合作機制拓展外國法查明國際合作機制。

外國法①查明（ascertainment of foreign law），又被稱為外國法內(nèi)容的確定（establishment of the content of foreign law），在普通法系國家被稱為外國法的證明（proof of foreign law），是國際私法中一個特有的制度，亦是法院在審理涉外民商事案件時須認(rèn)真面對和謹(jǐn)慎解決的一個問題，更有學(xué)者稱之為國際私法目標(biāo)賴以實現(xiàn)的關(guān)鍵。［1-2］因案件具有涉外因素，外國法常因沖突規(guī)范的指引、雙方當(dāng)事人的協(xié)商選擇甚或一方當(dāng)事人的主張而得到適用。然外國法的查明絕非易事，不僅耗時費力，拖延案件審理進程，且常常缺乏足夠的手段和有效的制度或機制，使得查明常陷入僵局甚或無疾而終，給法官帶來極大的挑戰(zhàn)和壓力，更使案件的公平審理和裁判遭受阻滯和詬病。

多年來，外國法查明一直是困擾我國涉外民商事審判的一個難題，海事訴訟中尤甚。在“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)背景下，如何有效應(yīng)對我國海事訴訟中的這一問題，保障沿線國家②海事爭議的順利解決，無疑是當(dāng)下不容回避的新挑戰(zhàn)。本文擬從我國涉外海事審判實踐出發(fā)，聚焦近5年涉外國法查明的43個海事案例進行實證分析，針對司法、立法及國際合作層面存在的突出問題，力圖從理論和制度層面尋求破解困境的出路，為司法實踐中外國法的有效查明和準(zhǔn)確適用提供保障和指引，提升我國涉外民商事審判的國際公信力和影響力，更好地服務(wù)全面開放新形勢下“一帶一路”建設(shè)，深度參與國際法治和全球治理，推動構(gòu)建人類命運共同體。

一、外國法查明的實踐困境

通過中國裁判文書網(wǎng)，以“外國法查明”“準(zhǔn)據(jù)法”“法律適用法”為關(guān)鍵詞，檢索到我國近5年涉外國法查明的海事案例共43個，除11宗案件（占比26%）由法院依最密切聯(lián)系原則或基于當(dāng)事人默示選擇或補充選擇而適用了中國法③外，其余32宗均涉及外國法查明問題，占比達74%。涉及外國法查明的案件中，基于當(dāng)事人提供并為法院所認(rèn)定和采納，或法院依職權(quán)自行查明，或委托專業(yè)的外國法查明研究機構(gòu)查明，而最終適用了當(dāng)事人合意選擇或法院依沖突規(guī)范指引的外國法的案件有17宗，占比53%；由于當(dāng)事人合意選擇適用外國法卻未提供或雖提供卻未被法院采納，或一方當(dāng)事人主張適用外國法卻未提供或雖提供卻未被法院采納等原因，最終被法院認(rèn)定為外國法無法查明而適用了中國法的案件有13宗，占比41%；另有部分查明（也即部分無法查明）的案件2宗，占比6%?？傮w來看，近5年來我國涉外海事審判中外國法查明的狀況并不樂觀，是妨礙法院合理確定法律適用、有效處理涉外海事案件的棘手問題，實踐中主要面臨以下困境。

（一）查明效果不佳

在需要查明外國法的32宗案件中，有13宗案件被法院認(rèn)定為無法查明，并依《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）第10條適用了中國法。

在11宗無需查明外國法的案件中，有6宗雖當(dāng)事人合意選擇了外國法，但由于當(dāng)事人未提供或一方違反選法約定主張適用中國法、另一方未出庭應(yīng)訴，法院亦依最密切聯(lián)系原則適用了中國法④，也即法院“巧妙”回避了本應(yīng)面對的外國法查明問題。若將該6宗案件亦作為外國法無法查明的情形納入計算，無法查明外國法的案件比例還要攀升，也即實際涉外國法查明的案件達38宗，無法查明的案件為21宗（含部分無法查明2宗），占比55%。

（二）查明主體不明

在實際涉外國法查明的38宗案件中，除7宗由法院依職權(quán)自行查明或委托專業(yè)的外國法查明研究機構(gòu)查明外，其余31宗則無論當(dāng)事人是否合意選法或在未選法的情況下僅一方當(dāng)事人主張適用外國法，法院均要求當(dāng)事人提供外國法，并基于當(dāng)事人未提供而認(rèn)定外國法無法查明或轉(zhuǎn)而依最密切聯(lián)系原則適用了中國法。這其實反映出我國司法實踐中對于外國法的查明主體是法院還是當(dāng)事人，外國法的性質(zhì)是法律還是事實——須由法院查明還是當(dāng)事人查明或證明等根本問題是混淆不清的。這種情況下，司法實踐中法院面對外國法查明問題常常裹足不前、查明效果不佳也就不難理解了。

（三）查明途徑單一

在實際涉外國法查明的38宗案件中，有31宗是要求當(dāng)事人提供外國法。其中，有10宗通過當(dāng)事人提供得以查明，占比32%；有13宗因當(dāng)事人未提供或雖提供但未被法院采納而最終被認(rèn)定為無法查明，占比42%；有2宗因涉及2項以上的外國法查明，而當(dāng)事人只提供了其中某項外國法并被認(rèn)定為部分查明，未提供的部分則仍被認(rèn)定為無法查明，占比7%；有6宗在當(dāng)事人合意選法卻未提供外國法的情況下法院轉(zhuǎn)而依最密切聯(lián)系原則適用了中國法，占比19%。

相比之下，無論是按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第193條的規(guī)定，還是按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法司法解釋》）第17條的規(guī)定，法院可資援用的外國法查明途徑都不是單一的，遠(yuǎn)不止“由當(dāng)事人提供”這一種途徑，但司法實踐中法院大多數(shù)時候只采取這一途徑而忽略或回避了其他途徑，表現(xiàn)出嚴(yán)重的單一途徑依賴，造成了外國法查明不力的消極后果。

（四）查明判例法困難

在海事領(lǐng)域，英國、美國、新加坡、中國香港等作為航運業(yè)最發(fā)達的國家和地區(qū)，是全球著名的國際航運中心，其海商法、海事審判實踐亦相當(dāng)成熟，具有極高的國際公信力和影響力。在43個海事案例中，涉及以上國家或地區(qū)的案件就有24宗，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用這些國家或地區(qū)法律的案件亦多達27宗，但外國法最終被查明并適用的案件則只有13宗（含部分查明1宗）。之所以如此，一個重要的原因就在于上述國家和地區(qū)均為普通法區(qū)域，很多時候需要查明的外國法涉及更具專業(yè)性和復(fù)雜性的海事判例法，查明難度遠(yuǎn)勝于大陸法系國家成文法典中的制定法規(guī)則。

二、外國法查明困境的成因

實踐中外國法的查明陷入困境，無疑有其多方面、深層次的原因，基于對上述案例的全面分析，具體原因如下。

（一）司法中外國法查明責(zé)任混淆不清

一直以來，國際社會在外國法查明問題上存在關(guān)于外國法性質(zhì)的兩種不同理論——“法律說”和“事實說”，與之相對應(yīng)地存在兩種不同的查明模式，即法院依職權(quán)查明和當(dāng)事人舉證證明。前者的邏輯是，外國法是法律，基于“法官知法”屬于法官司法認(rèn)知的范疇，因而應(yīng)由法院依職權(quán)查明；后者的邏輯是外國法是事實，基于訴訟對抗制屬于當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明的范圍，因而應(yīng)由當(dāng)事人各方按照證據(jù)規(guī)則進行舉證質(zhì)證。20世紀(jì)以來，有不少國家在外國法查明理論和實踐操作上有所調(diào)整或變通。例如，以“事實說”為基本立場的英國，一貫將外國法作為事實要求當(dāng)事人證明，但在特定情形下也將外國法視為法律而依職權(quán)查明或免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任；以“法律說”為基本立場的德國，雖一貫將外國法看作法律而依職權(quán)查明，但在特定情形下也會靈活地接受雙方當(dāng)事人一致同意的外國法內(nèi)容而不再依職權(quán)查明。［3］雖然從表面上看，原本針鋒相對的兩大學(xué)說各自以其獨特的方式從其嚴(yán)格的立場上有所退卻，使得彼此不再那么對立或不同，但在實踐中并未改變或脫離相關(guān)理論與查明或證明模式之間固有的邏輯關(guān)系，卻是不爭的事實。

晚近，也有學(xué)者提出第三種理論——折中論，認(rèn)為外國法既非純粹的事實，亦非完全等同于國內(nèi)法的法律，而是一種具有特殊性質(zhì)的法律，且其性質(zhì)對查明不具有當(dāng)然影響和直接聯(lián)系。［4］但這恰使實踐中外國法究應(yīng)由誰——法院還是當(dāng)事人，通過什么方式——依職權(quán)查明還是依證據(jù)規(guī)則和證明程序舉證質(zhì)證，承擔(dān)查明責(zé)任還是證明責(zé)任等問題，變得混淆不清、似是而非、難以確定。由此，要厘清實踐，還須厘清理論，在基于“法律說”和“事實說”對應(yīng)和界分的不同查明模式中，查明外國法的責(zé)任分配是明確和迥異的：“法律說”中外國法的查明主體是法院，“事實說”中的查（證）明主體是當(dāng)事人，據(jù)以承擔(dān)的責(zé)任既不能混淆亦不能推諉，不履行責(zé)任產(chǎn)生的法律后果更是不同的。對此，有學(xué)者也指出，通過深入了解和理解各國實踐狀況和發(fā)展趨勢，雖然都顯示出某種程度的折中或混合傾向，卻又絕對不是缺乏標(biāo)準(zhǔn)的折中或沒有條件的混合。也就是說，即便是各國的理論和實踐在“法律說”和“事實說”之間有所折中和例外，但在各自折中和例外的范圍內(nèi)，依然保留和遵循了與查明責(zé)任分配模式相對應(yīng)的邏輯標(biāo)準(zhǔn)。［5］

對于外國法的性質(zhì)，我國雖未作出明確的理論選擇，也不存在“事實說”與“法律說”之爭，但從《民通意見》第193條、《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條以及《法律適用法司法解釋》第17條和第18條的規(guī)定來看，我國顯然是將外國法看作法律的，并對外國法的查明模式或責(zé)任分配作了與之相對應(yīng)的規(guī)定：（1）外國法應(yīng)由法院依職權(quán)查明，法院是查明外國法的責(zé)任主體；（2）法院依職權(quán)查明外國法時，可通過當(dāng)事人提供、已對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等多種途徑查明；（3）在當(dāng)事人雙方合意選法的情況下，有義務(wù)提供所選定的外國法，否則承擔(dān)提供不力的后果——法院可直接認(rèn)定該外國法無法查明；（4）在當(dāng)事人雙方未合意選法的情況下，則應(yīng)由法院依職權(quán)援引沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法并查明相關(guān)外國法；（5）對于應(yīng)予適用的外國法，亦由法院依職權(quán)進行審查和認(rèn)定。

盡管無論是立法還是司法解釋均對外國法的查明主體及查明責(zé)任作出了明確一致的規(guī)定，但司法實踐中卻常對此混淆不清，并直接導(dǎo)致了外國法查明不力的消極后果。例如，在上述38宗案件中，由法院主動依職權(quán)查明的僅有7宗，其余31宗均要求當(dāng)事人提供，并在當(dāng)事人未提供或因提供的外國法不符合要求而未被采納的情況下直接認(rèn)定該外國法無法查明。法院這樣做顯然有失妥當(dāng)，不僅打亂了有關(guān)外國法性質(zhì)的不同理論與不同查明模式之間固有的對應(yīng)關(guān)系，違反了外國法查明的基本邏輯和范式，更違反了我國現(xiàn)行法律規(guī)定對外國法查明責(zé)任的厘定和分配，將法院承擔(dān)的依職權(quán)查明外國法的責(zé)任轉(zhuǎn)移或推卸給了當(dāng)事人，造成司法實踐中查明和適用外國法的困境。分析個中原因，主要有兩個：一是從宏觀層面來講，囿于國家主權(quán)、本位主義或本土觀念，法官更愿意適用本國法（法院地法）以致查明外國法的動力不足、積極性不高，司法中混淆查明責(zé)任主體、曲解甚至逃避查明責(zé)任，也就不難理解；二是從微觀層面來講，法官面對外國法的查明，顯然承受更多挑戰(zhàn)和壓力——雖然“法官知法”，但作為主要接受本國法訓(xùn)練的法官，通常只知曉本國法，而非“世界（各國）法”。這種情況下，要求法官克服語言和文化的障礙去查明和適用其所不熟悉的外國法，潛在的困難可想而知，法官回避或模糊其查明外國法的責(zé)任以擺脫外國法適用的意圖便難以克制，導(dǎo)致實踐中常出現(xiàn)一種所謂“對制度的制度化逃避”現(xiàn)象。［6］

（二）外國法查明的法律規(guī)定不足

對于外國法的查明，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條首次在立法上作了規(guī)定，《法律適用法司法解釋》則在第17條和第18條進一步作出補充和細(xì)化。2016年《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)司法保障意見》）第11條還針對涉自貿(mào)區(qū)的涉外民商事案件審理中外國法的查明作出類似規(guī)定，強調(diào)依我國沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法的，法院應(yīng)依職權(quán)查明該外國法。相較之前的立法空白及《民通意見》中的掛一漏萬，現(xiàn)行規(guī)定可謂難得，所涉事項亦屬全面，但于實踐而言仍不乏含糊之處，給司法操作帶來困難和不便。

1.外國法查明制度整體結(jié)構(gòu)不完善。關(guān)于外國法的查明，從概念內(nèi)涵到現(xiàn)實操作，應(yīng)包括法院通過一定的途徑或手段查找外國法及查到之后對其真實性、準(zhǔn)確性、完整性和可適用性等問題進行審查和認(rèn)定，最終確定該外國法是否查明，或經(jīng)查明該外國法不存在或?qū)ι姘竼栴}未作規(guī)定。也就是說，外國法查明的完整內(nèi)涵及邏輯過程應(yīng)是廣義的，包括通過一定的查明途徑進行查明的行為活動和對查明的對象或結(jié)果進行認(rèn)定。在此過程中，無論法院是依職權(quán)自行查明還是通過各種不同途徑查明，在查明的不同階段開展的不同查明活動，顯然都需要相應(yīng)的程序規(guī)則或?qū)嶓w規(guī)則進行規(guī)范和指引，否則查明活動難以有效開展。從現(xiàn)行規(guī)定不難看出，我國外國法查明制度中很多規(guī)則都是缺失的，例如關(guān)于法官依職權(quán)自行查明時可利用的資源平臺、信息資料、技術(shù)手段等，由當(dāng)事人提供時可采取的方式或手段及其程序規(guī)則，由中外法律專家提供時應(yīng)遵守的程序規(guī)則，法院對其自行查明或當(dāng)事人提供或?qū)＜姨峁┑耐鈬ㄈ绾握J(rèn)定以及認(rèn)定時應(yīng)遵守的程序規(guī)則等，均缺乏明確的規(guī)定或指引，并因而造成了司法實踐中外國法查明工作的消極被動。

2.外國法查明相關(guān)規(guī)則有失詳明或妥當(dāng)。從現(xiàn)行規(guī)定來看，我國外國法查明制度中一些規(guī)定尚不夠明確和具體，導(dǎo)致司法操作中常常產(chǎn)生歧義或誤解，甚至為法官故意模糊或曲解相關(guān)規(guī)則以達推卸或逃避外國法查明責(zé)任留下了缺口。

一是當(dāng)事人提供外國法的責(zé)任與當(dāng)事人提供外國法的查明途徑之間界分不明。自《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條作出相關(guān)規(guī)定以來，當(dāng)事人在合意選法的情況下承擔(dān)了向法院提供外國法的責(zé)任，如果履行責(zé)任不力未能提供，將面對所選法律被法院認(rèn)定為無法查明不予適用的后果。這使得作為一種責(zé)任義務(wù)的當(dāng)事人與作為一種查明途徑的當(dāng)事人之間常常發(fā)生競合甚至混淆，如不在規(guī)則層面區(qū)分兩者的性質(zhì)和適用范圍等，司法中極易引發(fā)誤會或曲解。例如，在上述31宗要求當(dāng)事人提供外國法的案件中，最終有21宗案件（含部分未查明2宗）基于當(dāng)事人未提供或提供不符合要求，而直接被認(rèn)定為外國法無法查明或法院轉(zhuǎn)而依最密切聯(lián)系原則適用了我國法。

二是外國法無法查明的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明。如前所述，涉外海事審判中最終被法院認(rèn)定為外國法無法查明的案件比例是很高的，達到一半以上，現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定對外國法無法查明的認(rèn)定卻語焉不詳、標(biāo)準(zhǔn)模糊，主要表現(xiàn)在兩個方面。（1）關(guān)于當(dāng)事人未提供外國法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于含糊、缺乏可操作性。按照《法律適用法司法解釋》第17條第2款及《自貿(mào)區(qū)司法保障意見》第11條的規(guī)定，在當(dāng)事人合意選法應(yīng)由其提供外國法的情況下，如其在法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法，即可認(rèn)定該外國法無法查明或直接適用我國法，但對于何為“合理期限”、何為“正當(dāng)理由”，則無明確規(guī)定亦無相關(guān)解釋，導(dǎo)致司法中常常無所適從或各行其是，并因此常遭詬病。（2）對于是否須用盡所有外國法查明途徑缺乏明確規(guī)定或必要指引。按照《民通意見》第193條的規(guī)定，法院查明外國法時，可通過包括當(dāng)事人提供、與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供、我國駐該國使領(lǐng)館提供、該國駐我國使館提供、中外法律專家提供等5種途徑。而按照《法律適用法司法解釋》第17條的規(guī)定，法院可通過當(dāng)事人提供、已對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等3種途徑?！蹲再Q(mào)區(qū)司法保障意見》第11條則規(guī)定，當(dāng)事人不能提供、依我國參加的國際條約規(guī)定的途徑亦不能查明的，可在一審開庭審理前由當(dāng)事人共同指定專家提供。上述規(guī)定對于外國法查明途徑的列舉顯然不盡一致，而且屬于封閉性列舉還是開放性列舉、強制性適用還是建議性適用，各途徑是否應(yīng)該用盡，均是不明確的。按照最高人民法院民四庭的意見，上述規(guī)定并非要求人民法院須窮盡上述途徑之后才能認(rèn)定外國法無法查明，只需盡最大努力查明即可。［7］但問題是：如果不窮盡上述查明途徑，何以認(rèn)定已盡最大努力；若用盡則成本又太大。

三是外國法無法查明或未作規(guī)定時一律適用我國法的規(guī)定不妥。按照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條、《民通意見》第193條以及《自貿(mào)區(qū)司法保障意見》第11條的規(guī)定，外國法無法查明或未作規(guī)定時一律適用我國法。這不僅與國際潮流不符，更易誤導(dǎo)法官消極懈怠，并濫用外國法無法查明之由以達適用法院地法的目的。如此，法律適用上的“戀家情結(jié)”和司法上的“本位主義”甚至“沙文主義”將難以遏制，進而引發(fā)涉外司法不公。

（三）外國法查明國際合作機制有限

對于外國法的查明，無論是法院依職權(quán)查明還是當(dāng)事人提供或證明，無論是通過官方途徑還是通過民間途徑，若能借助有效的國際合作機制或能更順利地開展。目前，我國與“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家之間可利用的國際合作機制主要建立在國家層面，即通過多邊或雙邊的司法合作機制協(xié)助查明外國法。這種合作機制雖然正規(guī)、穩(wěn)定，有多邊或雙邊的司法協(xié)助條約作為依據(jù)和保障，但限于條約的相對性，只能為締約國所用，非締約國之間還需另尋其他合作機制。

1.國際司法協(xié)助條約機制的相對性。目前，我國與沿線國家通過國際司法協(xié)助途徑查明外國法，可依賴的多邊條約機制是1970年《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》中創(chuàng)立的締約國合作機制。根據(jù)公約第1條第1款和第3款的規(guī)定，“在民事或商事案件中，每一締約國的司法機關(guān)可以根據(jù)該國法律規(guī)定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機關(guān)調(diào)取證據(jù)或履行某些其他司法行為”；“其他司法行為”一詞不包括司法文書的送達或頒發(fā)執(zhí)行判決或裁定的任何決定，或采取臨時措施或保全措施的命令，外國法查明一事并未被排除在公約的適用范圍之外。這意味著公約為域外調(diào)查取證創(chuàng)設(shè)的多邊國際司法協(xié)助機制，亦可適用于各締約國間外國法的查明事宜。不過，與我國同為該公約締約國的沿線國并不多，目前只有新加坡、印度、斯里蘭卡、土耳其、越南、希臘、意大利、韓國、科威特9國⑤，這使得公約機制能發(fā)揮的作用有限。

除多邊條約機制外，我國與沿線國家之間查明外國法可資援用的還有雙邊條約機制，但與我國已締結(jié)雙邊司法協(xié)助協(xié)定的沿線國家亦不算多，只有土耳其、埃及、泰國、老撾、越南、新加坡、意大利、希臘、韓國、阿聯(lián)酋、科威特11國，數(shù)量有限。同時，更重要的是，從司法實踐來看，我國法院尚無有效利用這一機制成功查明外國法的先例。［8］分析個中原因，無非以下幾點：（1）司法協(xié)助協(xié)定大多只對法律信息資料的交換和提供作了原則性規(guī)定，太過籠統(tǒng)、缺乏實際可操作性；（2）國內(nèi)法院尤其是我國法院尚未建立與該機制配套的具體實施機制或操作規(guī)程；（3）被請求國法院由于不了解具體案情或相關(guān)法律事實，導(dǎo)致所提供的外國法信息資料往往比較抽象而缺乏針對性或可適用性。也正基于此，有學(xué)者認(rèn)為司法協(xié)助機制天然不適合于外國法查明領(lǐng)域。［3］

2.司法互惠協(xié)助機制的不穩(wěn)定性。目前我國與沿線國家之間查明外國法可利用的國際司法協(xié)助條約機制，不僅數(shù)量有限，所能發(fā)揮的作用亦十分有限。這種情況下，我國與很多國家一樣，亦允許通過互惠開展司法協(xié)助。按照《民事訴訟法》第276條第1款的規(guī)定，人民法院和外國法院按照互惠原則，除可以相互請求代為送達文書、調(diào)查取證，還可以請求進行其他訴訟行為，如外國法的查明。而按照2015年《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（以下簡稱《司法服務(wù)和保障意見》）第6條的規(guī)定，在推動與沿線國家建立和發(fā)展互惠關(guān)系的前提下先行施惠以擴大國際司法協(xié)助范圍的做法，顯然亦包括外國法的查明。不過，需指出的是，由于互惠本身所存在的模糊性和不確定性，相較條約機制的操作難度更大。

三、外國法查明困境的破解路徑

面臨我國外國法查明的困境，惟有直面問題、順應(yīng)實踐，更新觀念、改革制度，創(chuàng)新機制、拓展資源并在此基礎(chǔ)上另辟蹊徑。惟其如此，在司法實踐層面，才能忠于當(dāng)事人的協(xié)商選擇或沖突規(guī)范的指引，有效查明外國法并予以準(zhǔn)確適用，以實現(xiàn)案件公正審理和裁判的目標(biāo)；在國家戰(zhàn)略層面，才能彰顯司法公正、提升國際公信力，為全面開放新形勢下“一帶一路”建設(shè)的切實推進提供進一步的司法服務(wù)和保障，為推動構(gòu)建人類命運共同體夯實法治基礎(chǔ)、提供司法助力。

（一）秉持開放包容的司法理念平等對待和積極查明外國法

在全球化的今天，各國間的聯(lián)系日益緊密，相互依賴的程度日益加深，已呈現(xiàn)“你中有我、我中有你”的態(tài)勢。共建“一帶一路”倡議正是在這一國際背景下提出來的，秉承共商共建共享的原則，旨在凝聚各國共識和力量，實現(xiàn)“五通”藍圖，構(gòu)建人類命運共同體。由此，沿線國家爭議提交訴訟解決、查明外國法時，無疑亦需遵循和服從“一帶一路”建設(shè)的基本原則和目標(biāo)，秉持開放包容的司法理念，淡化主權(quán)觀念、克制狹隘的“戀家情結(jié)”、摒棄自私的國家本位主義，平等對待和積極查明外國法。況且，查明外國法并加以適用其實也符合法院地國的主權(quán)和利益，因為指向外國法的正是法院地國的沖突規(guī)則。其次，在處理沿線國家爭議的訴訟中，我國作為法院地國應(yīng)樂于并勇于適用外國法，這既是負(fù)責(zé)任的大國應(yīng)有的風(fēng)范，亦是開明自信的表現(xiàn)，更是公平解決案件的需要。我國作為共建“一帶一路”的倡議國，又是沿線和平崛起的大國，理應(yīng)立足沿線國家構(gòu)建“人類命運共同體”及“海洋命運共同體”的目標(biāo)，以開放包容、誠信合作的態(tài)度查明和適用外國法。對此，《司法服務(wù)和保障意見》第6條亦如是規(guī)定：要依照《涉外民事關(guān)系法律適用法》等沖突規(guī)范的規(guī)定，充分尊重當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，積極查明和準(zhǔn)確適用外國法，消除沿線各國中外當(dāng)事人國際商事往來中的法律疑慮。

有了正確的司法理念作為指引，司法操作才能行之有據(jù)。首當(dāng)其沖須厘清和正名的問題就是：外國法的查明主體是法院而非當(dāng)事人，外國法的查明責(zé)任屬于法院，外國法須由法院依職權(quán)查明。（1）當(dāng)事人合意選法的情況下，僅負(fù)有向法院提供外國法而非替代法院負(fù)有查明外國法的責(zé)任，如果當(dāng)事人因缺乏查找外國法的合理資源、途徑、手段等困難或其他正當(dāng)理由導(dǎo)致無法在合理期限內(nèi)提供的，法院應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人履行了其提供外國法的責(zé)任，并進而依職權(quán)查明外國法，而不是直接認(rèn)定外國法無法查明或轉(zhuǎn)而依其他沖突規(guī)范如最密切聯(lián)系原則適用我國法。否則便將當(dāng)事人的提供責(zé)任混淆成了查明責(zé)任，不僅在沖突法層面違反了當(dāng)事人意思自治原則，更在實體法層面可能改變了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，既削弱了案件處理的可預(yù)見性和公平性，更打擊了當(dāng)事人對我國司法的信任。（2）當(dāng)事人未合意選法的情況下，法院應(yīng)嚴(yán)格依職權(quán)適用沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法，而不應(yīng)僅基于一方當(dāng)事人主張就考慮適用外國法并要求其提供外國法，除非依沖突規(guī)范的指引亦指向該外國法，否則便是將外國法看作事實，并因而要求當(dāng)事人舉證證明——使當(dāng)事人成為查明或證明外國法的主體，這無疑是違反我國關(guān)于外國法查明的現(xiàn)行規(guī)定的，并虛化和違反了沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法的功能和價值，也違反了沖突規(guī)范強制適用的性質(zhì)和約束力。當(dāng)然，畢竟外國法是不同于法院地法而具有一定特殊性的法，不僅法官鮮少精通和熟知，且在客觀上本就類似于一種有待查證的事實。因此，面對陌生的外國法，即便須由法官依職權(quán)查明，但除其可基于個人學(xué)識和能力自行查明外，還應(yīng)為其配置有效的查明途徑或手段，一方面有助于提升外國法查明的實際效果，另一方面則更有助于增強法官查明外國法的信心和能力。

（二）修改完善外國法查明的法律規(guī)定

要使司法實踐中外國法的查明規(guī)范、協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、有效，無疑須有科學(xué)完善、可操作性強的法律規(guī)定作為指引和保障。針對目前關(guān)于外國法查明的某些規(guī)定不盡一致的現(xiàn)象，我們應(yīng)對其進行梳理和協(xié)調(diào)，以便司法中遵循統(tǒng)一的規(guī)則。而針對現(xiàn)行制度中留白闕如或抽象模糊甚至有失妥當(dāng)?shù)囊?guī)定則應(yīng)予補充、修改和細(xì)化。

1.在整體結(jié)構(gòu)上協(xié)調(diào)完善外國法查明制度。按照法院查明外國法的完整邏輯，不僅包括查找外國法的行為活動，亦包括法院對通過各種途徑、手段獲取或查明的外國法內(nèi)容或信息資料進行審查認(rèn)定。目前，各有關(guān)法律文件一般只規(guī)定了法院可通過何種途徑查明外國法，而對法院如何審查認(rèn)定各種途徑來源的外國法，則缺乏必要的程序性規(guī)定和實體性控制。這些規(guī)則無疑都需要補齊，否則法院在審查認(rèn)定有關(guān)外國法內(nèi)容或相關(guān)信息資料時將無以為據(jù)、無章可循，嚴(yán)重影響外國法查明的最終結(jié)果。雖然《法律適用法司法解釋》第18條對法官審查認(rèn)定外國法的職責(zé)和義務(wù)作出了規(guī)定，但目前只是一個籠統(tǒng)的授權(quán)性規(guī)定，并未就不同情況下法院對通過不同查明途徑獲取的外國法進行審查認(rèn)定應(yīng)依循的程序規(guī)則或?qū)嶓w標(biāo)準(zhǔn)等進行細(xì)化。

從司法實踐來看，由于相關(guān)規(guī)則的缺失，法院因何程序、以何標(biāo)準(zhǔn)判斷當(dāng)事人或有關(guān)專家提供的外國法不合要求、不堪適用并最終認(rèn)定無法查明，均缺乏必要的明確性或可預(yù)見性。例如，在前述21宗無法查明的案例（含部分未查明2宗）中，至少有5宗分別基于當(dāng)事人所提供的外國法不完整且未提交其他材料佐證，有關(guān)外國法的律師意見書客觀性存疑、事實依據(jù)與法院認(rèn)定的事實相悖、外國法依據(jù)不足，有關(guān)外國法的資料信息的真實性、完整性以及外國法論著作者的專業(yè)資質(zhì)及權(quán)威性無法認(rèn)定，有關(guān)外國法的專家報告內(nèi)容不能解決涉案爭議焦點問題等原因，最終被法院認(rèn)定為外國法無法查明。⑥諸如此類的問題，通過相關(guān)規(guī)則的補足及完善，便可消除和解決。

2.細(xì)化和修改外國法查明相關(guān)規(guī)定。一是厘清當(dāng)事人提供外國法的責(zé)任與當(dāng)事人提供外國法的查明途徑之間的區(qū)別。在不同情況下，當(dāng)事人提供外國法時所處的法律地位及所承擔(dān)的責(zé)任是不同的，這在制度或?qū)嵺`層面有必要厘清。首先，當(dāng)事人合意選法的情況下，對其協(xié)商選定適用的外國法負(fù)有向法院提供的責(zé)任，若無正當(dāng)理由拒絕提供或未在法院指定的合理期限內(nèi)提供，則將承擔(dān)未履行提供責(zé)任的后果，即法院可直接認(rèn)定外國法無法查明而不再依職權(quán)另行查明。這樣做既是為了充分調(diào)動和利用當(dāng)事人的力量協(xié)助法院查明外國法，也是為了有效控制外國法查明的成本并使案件盡可能依當(dāng)事人合意選定的外國法得到解決，完全是符合當(dāng)事人的愿望和利益的。其次，當(dāng)事人未合意選法的情況下，法院須依職權(quán)適用沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法并查明外國法，此時當(dāng)事人便不負(fù)有向法院提供外國法的責(zé)任，而須由法院依職權(quán)自行查明或通過相關(guān)途徑查明。也即，當(dāng)事人提供作為一種外國法查明途徑的情況下，當(dāng)事人不是必須提供的，法院也不能因此直接認(rèn)定外國法無法查明，而須繼續(xù)通過其他途徑查明，以充分履行其查明責(zé)任。

二是明確外國法無法查明的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于查明外國法是需要成本的——無論是法官自行查明還是通過各種途徑查明，均須耗費一定的時間和金錢，而且最終未必能真正查明。這就需要在查明成本和查明效果之間科學(xué)取舍、合理平衡，作出恰當(dāng)?shù)闹贫劝才?，為法院認(rèn)定外國法無法查明提供明確又不失靈活的標(biāo)準(zhǔn)。例如，可通過列舉開放性和建議性的外國法查明途徑供法院參考和適用，允許法院根據(jù)案件實際情況并結(jié)合當(dāng)事人的訴求及可利用的查明途徑，決定是否用盡或用盡哪些查明途徑；在當(dāng)事人合意選法因而要求當(dāng)事人提供的情況下，明確和統(tǒng)一要求當(dāng)事人提供外國法的合理期限及可免予提供的正當(dāng)理由等，使法院在充分履行其查明外國法責(zé)任的同時亦能有效控制成本。

三是修改外國法無法查明或未作規(guī)定時一律適用我國法的不當(dāng)規(guī)定。司法實踐中，無論是基于當(dāng)事人合意選法還是依沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法，若僅因該外國法無法查明或經(jīng)查明不存在或未作規(guī)定，轉(zhuǎn)而一律代之以法院地法，看似簡便易行且符合審判效率的考量，實則多有虛妄或不妥：可能不適當(dāng)鼓勵法官在外國法查明中畏難退縮或消極懈怠，并濫用無法查明之由躲避或排除外國法的適用；違背或改變了當(dāng)事人的選法意圖或法院地國沖突規(guī)范的旨趣，更可能激起法律適用的屬地主義，與全球化時代尤其是“一帶一路”建設(shè)背景下構(gòu)建人類命運共同體所需要的涉外民商事審判實踐背道而馳。為此，修改目前的不當(dāng)規(guī)定，在適用我國法之外引入或增加一些別的選項，例如與本應(yīng)適用的外國法所屬國法律制度接近或相似的其他國家的法律等，給法官更多理性指引和選擇，是更妥當(dāng)?shù)闹贫绒D(zhuǎn)向和安排。⑦

（三）拓展外國法查明國際合作機制：民間合作機制的建立和推廣

通過國家層面的國際司法合作機制協(xié)助查明外國法，最大的優(yōu)點就是正規(guī)、穩(wěn)定、可靠，但囿于司法主權(quán)的保守性和條約的相對性，不僅司法協(xié)助條約難以達成，而且條約只能約束締約國。在有限的條約之外，外國法的查明通過民間途徑或能尋求建立更具實效性的國際合作機制。

早在2005年，最高人民法院發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第51條就曾明確規(guī)定，當(dāng)事人可通過法律專家、法律服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法的成文法或判例，亦可同時提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。2014年之后，為積極踐行落實“一帶一路”倡議，司法實踐中利用民間資源尤其是學(xué)術(shù)資源建立外國法查明機構(gòu)或機制助力外國法查明的探索和嘗試，逐步展開并受到歡迎，有效彌補了現(xiàn)行查明外國法的國際司法協(xié)助機制的不足，為法院查明外國法開辟了新的思維和路徑。

2018年6月成立的最高人民法院國際商事法庭，在外國法查明問題上亦大膽改革創(chuàng)新，不僅引入了通過法律查明服務(wù)機構(gòu)和國際商事專家委員查明域外法的新途徑⑧，而且通過認(rèn)可民間查明機制及拓展專家查明的國際資源，大大提升了域外法查明的靈活性和可靠性。同時，由于在商事尤其是海事海商領(lǐng)域，可供選擇和適用的實體規(guī)則包括各國國內(nèi)法、國際條約、行業(yè)慣例等，數(shù)量繁多、內(nèi)容復(fù)雜，為保證對相關(guān)規(guī)則的準(zhǔn)確理解和適用，國際商事法庭還引入了專家委員會意見咨詢機制⑨，為司法中外國法查明困境的有效突破，提供了進一步的保障。

2019年11月29日，最高人民法院域外法查明平臺在國際商事法庭網(wǎng)站上線啟動，全國法院域外法查明統(tǒng)一平臺由此正式建立。為進一步推動平臺發(fā)展，最高人民法院還聯(lián)合西南政法大學(xué)東盟國家法律研究基地、深圳藍海港澳臺和外國法律查明基地、中國政法大學(xué)外國法查明研究基地、華東政法大學(xué)外國法查明研究中心、武漢大學(xué)外國法查明中心等五家機構(gòu)共同簽署了《合作框架協(xié)議》，同時發(fā)揮最高人民法院聘請的來自14個國家和地區(qū)的31位國際商事專家委員的作用，致力于為各級人民法院和社會各界提供優(yōu)質(zhì)高效的法律查明服務(wù)。⑩這一平臺的構(gòu)建和運行，無疑是最高人民法院多年探索并致力于解決外國法查明問題取得的重大突破和進展，在其后發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院進一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》第17條亦得到肯定和重申：“整合域外法查明中心、研究基地等資源，構(gòu)建統(tǒng)一的域外法查明平臺。積極發(fā)揮國際商事專家委員會作用，探索多渠道準(zhǔn)確查明適用外國法。”

整合專業(yè)性的法律服務(wù)機構(gòu)及高等院校、科研機構(gòu)、國內(nèi)外專家等社會資源，搭建靈活多樣的民間合作機制提供外國法查明服務(wù)，不僅可有效克服國家層面國際司法合作中存在的困難和障礙，還可充分利用國內(nèi)、國際豐富的社會資源，面向各類主體有針對性地提供個性化的服務(wù)，表現(xiàn)出巨大的潛力和廣闊的前景，是破解我國司法中外國法查明困境最可期待的路徑之一。近兩年來法院主動依職權(quán)查明外國法的積極性及查明效果均顯有提升。例如，在前述7宗由法院依職權(quán)查明外國法的案件中，就有4宗是由法院委托專業(yè)的外國法查明研究機構(gòu)查明的。?

總的來看，外國法查明陷入實踐困境的原因無外有三：一是司法中普遍存在對外國法查明責(zé)任似是而非的誤解甚至曲解，造成外國法查明責(zé)任混淆不清，查明途徑嚴(yán)重依賴當(dāng)事人，最終導(dǎo)致外國法查明不力；二是制度層面有關(guān)外國法查明的現(xiàn)行規(guī)定尚不完善，導(dǎo)致司法中缺乏足夠和明確的操作規(guī)程和審查標(biāo)準(zhǔn)；三是國際層面尚缺乏有效的合作機制，導(dǎo)致查明實踐中舉步維艱、消極被動。為求破解，可嘗試的對策亦主要有三：一是秉持開放包容的司法理念平等對待并積極查明外國法，在此前提下應(yīng)明確法院而非當(dāng)事人查明外國法的責(zé)任，消除司法中的責(zé)任推諉或消極惰怠等情形；二是健全完善外國法查明的程序性和實體性規(guī)定，補齊缺失的制度和規(guī)則，明確和細(xì)化相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，修改有失妥當(dāng)?shù)囊?guī)定，以使司法操作有章可循、規(guī)范有效；三是巧妙回避或柔性突破外國法查明的主權(quán)障礙及司法合作的艱困，另辟蹊徑挖掘和利用民間的國際合作機制，搭建外國法查明的統(tǒng)一平臺，探索和開創(chuàng)外國法查明的新格局。

注釋：

①本文中的外國法取廣義的外國法或沖突法意義上的外國法，可與域外法互換使用，即除我國以外其他國家的法律，還包括我國內(nèi)地以外其他法域如我國香港、澳門、臺灣三地區(qū)的法律。

②按照新華絲路網(wǎng)（一帶一路國家級信息服務(wù)平臺）發(fā)布的21世紀(jì)海上絲綢之路線路圖的標(biāo)注，“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿途經(jīng)過的國家已達25國，主要包括韓國、日本、馬來西亞、印度尼西亞、泰國、菲律賓、新加坡、文萊、越南、老撾、緬甸、柬埔寨、印度、巴基斯坦、孟加拉國、斯里蘭卡、沙特阿拉伯、阿聯(lián)酋、土耳其、科威特、埃及、肯尼亞、坦桑尼亞、希臘、意大利等。基于共建“一帶一路”倡議的開放性，參與合作的國家將會越來越多。

③本文以下如非特指，中國法或我國法僅指我國內(nèi)地的法律。

④參見（2018）遼72民初614號、（2014）滬海法商初字第1167號、（2019）鄂72民初212號、（2018）遼72民初764號、（2019）滬72民初2762號、（2014）武海法商字第01013號裁判文書。

⑤截至當(dāng)前，公約成員國已達63個，其中包含我國和上述9國。

⑥參見(2017)浙民終49號、（2016）魯72民初1454號、（2017）閩72民初167號、（2016）閩72民初515號、（2016）魯民終1891號裁判文書。

⑦例如，在前述7宗由法院依職權(quán)查明外國法的案件中，就有1宗是經(jīng)查明當(dāng)事人合意選擇的新加坡海商法中不存在相關(guān)先例，但考慮到新加坡法與英國普通法之間的淵源和承繼關(guān)系，最終參照英國海商法判例對相關(guān)問題進行了處理。參見（2018）遼72民初758號裁判文書。

⑧參見《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第8條第3款、第4款。

⑨參見《最高人民法院國際商事專家委員會工作規(guī)則（試行）》第3條第2項。

⑩參見《最高人民法院域外法查明統(tǒng)一平臺今天正式上線啟動》，http://legal.people.com.cn/n1/2019/1129/c42510-31482058.html。

?參見（2017）粵72民初324號、（2019）魯民終1424號、（2018）遼72民初758號、（2016）津72民初875號裁判文書。