周子琪

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范的歷史發(fā)展

（一）“動(dòng)產(chǎn)隨人”原則

基于國際交往和國際貿(mào)易日益擴(kuò)大帶來的推動(dòng)， 如何對(duì)涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行法律選擇和適用，逐漸成為國際私法必須面對(duì)和解決的問題。 而根據(jù)國際交往和國際貿(mào)易在不同時(shí)期的不同發(fā)展，涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用亦有所不同。 在中世紀(jì)至19 世紀(jì)這個(gè)國際民商事尚處于不太發(fā)達(dá)的階段，因動(dòng)產(chǎn)種類有限、經(jīng)濟(jì)價(jià)值不高以及一般存放于所有者處所的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)，各大陸法系國家普遍采用“動(dòng)產(chǎn)隨人”的沖突原則，即動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人住所地的法律。

（二）物之所在地原則

而到了19 世紀(jì)以后， 隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的空前發(fā)展和國際商品的快速流通，個(gè)人動(dòng)產(chǎn)不再僅僅局限于權(quán)利人的住所地，更是在全世界范圍內(nèi)廣泛分布，這就導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)所在地和動(dòng)產(chǎn)所有人住所地不一致的情況經(jīng)常發(fā)生，也使得傳統(tǒng)的“動(dòng)產(chǎn)隨人”原則不再能解決涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的實(shí)際需要而失去作用。 在19 世紀(jì)的中期，薩維尼，代表歷史法學(xué)派提出了一種全新的學(xué)說。 該學(xué)說不再著眼于法則的性質(zhì)而是從法律關(guān)系的本質(zhì)出發(fā)來確定某一法律關(guān)系的本座；在涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系中，物之所在地才是該法律關(guān)系的本座，因此應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法原則。 到了19 世紀(jì)末，德國法學(xué)家威希特也強(qiáng)調(diào)不論動(dòng)產(chǎn)位置是否固定都應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法。在這一階段，各國紛紛傾向于在立法和實(shí)踐中采用物之所在地法原則來解決涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)爭議。 如日本就曾在其法例中規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及其他應(yīng)登記的物權(quán)統(tǒng)一適用標(biāo)的物所在地的法律。

在涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)引發(fā)的爭議中， 適用物之所在地法原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，具有以下優(yōu)勢(shì)。 其一，增加了判決的穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)見性，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人和第三人的積極行為，并規(guī)范國際貿(mào)易的發(fā)展。其二，降低了技術(shù)難度、時(shí)間成本以及節(jié)省了司法資源，有利于法院判決更好地承認(rèn)和執(zhí)行。 其三，使得公平和效率這兩大法律價(jià)值得到最大程度的協(xié)調(diào)和平衡。 一方面，當(dāng)事人和法官是主觀的，易受外界影響；而物之所在地卻是客觀的，不易受外界影響，對(duì)公平更具保障作用。另一方面，面對(duì)復(fù)雜的跨國物權(quán)法律關(guān)系，不僅可以以不變應(yīng)萬變，還可以進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整從而地盡其力、物盡其用。[1]

（三）當(dāng)事人意思自治原則

進(jìn)入二十世紀(jì)以來， 高科技和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得社會(huì)生活發(fā)生巨大變遷。 物的內(nèi)容和種類也不再拘泥于以往，而是變得更加豐富復(fù)雜。 比如說，無線電應(yīng)用后，無線電譜成為了民法所保護(hù)的物?；ヂ?lián)網(wǎng)普及后，虛擬財(cái)產(chǎn)大量出現(xiàn)也逐漸被確認(rèn)為物?；谶@些無體物的“物之所在地”的高度不確定性，傳統(tǒng)的“物之所在地原則”在司法實(shí)踐中面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而當(dāng)事人意思自治原則則為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的國際私法領(lǐng)域帶來了一絲新曙光。

當(dāng)事人意思自治原則是指涉外法律關(guān)系的主體可以通過協(xié)商一致的方式選擇法律， 它起源于民商法中的私法自治。[2]合同、婚姻、繼承、侵權(quán)以及國際民商事管轄權(quán)等領(lǐng)域先后都被意思自治原則所滲透。 到了近代，隨著自由貿(mào)易主義理論的盛行，意思自治原則的影響范圍繼續(xù)擴(kuò)大， 也出現(xiàn)不少根據(jù)意思自治原則來確定涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法選擇的立法實(shí)踐。如烏克蘭就在其2005 年出臺(tái)的國際私法中規(guī)定， 如果當(dāng)事人對(duì)于在途中的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)作出了約定，那么就不再適用財(cái)產(chǎn)發(fā)運(yùn)地所在國家的法律。就動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)則而言， 在其中引入意思自治已經(jīng)成為今國際私法發(fā)展的一大趨勢(shì)。從根本來說，意思自治就是私法自治從實(shí)體法逐漸走向國際私法的必然結(jié)果；在實(shí)體法中，給予私法自治空間越大的領(lǐng)域，那么在國際私法中就越有可能接納意思自治。[3]

二、 西方國家在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法規(guī)定及評(píng)析

（一）美國

美國1971 年頒布了第二次沖突法重述，它革命性地改造了涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范。 在最密切聯(lián)系原則的基礎(chǔ)上，增加了允許當(dāng)事人選法的規(guī)定，并將其置于優(yōu)先的地位。 美國沖突法重述第220 條規(guī)定：“根據(jù)具體情況，當(dāng)事人對(duì)物的權(quán)益，依照在該特定問題上按照第6 條規(guī)定的原則與當(dāng)事人有最重要的州的法律或者本地法。 ”[4]緊隨其后，該重述的第224 條也明確指出， 基于動(dòng)產(chǎn)交易而產(chǎn)生的有關(guān)其行為效力和法律效果的爭議， 當(dāng)事人有進(jìn)行法律選擇的權(quán)利；如果當(dāng)事人沒有選法或者選法無效，則應(yīng)當(dāng)按照動(dòng)產(chǎn)所在地的州法律進(jìn)行裁決。[5]從該條第2款的規(guī)定可以看出，只有在當(dāng)事人未選法的情況下，才會(huì)根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定準(zhǔn)據(jù)法。

（二）瑞士

瑞士的國際私法典不僅制定地十分詳備， 在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范上也是率先打破傳統(tǒng)的物之所在地法原則的。 這主要表現(xiàn)在該法典的第104 條規(guī)定上，具體內(nèi)容為：當(dāng)事人若因取得或者喪失動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)發(fā)生爭議， 那么其可以在法律賦予的自治空間內(nèi)選擇所適用的法律； 此處的自治空間也就是選法范圍，104 條也明確限定為三個(gè)與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得或喪失有密切聯(lián)系的地方法律；此外，如果存在第三人的情況下， 當(dāng)事人即使選法， 那么對(duì)第三人也是無效的?！盵6]值得注意的是，瑞士雖然在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范中引入了意思自治，但也不是完全放開的，而是限定來了意思自治的適用領(lǐng)域即僅限于動(dòng)產(chǎn)的取得或喪失。一般而言，將意思自治引入動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域的最大爭議就在于是否會(huì)對(duì)實(shí)體法中的物權(quán)法定主義造成沖擊。 而瑞士該一條款將意思自治嚴(yán)格限定于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得或喪失， 沒有創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)種類和內(nèi)容， 當(dāng)然也就不存在對(duì)實(shí)體法中物權(quán)法定主義的抵觸了。此外，該條款將當(dāng)事人合意選擇的范圍限定在三個(gè)與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得或喪失有密切聯(lián)系的地方法律，這不僅有利于提高辦案效率，也有利于避免當(dāng)事人隨意選法從而造成司法資源的浪費(fèi)。 最后還特別規(guī)定了對(duì)第三人的保護(hù)， 也是充分考慮到了對(duì)交易安全的維護(hù)以及在此種情形中物之所在地法更符合對(duì)第三人利益的保護(hù)。

（三）德國

在德國實(shí)體法中，物權(quán)變動(dòng)是強(qiáng)制性的。受其影響，在涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用上，物之所在地法原則則長期占據(jù)主導(dǎo)地位， 當(dāng)事人沒有意思自治的空間。 并且，在德國法中物也不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，它們統(tǒng)一適用相同的規(guī)則。這具體表現(xiàn)在《民法典施行法》的第43 條，無論是對(duì)何種物的何種權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)物之所在國的法律進(jìn)行裁決，也即物權(quán)的內(nèi)容、變動(dòng)、行使以及保護(hù)都適用物之所在國的法律。[7]值得注意的是，其在第45 條第2 款的規(guī)定中對(duì)上述原則作出了突破。 如果某一交通工具有且僅設(shè)有一個(gè)擔(dān)保權(quán)， 法律允許根據(jù)支配該擔(dān)保權(quán)的債權(quán)法律來裁決相關(guān)爭議。[8]可見，在交通工具擔(dān)保權(quán)的設(shè)定上，德國民法典已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的物之所在地原則，而是引入了意思自治。 同時(shí)，在涉及到第三人時(shí)，為了保護(hù)第三人的利益， 德國民法典依舊傾向于選擇物之所在地原則。

（四）評(píng)析

從以上幾個(gè)國家的立法來看，意思自治的引入是涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)。而物權(quán)的沖突法領(lǐng)域是否引入意思自治原則以及引入過程的時(shí)間長短，則與該國的物權(quán)法性質(zhì)密切相關(guān)。 如果該國物權(quán)法給私法自治留下了一定空間，那么在該范圍相對(duì)應(yīng)的國際私法領(lǐng)域內(nèi)就可以允許當(dāng)事人意思自治。[9]在引入意思自治的過程中，幾個(gè)國家都非常注重與國內(nèi)實(shí)體法的銜接。在允許當(dāng)事人合意選法的物權(quán)領(lǐng)域上，多持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度對(duì)它的適用范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限定。 在法律的選擇范圍上，注重與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合， 允許當(dāng)事人在與法律行為有密切聯(lián)系的幾個(gè)法律中選擇一個(gè)， 這不僅能提高訴訟效率， 還可以避免當(dāng)事人隨意選法造成司法資源的浪費(fèi)。最后，聯(lián)系到實(shí)踐中物權(quán)行為的復(fù)雜性， 特別將物權(quán)行為涉及到第三人時(shí)這一情況考慮進(jìn)去，規(guī)定在涉及到第三人時(shí)，當(dāng)事人雙方的選法無效而是適用物之所在地的法律來更好的保護(hù)第三人的利益。

三、 我國在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法規(guī)定及思考

（一）我國在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法規(guī)定

我國2010 年頒布并于2011 年4 月1 日正式實(shí)施了《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律實(shí)用法》）。 而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突規(guī)范則主要集中在該法的第37 條和第38 條。 對(duì)于一般涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所引發(fā)的法律爭議，37 條賦予了當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的充分自由和權(quán)利。 如果當(dāng)事人未選法或者選法無效的，則以動(dòng)產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生、變更或者消滅的時(shí)間為節(jié)點(diǎn)，根據(jù)該節(jié)點(diǎn)時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地的法律為準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行裁決。 而38 條則特別規(guī)定了在法律行為指向?yàn)檫\(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)的情況下，當(dāng)事人也依然不缺乏選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利；僅在未選法的情況下，法官才可以根據(jù)運(yùn)輸目的地的法律進(jìn)行審判。所以，第37 條是涉外民事關(guān)系中，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更以及消滅的一般性規(guī)定。 該規(guī)定第一次把當(dāng)事人意思自治原則納入到涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，并將其置于優(yōu)先地位。僅在當(dāng)事人沒有合意選法的情況下， 才能以法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。 至于運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變更、 船舶和民用航空器所有權(quán)的變動(dòng)及其抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)的適用， 有專門的沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，并不適用第37 條的一般性規(guī)定。[10]

（二）對(duì)《法律適用法》第37 條的思考

《法律適用法》第37 條將當(dāng)事人意思自治引入涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域， 改變了以往司法實(shí)踐中不論是動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)均適用物之所在地法的僵硬規(guī)定，是符合國際私法發(fā)展趨勢(shì)的一次重大創(chuàng)新。 它不僅符合了私法自治的精神， 還順應(yīng)了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢(shì)， 更彰顯了立法者尊重市場尊重自治的宏偉意圖。[11]并且，將意思自治引入動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的沖突領(lǐng)域是有其生存的現(xiàn)實(shí)制度土壤的， 比如說《物權(quán)法》雖然是強(qiáng)制性法律，但它里面的不少條款都給當(dāng)事人意思自治留下了空間。 以《物權(quán)法》的第80 條規(guī)定為例，法律允許業(yè)主自主協(xié)商如何分?jǐn)偨ㄖ锛捌涓綄僭O(shè)施的費(fèi)用； 僅在業(yè)主未達(dá)成約定或者約定的內(nèi)容不明確的情況下， 才會(huì)按照法律規(guī)定的方式和比例確定。 在涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用中允許當(dāng)事人合意選法并不必然與物權(quán)法定主義發(fā)生抵觸。

無論何時(shí)何地，對(duì)一項(xiàng)法律的變革都得充分考慮與現(xiàn)實(shí)的制度環(huán)境相銜接，萬不可一蹴而就。 只有這樣，法律的實(shí)施效果才能符合我們的預(yù)期。 但我國立法機(jī)關(guān)在此次動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律變革上，改革步伐跨的太大，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)把當(dāng)前學(xué)界的基礎(chǔ)理論甩在后面[2]93。首先，第37 條僅規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議選法，但是對(duì)于當(dāng)事人的外延并沒有進(jìn)行明確。 司法實(shí)踐中一旦遇到具有涉外因素的“認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件”和“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)案件”，則會(huì)出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。其次，第37 條與《物權(quán)法》所遵循的區(qū)分原則相違背，對(duì)當(dāng)事人意思自治的適用范圍沒有進(jìn)行限定。我國物權(quán)法將物權(quán)行為區(qū)分為原因行為和結(jié)果行為，反映在對(duì)應(yīng)的沖突法領(lǐng)域，為了保證法律的連貫性和順利實(shí)施，應(yīng)當(dāng)也采用區(qū)分原則。 對(duì)引起物權(quán)變動(dòng)的原因行為， 才允許當(dāng)事人合意選法。但37 條并沒有區(qū)分物權(quán)的原因行為和結(jié)果行為，而是在所有類型的物權(quán)行為中都允許當(dāng)事人合意選法。最后，沒有關(guān)于第三人利益保護(hù)的規(guī)定。借鑒上述幾個(gè)國家在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范方面的立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)將對(duì)第三人利益的保護(hù)納入到立法的考量之中。 正如前文所述，37 條并未限定當(dāng)事人意思自治的范圍，當(dāng)物權(quán)行為涉及到第三人時(shí)，易導(dǎo)致當(dāng)事雙方的約定被適用于第三人，從而損害到第三人的利益。

四、對(duì)我國動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沖突規(guī)范的完善

（一）加深對(duì)第37 條重要性的認(rèn)識(shí)

意思自治原則的引入使得沖突法理論獲得新的發(fā)展，也是近代私法自治、意思自由等法哲學(xué)思想在沖突法中的體現(xiàn)，彰顯了契約自由的精神。盡管理論和實(shí)踐中還存在不少問題， 但這條規(guī)定不失為我國物權(quán)法領(lǐng)域和沖突法領(lǐng)域的一次創(chuàng)新。 這不僅有理論上的支撐，也是市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的必然要求。并且，隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的快速發(fā)展，對(duì)外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系日趨復(fù)雜， 物之所在地法因其自身的局限性無法解決所有的涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛。第37 條允許當(dāng)事人選擇解決涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛所適用的準(zhǔn)據(jù)法，有利于減少動(dòng)產(chǎn)由于所在地的變化致使準(zhǔn)據(jù)法不明的麻煩及提高解決物權(quán)沖突的效率。[12]對(duì)于立法和實(shí)踐中存在的不足，我們應(yīng)端正態(tài)度、正確應(yīng)對(duì)，結(jié)合我國國情，尋找克服其弊端的解決方法。

（二）明確當(dāng)事人意思自治的主體和適用范圍

如前文所述， 我們應(yīng)首先明確37 條所規(guī)定的“當(dāng)事人”的范圍應(yīng)當(dāng)只限于有合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人，從而避免法官在處理“認(rèn)定無主財(cái)產(chǎn)案件”和“擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)案件”時(shí)出現(xiàn)無沖突規(guī)范可用的尷尬局面。其次，與物權(quán)法所遵循的區(qū)分原則保持一致，將當(dāng)事人合意選法的適用范圍限定在引起物權(quán)變動(dòng)的原因行為，僅在涉外物權(quán)的取得或喪失上，允許當(dāng)事人合意選法。至于物權(quán)的種類、內(nèi)容和保護(hù)，則不允許意思自治。 此外，對(duì)那些處于原因行為和結(jié)果行為模糊地帶的， 則需要法官在處理案件時(shí)具體問題具體分析。

（三）善用最密切聯(lián)系原則

縱觀《法律適用法》的條文可以發(fā)現(xiàn)，適用最密切聯(lián)系原則的條款非常多，適用的領(lǐng)域也非常廣泛。但在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面，僅《法律適用法》的第39 條規(guī)定了“有價(jià)證券適用有價(jià)證券實(shí)現(xiàn)低法律或者其他與該有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律”。參考瑞士的立法經(jīng)驗(yàn)，在允許當(dāng)事人合意選法的情況下，應(yīng)當(dāng)把選擇范圍限定在某幾個(gè)與法律行為有密切聯(lián)系的地方法律，來避免當(dāng)事人隨意選法造成的司法資源的浪費(fèi)。37 條可增加規(guī)定， 在當(dāng)事人沒有選法的情況下，可以通過最密切聯(lián)系原則，選出一個(gè)最合適的準(zhǔn)據(jù)法，從而減少因動(dòng)產(chǎn)的頻繁流動(dòng)而導(dǎo)致的不確定性。[13]

（四）加強(qiáng)對(duì)善意第三人的保護(hù)

俄羅斯在2001 年的民法典中規(guī)定，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生和消滅， 法律賦予當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇的權(quán)利；但如果該爭議涉及到第三人，則當(dāng)事人的選法不得對(duì)第三人的利益造成損害。 通過比較其他國家的立法和司法實(shí)踐我們可以看到， 當(dāng)事人意思自治原則的適用不得損害善意第三人的利益。 就我國的相關(guān)規(guī)定而言， 雖然允許當(dāng)事人合意選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法， 但也要注意——這種合意選法是不具有公示性的。 如果這其中的法律關(guān)系涉及到第三人的利益，且當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)進(jìn)行了選法，就很可能出現(xiàn)當(dāng)時(shí)所選的法與善意第三人可預(yù)見的物之所在地法差距極大的情況。 如果不增加對(duì)善意第三人的保護(hù)， 勢(shì)必會(huì)影響到善意第三人對(duì)動(dòng)產(chǎn)交易安全的信心，進(jìn)而影響到我國的對(duì)外動(dòng)產(chǎn)交易。并且司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例。 如在濱海港灣集團(tuán)航運(yùn)（香港）有限公司與天津唯誠興能源貿(mào)易有限公司申請(qǐng)海事強(qiáng)制令一案中， 本案原告與第三人合意選擇英國法來解決動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛， 并主張適用英國法律解決其與被告之間的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛， 被法院駁回。原因就在于：基于合同相對(duì)性原告與被告不構(gòu)成該份合意的當(dāng)事人， 本案被告對(duì)此事先也沒有預(yù)期，該份合意不能對(duì)合同外第三人（本案被告）產(chǎn)生效力。 為了保護(hù)善意第三人的利益， 維護(hù)交易安全，應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人的合法選法不得對(duì)抗善意第三人，在涉及第三人的情況下，仍適用物之所在地法。