陳磊

一、基本案情

2019年10月底，被告人趙某某電話聯(lián)系被告人韓某某向其以500元/克的價格購買毒品冰毒100克，韓某某從他人處購得毒品后，與趙某某約定在宿州市交易。同年11月2日，韓某某乘坐公共汽車從臨泉縣攜帶毒品至宿州市。在宿州市汽車站門前二人見面交談后，趙某某即騎電動車載韓某某駛離，隨即二人被宿州市公安局埇橋分局民警抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場從韓某某隨身攜帶的包內(nèi)查獲毒品海洛因110.37克，從趙某某包內(nèi)查獲現(xiàn)金人民幣5萬元。

二、分歧意見

本案中，針對趙某某和韓某某行為的認(rèn)定，存在不同觀點。

首先，對于趙某某的販賣毒品罪的犯罪形態(tài)有兩種不同處理意見。第一種意見認(rèn)為，販賣毒品罪是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的的非法購買行為，這種犯罪屬于行為犯，應(yīng)當(dāng)以毒品實際轉(zhuǎn)移給交易對方或者第三人為犯罪既遂。在該起犯罪事實中，據(jù)此前查明事實趙某某系販賣毒品人員，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，其被抓獲后，從交易上家處購買的數(shù)量較大的毒品應(yīng)計入販賣毒品數(shù)量之中，但在該起犯罪事實中，因趙某某購買毒品的行為剛著手實施，尚未完成毒品交易行為，即被公安機(jī)關(guān)抓獲，因其購買毒品的行為并未完成，因而販賣毒品的行為不能視為已經(jīng)完成，故該起犯罪行為的犯罪形態(tài)應(yīng)屬犯罪未遂。第二種意見認(rèn)為，在該起販賣毒品事實中，作為交易雙方的趙某某和韓某某在交易前已經(jīng)就交易價格、數(shù)量等達(dá)成一致意見，被抓時交易雙方已經(jīng)見面并準(zhǔn)備實施交易，二人已經(jīng)進(jìn)入了實質(zhì)性交易階段，僅因為公安機(jī)關(guān)抓捕而導(dǎo)致交易沒有最終完成，但是否實際交易毒品不影響犯罪既遂的成立，故趙某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。

其次，對于趙某某販賣毒品數(shù)量亦有兩種不同分歧意見。第一種意見認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為110.37克。趙某某事先雖與韓某某約定要“100個貨”（100克），但考慮到韓某某在包裝時并沒有明顯地將其中的100克單獨包裝，而是將全部的110.37克毒品混裝在一起隨身攜帶至約定的交易地點，故該起犯罪中趙某某販賣毒品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)以韓某某攜帶至交易地點的110.37克毒品來認(rèn)定。第二種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為100克。趙某某事先聯(lián)系韓某某欲購買100克用于販賣，二人在此范圍內(nèi)形成合意，故對其販賣數(shù)量應(yīng)以犯意合意之內(nèi)的100克來認(rèn)定。

最后，對韓某某行為定性同樣存在爭議。一種意見認(rèn)為，韓某某行為構(gòu)成販賣毒品罪，販賣數(shù)量應(yīng)當(dāng)以其與趙某某事先達(dá)成合意的100克來認(rèn)定;另一種意見認(rèn)為，韓某某行為構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，數(shù)量應(yīng)當(dāng)以其全部攜帶的并被公安機(jī)關(guān)查獲的110.37克毒品來認(rèn)定。

三、評析意見

（一）關(guān)于趙某某販賣毒品罪既遂的認(rèn)定

筆者同意第一種意見。

1.從刑法的體系解釋分析

從語義學(xué)解釋看，從“販賣”的一般含義來說，“賣”顯然是指出賣，但“販”并不僅有買進(jìn)的含義，還包含多種含義?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中對“販”的含義有兩種解釋。一是動詞，買貨;販賣。二是販賣東西的人。故從語義學(xué)上看，將為了賣而買解釋為販賣未超出語義學(xué)解釋的范疇。

從刑法體系看，刑法分則條文中共計出現(xiàn)多處“販賣”，涉及罪名包括走私罪，拐賣婦女、兒童罪，販賣毒品罪等，如根據(jù)刑法第155條第2項規(guī)定，在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的，以走私罪論處;刑法第240條第2款規(guī)定，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的;刑法第347條第1款規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。對上述分則條文所使用的“販賣”一詞，根據(jù)不同刑法條文的詞語使用語境進(jìn)行解釋，可以得出不同的含義。如刑法第155條第2項的“販賣”只能解釋為出賣。因為“販賣”之前列舉了“收購”行為。而刑法第240條的“販賣”也只能解釋為出賣，因為“販賣”之前列舉了“收買”行為。同樣刑法第347條“販賣”只要求單純出賣，而不要求先買進(jìn)毒品后再賣出毒品。據(jù)此，行為人接受他人贈與的毒品后出賣的，撿拾毒品后又出賣的，將他人遺留下來的毒品予以出賣的，都應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。

筆者認(rèn)為，在刑法分則中，“販賣”并不是當(dāng)然地必須具備買進(jìn)與賣出兩個環(huán)節(jié)。事實上，我國刑法分則中的“販賣”一詞，只能被規(guī)范地解釋為出賣或者出售、銷售，而不能解釋為買進(jìn)后再賣出，否則便不當(dāng)?shù)乜s小了處罰范圍。一般來說，販賣毒品通常是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而購買的行為。在對販賣的理解中包括明知是毒品而非法銷售和以販賣為目的購買毒品等情形。販賣方式既可能是公開的，也可能是秘密的;既可能是行為人請求對方購買，也可能是對方請求行為人轉(zhuǎn)讓;既可能是直接交付給對方，也可能是間接交付給對方。販賣行為通常是有償轉(zhuǎn)讓，但行為人交付毒品可能是為獲取金錢，也可能是為獲取其他物質(zhì)利益，獲取時間既可能在交付毒品的同時獲得物質(zhì)利益，也可能先交付毒品后獲取利益或者先獲取物質(zhì)利益后交付毒品。

就本案而言，被告人趙某某以販賣為目的購買毒品，該行為已經(jīng)進(jìn)入了販賣毒品的實質(zhì)交易階段，將該行為解釋為刑法第347條規(guī)定的“販賣”行為，雖然從語義上看擴(kuò)大了“販賣”一詞的含義，但并沒有超出刑法上“販賣”語義的最遠(yuǎn)射程，能夠被國民所接受，從解釋學(xué)上來說屬于對相關(guān)刑法用語的體系解釋，因未超出一般人對“販賣”的正常理解范圍和可接受程度，故不屬于我國刑法中的類推解釋。該解釋方法符合我國刑法的規(guī)定，為我國刑法所容忍。故將“進(jìn)入實質(zhì)交易階段”解釋為販賣毒品行為，并認(rèn)定為販賣毒品罪的既遂，具有法理依據(jù)。

2.從保護(hù)法益分析

保護(hù)法益是我國刑法的重要任務(wù)和目的，對法益的侵害或者威脅被刑法所禁止。侵害法益是違法性的實質(zhì)特征，沒有造成法益侵害及侵害危險的行為，不能成為刑罰處罰的對象。毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾健康，因為毒品不僅能使人形成癮癖，而且足以危害人的身體健康。[1]也正因為如此，刑法不僅處罰已經(jīng)侵害了公眾健康的毒品犯罪行為，而且通過打擊對公眾健康有潛在危險的毒品犯罪來對公眾健康進(jìn)行提前保護(hù)。對于販賣毒品罪而言，該罪是抽象危險犯，即只要對公眾健康產(chǎn)生抽象的危險，就具備處罰基礎(chǔ)。任何使毒品擴(kuò)散給他人的行為，不管其中的“他人”是誰，都具有侵害公眾健康的抽象危險。

當(dāng)前我國毒品犯罪形勢仍然嚴(yán)峻，毒品案件數(shù)量大，毒品犯罪亦變得更加隱蔽，傳統(tǒng)的“人毒一體型”販賣毒品情形越來越少，目前更多的呈現(xiàn)出“人毒贓分離”型販賣毒品，多數(shù)借助第三方支付平臺支付毒資，毒品交付手段亦呈多樣化態(tài)勢。如有的被告人與買毒人達(dá)成毒品交易合意后，或通過虛假身份信息郵寄毒品;或?qū)⒍酒贩胖糜谀程帲缓蟾嬷I毒人藏匿地點，而后由買毒人自行前往該處取走毒品。在此類犯罪中很難達(dá)到人贓俱獲的結(jié)果，而對于此類犯罪，若以傳統(tǒng)的販賣毒品行為完成認(rèn)定既遂，會導(dǎo)致犯罪既遂認(rèn)定關(guān)口后移，進(jìn)而放縱了進(jìn)入實質(zhì)交易后至錢貨兩清前這一階段的犯罪，不利于織密打擊販賣毒品犯罪的法網(wǎng)。從侵害的法益看，毒品被國家嚴(yán)格管控，販賣毒品行為被國家明令制止。進(jìn)入實質(zhì)性交易階段的販賣毒品行為即已產(chǎn)生侵害公眾健康的抽象危險，販賣毒品交易完成即被公安機(jī)關(guān)抓獲同樣產(chǎn)生侵害公眾健康的抽象危險，上述兩種情形侵害的法益完全相同，二者的危害性亦相當(dāng)，若不將前者認(rèn)定既遂則不利于打擊販賣毒品犯罪。

3.從刑事司法政策分析

我國經(jīng)過連續(xù)多年開展禁毒人民戰(zhàn)爭，在一定程度上遏制了毒品快速蔓延的勢頭，但由于受國際毒潮泛濫和國內(nèi)多種因素影響，我國仍處于毒品問題蔓延期，毒品犯罪高發(fā)期和毒品治理攻堅期，大宗制毒、販毒、運(yùn)毒犯罪活動多發(fā)，青少年吸毒人數(shù)增長迅猛，販毒活動的網(wǎng)絡(luò)化手段增多，毒品郵寄、錢款支付等均呈現(xiàn)新特征，禁毒斗爭形勢嚴(yán)峻復(fù)雜，禁毒工作任務(wù)仍然十分艱巨。面對如此嚴(yán)峻的毒品犯罪形勢，堅持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪，無疑是治理毒品犯罪的重要手段。

司法實踐中，由于毒品犯罪具有高度隱蔽性和復(fù)雜化，案件發(fā)現(xiàn)難、偵破難、調(diào)查取證難，一旦毒品交易完成難以被查緝，故人毒俱獲只能成為毒品犯罪案件的理想狀態(tài)而非現(xiàn)實狀態(tài)。本案中在毒品交易完成之前，公安機(jī)關(guān)即采取收網(wǎng)行動，將二人抓獲并現(xiàn)場查獲了韓某某的毒品、趙某某的錢款，在抓獲時韓某某已將毒品從臨泉縣運(yùn)輸至宿州市，并與趙某某就毒品交易價格、數(shù)量、金額等達(dá)成合意。二人到宿州后已經(jīng)交接，但因為交接地點為宿州市汽車站，汽車站門前有公安巡警24小時不間斷巡邏，且人流量大，情況較為復(fù)雜，公安機(jī)關(guān)設(shè)置多處監(jiān)控對該處進(jìn)行實時監(jiān)控，不適宜進(jìn)行大宗毒品交易。作為本地人的趙某某較為熟悉該處環(huán)境，故未選擇在該處與韓某某進(jìn)行毒品交易，而是騎電動車將韓某某帶至他處欲完成交易。雖二人另外選擇他處，因彼時二人已就毒品交易價格、數(shù)量、金額達(dá)成合意，已進(jìn)入販賣毒品的實質(zhì)性交易階段。公安機(jī)關(guān)考慮到毒品犯罪分子通常較為狡猾，一旦交易完成后二人隨時可能逃跑，抓獲機(jī)會稍縱即逝，即使不逃跑也可能隨時毀滅證據(jù)，對可能出現(xiàn)的結(jié)局不可控制，難以實現(xiàn)人贓俱獲，因此及時出手查獲犯罪，有利于打擊毒品犯罪。如果以毒品是否實際交付給下家為標(biāo)準(zhǔn)來判定犯罪既遂與否，對于僅因公安機(jī)關(guān)及時抓捕導(dǎo)致毒品、毒資未實際交接而無法認(rèn)定為犯罪既遂，顯然與日益嚴(yán)重的毒品犯罪形勢不能完全適應(yīng)，不利于精準(zhǔn)打擊毒品犯罪。為適應(yīng)新形勢下打擊販賣毒品犯罪需要，同時為保持對毒品犯罪嚴(yán)懲的高壓態(tài)勢，在販賣毒品犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)充分考慮有利于依法嚴(yán)懲毒品犯罪的原則。故以是否進(jìn)入實質(zhì)性交易階段作為判定販賣毒品犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)符合我國刑事政策，有利于形成毒品犯罪打擊合力，能夠精準(zhǔn)打擊毒品犯罪。

4.從刑事執(zhí)法分析

在販賣毒品案件中，作案手段千差萬別，通常較為復(fù)雜，并且該罪的刑事制裁較為嚴(yán)厲，如果一概以毒品交付來認(rèn)定既遂，可能導(dǎo)致案件錯失抓捕時機(jī)。而對于錢毒分離型的毒品交易行為，如不及時抓捕犯罪嫌疑人，可能導(dǎo)致犯罪難以認(rèn)定，或者案件證據(jù)毀損、湮滅，加大了案件偵破難度。

以實質(zhì)交易說認(rèn)定販賣毒品犯罪既遂，對公安機(jī)關(guān)來說，一方面有利于及時發(fā)現(xiàn)制止毒品犯罪，精準(zhǔn)打擊毒品犯罪;另一方面可以減少偵查機(jī)關(guān)的刑事執(zhí)法自由裁量空間，規(guī)范執(zhí)法行為。反之，若不以此為認(rèn)定既未遂標(biāo)準(zhǔn)，則會出現(xiàn)對犯罪嫌疑人早抓捕構(gòu)成販賣毒品未遂，晚抓捕則構(gòu)成犯罪既遂的結(jié)果，這會導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在抓捕犯罪嫌疑人時擁有較大執(zhí)法裁量權(quán)，由此可能出現(xiàn)選擇性執(zhí)法現(xiàn)象，進(jìn)而造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，執(zhí)法尺度把握不準(zhǔn)，給刑事執(zhí)法嚴(yán)肅性帶來傷害，損害公安機(jī)關(guān)在人民群眾中的公正形象，并對社會公平正義帶來潛在的危害。

讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義是司法人員的追求。從危害性看，公安機(jī)關(guān)在毒品交接前抓獲被告人則被告人為犯罪未遂、交接后抓獲則被告人為犯罪既遂，二者社會危害性相當(dāng)，將抓捕早晚作為界定既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致同樣的犯罪行為僅僅因為抓捕早幾分鐘或者晚幾分鐘而量刑差別較大，特別是對后抓捕的被告人僅僅因為晚抓捕幾分鐘而認(rèn)定販賣毒品既遂顯失公平。甚至還可能出現(xiàn)人為執(zhí)法不公現(xiàn)象，此種情況下被告人通常對判決接受度較低，也直接影響人民群眾對公平的認(rèn)知。

此外，從司法邏輯分析，如果僅以完成毒品交易來認(rèn)定既遂，而不將關(guān)口前移，一方面，即使雙方已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)交易階段，若交易未完成即對犯罪嫌疑人實施抓捕，認(rèn)定為犯罪未遂起不到嚴(yán)厲打擊犯罪的目的。另一方面，及時打擊制止犯罪是公安機(jī)關(guān)的職責(zé)，發(fā)現(xiàn)毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行打擊、制止。在前述兩種情形中，出于嚴(yán)懲毒品犯罪目的則需待交易完成后才能實施抓捕，出于及時打擊毒品犯罪目的則須在發(fā)現(xiàn)犯罪時即實施抓捕，二者可謂魚和熊掌，不可得兼。同樣照此邏輯，對于搶奪罪，如果因事后抓捕且人贓俱獲而否定犯罪既遂的成立，無疑要求被害人只有放棄追捕犯罪嫌疑人才能認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪既遂并使其得到嚴(yán)懲。這顯然不符合司法邏輯。

（二）關(guān)于趙某某販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，趙某某該起販賣毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為100克。趙某某事先聯(lián)系韓某某欲購買毒品100克，雙方談好價格500元/克，共計5萬元，后韓某某將毒品運(yùn)送至宿州。公安機(jī)關(guān)從韓某某身上查獲毒品110.37克，從趙某某身上查獲現(xiàn)金5萬元。雖然公安機(jī)關(guān)從韓某某身上查獲毒品110.37克，但考慮到二人均能夠證明趙某某事先聯(lián)系韓某某欲購買毒品100克，故趙某某只應(yīng)對其與韓某某達(dá)成合意的100克毒品承擔(dān)責(zé)任。因趙某某系販賣毒品人員，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，該100克均應(yīng)計入趙某某的販賣毒品數(shù)量之中，而不能將韓某某攜帶的毒品110.37克全部計入到趙某某的販賣數(shù)量之中。

（三）關(guān)于韓某某行為定性及數(shù)量認(rèn)定

對于韓某某的行為定性及數(shù)量認(rèn)定，筆者同意第二種意見。

公安機(jī)關(guān)從韓某某身上查獲毒品110.37克，考慮到韓某某與趙某某事先達(dá)成共謀買賣毒品100克，故韓某某販賣毒品的數(shù)量應(yīng)以100克來認(rèn)定，對于剩余的10.37克毒品，雖認(rèn)定用于販賣的證據(jù)不充分，但能夠認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。刑法第347條中規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，該罪名為選擇性罪名，應(yīng)以其實際實施的行為定罪處罰。另外根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計算，不實行數(shù)罪并罰。故韓某某的行為構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，數(shù)量為110.37克。

安徽省宿州市人民檢察院以趙某某行為構(gòu)成販賣毒品罪，數(shù)量為101.1克（另還有1.1克販賣事實），韓某某行為構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，數(shù)量為110.37克向安徽省宿州市中級人民法院提起公訴，該院全部采納檢察機(jī)關(guān)指控意見，二人上訴后，安徽省高級人民法院維持原判決。