諸夢鶯 李曉雯 趙曉煒

一、基本案情

秦某等20名犯罪嫌疑人于2019年1月至2020年6月期間，以牟利為目的，在明知販賣的藥品復(fù)方曲馬多片（國藥準(zhǔn)字H22025465）含有國家管制的精神藥品成分曲馬多的情況下，仍從網(wǎng)絡(luò)渠道購入復(fù)方曲馬多片，通過快遞郵寄或現(xiàn)場交付的形式，多次大量販賣給濫用復(fù)方曲馬多片的吸毒人員，共計(jì)販賣復(fù)方曲馬多片7.6萬余粒，公安機(jī)關(guān)偵查完畢后，以上述犯罪嫌疑人涉嫌販賣毒品罪移送江蘇省J市人民檢察院審查起訴。

二、分歧意見

本案在審查起訴過程中形成了三種意見：

第一種意見認(rèn)為，復(fù)方曲馬多片屬于毒品范疇。曲馬多屬于國家管制的精神藥品，扣押的復(fù)方曲馬多片中均檢出曲馬多成分，且《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了販賣毒品曲馬多數(shù)量大、數(shù)量較大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋并沒有對曲馬多的單方制劑、復(fù)方制劑做區(qū)分，實(shí)踐中也并沒有純度100%的毒品，均摻雜了其它物質(zhì)，作為曲馬多復(fù)方制劑的復(fù)方曲馬多片與常見的曲馬多單方制劑就成分曲馬多含量來看，并無本質(zhì)的區(qū)別，販賣復(fù)方曲馬多片等同于販賣曲馬多，故檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對上述犯罪嫌疑人以涉嫌販賣毒品罪提起公訴。

第二種意見認(rèn)為，復(fù)方曲馬多片不屬于毒品范疇。其理由為曲馬多位列《精神藥品品種目錄》（以下簡稱《目錄》）第二類第79項(xiàng)，且下注第1項(xiàng)特別明確“上述品種包括其可能存在的鹽和單方制劑（除非另有規(guī)定）”，第2項(xiàng)注明“上述品種包括其可能存在的異構(gòu)體、酯及醚（除非另有規(guī)定）”，《目錄》并沒有將曲馬多的復(fù)方制劑收納在內(nèi)，故作為曲馬多復(fù)方制劑之一的復(fù)方曲馬多片不屬于毒品范疇，法無明文規(guī)定不為罪，故檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對上述犯罪嫌疑人作絕對不起訴處理。

第三種意見認(rèn)為，復(fù)方曲馬多片屬于毒品范疇，但完全不贊同第一種意見的認(rèn)定思路，而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)吸納第二種意見的部分內(nèi)容，嚴(yán)格對照《目錄》中已列管的曲馬多單方制劑，比較兩者的有效成分、服用后產(chǎn)生的效果，得出服用復(fù)方曲馬多片與服用已列管的曲馬多單方制劑產(chǎn)生的效果相同的結(jié)論，由此認(rèn)定復(fù)方曲馬多為毒品，上述犯罪嫌疑人販賣復(fù)方曲馬多片的行為嚴(yán)重侵害社會(huì)管理秩序，造成的社會(huì)危害性較大，應(yīng)當(dāng)對其以涉嫌販賣毒品罪提起公訴。

三、評析意見

上述分歧意見中，筆者贊同第三種意見，主要理由如下：

（一）相關(guān)司法解釋宜作為量刑依據(jù)，不宜作為入罪依據(jù)

關(guān)于第一種意見的入罪邏輯是否自洽，筆者用該入罪邏輯試對選取的國家管制的精神藥品咖啡因進(jìn)行驗(yàn)證?？Х纫蛭涣小赌夸洝返诙惖?9項(xiàng)，司法解釋也早已對販賣咖啡因的量刑規(guī)定了具體標(biāo)準(zhǔn)，通過查詢國家藥品監(jiān)督管理局官方網(wǎng)站得知，含有咖啡因并獲得國家批文的咖啡因制劑有1000余種（含咖啡因原料藥），除咖啡因原料藥外均為咖啡因復(fù)方制劑，常見的去痛片每片含咖啡因50mg，復(fù)方乙酰水楊酸片每片含咖啡因35mg。[1]然而需要注意的是，咖啡因在日常的許多食品飲料中也被廣泛添加，如特濃咖啡、某些功能飲料中，每份飲品咖啡因含量在200mg以上，其余調(diào)制咖啡、奶茶、巧克力中的咖啡因含量也并不低。按照上述入罪邏輯，上述藥品食品中均含有國家管制的精神藥品咖啡因，并且具體數(shù)量也可以按需要計(jì)算得出，那么由此將咖啡因復(fù)方制劑甚至食品咖啡、功能飲料、奶茶販賣給“癮君子”的行為也應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪論處，這顯然是超出了人民群眾的日常認(rèn)知，同樣的邏輯推導(dǎo)出了完全相反甚至有些荒謬的結(jié)論，因此不能因司法解釋對國家管制的精神藥品作出了具體量刑的指導(dǎo)就將司法解釋作為入罪依據(jù)。當(dāng)已經(jīng)確定要對販賣對應(yīng)復(fù)方制劑的行為以販賣毒品罪予以處罰時(shí)的，司法解釋相關(guān)內(nèi)容可作為量刑的依據(jù)。

（二）復(fù)方曲馬多片與已列管的曲馬多單方制劑產(chǎn)生的效果相同

首先，曲馬多存在已經(jīng)列管的單方制劑。國家藥品監(jiān)督管理局公布了列管的多款曲馬多單方制劑（原料藥除外[2]，以下同），而關(guān)于咖啡因，國家藥品監(jiān)督管理局未公布列管的咖啡因單方制劑，咖啡因復(fù)方制劑無法找到與其可以進(jìn)行比照的咖啡因單方制劑，故目前所有的咖啡因復(fù)方制劑均無法認(rèn)定為毒品。

其次，復(fù)方曲馬多片發(fā)揮主要作用的成分為國家管制的精神藥品曲馬多。根據(jù)《藥品命名原則》第19條第1款規(guī)定，復(fù)方制劑可以主藥命名，前面加“復(fù)方”二字，如CompoundIodine Solution復(fù)方碘溶液。故可由此推斷藥品復(fù)方曲馬多片中發(fā)揮主要作用的成分為曲馬多，江蘇省J市人民檢察院邀請的藥理學(xué)專家們也出具了專家意見，同樣認(rèn)為復(fù)方曲馬多片中發(fā)揮主要作用的成分為曲馬多。

最后，復(fù)方曲馬多片中的其它有效成分不影響主要成分曲馬多的效用。江蘇省J市人民檢察院邀請的藥理學(xué)專家們對復(fù)方曲馬多片中的另一有效成分安洛小皮傘菌提取物進(jìn)行了釋明，即其系中成藥，起輔助鎮(zhèn)痛作用，與主要成分曲馬多系物理合成，不影響主要成分曲馬多的效用。江蘇省J市人民檢察院經(jīng)審查后，認(rèn)為服用復(fù)方曲馬多片與服用已列管的曲馬多單方制劑產(chǎn)生的效果相同，進(jìn)而認(rèn)定復(fù)方曲馬多片為毒品。

（三）大量販賣復(fù)方曲馬多片行為嚴(yán)重侵害社會(huì)管理秩序，造成的社會(huì)危害性較大，應(yīng)予以刑事打擊

該案中的吸毒人員為追求精神刺激將復(fù)方曲馬多片作為冰毒、海洛因等傳統(tǒng)毒品的替代品服用，而販毒人員從藥房、醫(yī)藥銷售公司購入復(fù)方曲馬多片后在各類網(wǎng)絡(luò)交流平臺(tái)大肆販賣，吸毒人員下單后，由販毒人員對復(fù)方曲馬多片進(jìn)行簡單偽裝后寄遞至吸毒人員處，嚴(yán)重侵害了國家對管制藥品的生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸?shù)墓芾碇刃?。同時(shí)上述人員販賣復(fù)方曲馬多片的行為引發(fā)了大量衍生違法犯罪行為，如醫(yī)藥銷售公司業(yè)務(wù)員因違規(guī)銷售大量復(fù)方曲馬多片，被以非法經(jīng)營行為追究相應(yīng)責(zé)任。而在個(gè)體診所、藥房坐診的醫(yī)師也因非法提供精神藥品行為被追究相應(yīng)責(zé)任，吸毒人員中也多有走上以販養(yǎng)吸違法犯罪之路，造成的社會(huì)危害性較大。

綜上，本案中犯罪嫌疑人秦某等人所販賣的復(fù)方曲馬多片應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品，且販賣復(fù)方曲馬多片的行為嚴(yán)重侵害社會(huì)管理秩序，同時(shí)具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究上述人員的刑事責(zé)任。