楊凱旋

(華東政法大學 知識產權學院， 上海 200042)

自“iPad”商標侵權糾紛案始，“商譽”或“后發(fā)商譽”逐漸成為商業(yè)主體、法律界和消費者所關注的概念，引發(fā)了公眾的討論。而“王老吉”商標系列糾紛案的出現，更將這種討論推向高潮，歷經數年多次判決至今仍未徹底完結的狀態(tài)使得糾紛越發(fā)復雜。特別是其糾紛的核心——被許可使用人經過多年經營與投入，使得原本弱顯著性低商譽的商標顯著性不斷增強并產生了極高商譽，而在商標許可終止后就該商譽如何分配或確定歸屬產生了諸多不同的觀點。當然，該爭議的本質還是在于商標與商譽的關系，即二者是否可以分離。主流觀點認為商譽因商標而產生，二者不可分離。因此，有必要對這一觀點進行分析，進而對商標與商譽的關系進行分析，為類似許可終止后后發(fā)商譽歸屬糾紛的解決提供可行思路。

一、商譽連同商標回轉的基本認識

1. 商標的功能決定商標與商譽密不可分

商標之所以與商譽存在聯系，是以商標的功能為基礎實現的。其一，商標具有來源識別功能。這是商標的本質功能，能夠在其他相關產品或服務信息較少乃至缺失的情況下使消費者較為容易地區(qū)別不同來源產品與服務，通過消除信息不對稱與降低搜尋成本，讓消費者獲得其樂于使用、想要使用的產品或服務[1]。而這正體現了商譽，即商譽是產品或服務獲得消費者喜愛與青睞的一種狀態(tài)。故商標的來源識別功能使得商標承載并積累商譽成為可能，否則無法識別便沒有個體的商譽可言。其二，商標具有廣告宣傳功能。雖然廣告法的歷史遠遠短于商標法，但是廣告的出現卻遠遠早于商標。商標具有廣告宣傳功能，即將商標視為一種廣告，或作為進行廣告宣傳的工具，通過吸引老顧客、招攬新顧客使得消費者頭腦中能固定產品或服務以及其來源等信息，且循環(huán)往復、廣而告之，久而久之使得商標成為“商譽創(chuàng)造和消費者接受的最有效的代理人”[1]10。其三，商標具有商譽積累功能。因為商標的來源識別、廣告宣傳以及身份表彰等功能的存在，使得商標成為承載并積累商譽的重要工具，商標因而具有了商譽積累功能。

“商標是企業(yè)建立商譽的客觀標志”[2]4，因而能夠凝聚積累商譽。故商譽雖并不等同于商標本身，但就其產生原理而言仍然是以商標為起點，商標穩(wěn)定而正面的顯著性對商譽也即消費者的正向認知而言功不可沒。由此兩點可知，商標成為承載并積累商譽最為重要的工具。既然商標不僅是指符號，而是符號與信息的結合，那么商標與商譽便無法分離。商譽是消費者對某商品或服務的來源或某來源的商品或服務產生的一種抽象無形的正面情感，而商標是商標標志與所附著的商品或服務信息的結合體，具有廣告宣傳、商譽積累和身份表彰功能。雖然商標不是商譽，但它卻是商譽產生和傳播的重要媒介與工具，沒有商標這一媒介與工具，商譽很難產生與傳播。雖然商譽也包含著商標內容之外的信息，但它畢竟不能離開商標這一載體，從這一角度來看商標與商譽之間存在著密不可分的聯系。

2. 商標與商譽具有連同綁定的傳統(tǒng)

正因商標與商譽密不可分，商標與商譽便具有了連同轉讓的傳統(tǒng)。商標與商譽連同轉讓，最典型、規(guī)定也最為嚴格的便是美國。早在美國《1905年商標法》中，其第5條便規(guī)定注冊商標可連同該商標所承載的營業(yè)商譽一并轉讓[3]。這一觀點的基礎在于商標作為財產必然具有可轉讓性，但商標既然與商譽具有密不可分的關系，便自然而然地推斷出商譽無法脫離商標而單獨存在，也不能脫離商標單獨轉讓的結論。也正因如此邏輯，在更早的1901年“麥克馬漢藥物公司訴丹佛化工公司”(MacMahan Pharmacal Co.v.Denver Chemical Mfg.Co.)案中，聯邦第八巡回法院便認為：“若商標權人的全部營業(yè)未隨著商標一并轉移給受讓人或被許可使用人，則商標權自身也不能轉讓或許可?！?1)參見MacMahan Pharmacal Co.v.Denver Chemical Mfg.Co.，113 F.468，475(8th Cir，1901)。

隨后，1946年出臺的《商標法》(《拉漢姆法》，Lanham Act)也對這一理論與規(guī)則進行了進一步確認。該法第5(1055)條明確規(guī)定包括被許可使用人在內的關聯公司的商標使用行為，其使用利益歸屬于注冊人或申請注冊人(2)美國1946年《商標法》第5條：如果一個已注冊的商標或一個申請注冊的商標已由或將由關聯公司(related company)合法地使用，只要這種使用的方式并沒有欺騙公眾(deceive the public)，那么這種使用有利于(inure)注冊人或注冊申請人的利益(benefit)，并且不應影響商標的有效性或其注冊(not affect the validity of such mark or registration)。。這里的“使用利益”當然包括“商譽”在內，畢竟商譽是需要通過使用商標的方式進行經營的，即商標與商譽無法切割而分屬于兩個不同的權利主體[4]54?？梢姡诿绹纳虡朔审w系中，商譽及其所附著的商標是完全綁定在一起的，無論商標由誰使用并因此產生了商譽，商標與商譽均毫無異議地連同歸屬于商標權人(申請注冊人)。

3. 商標許可中的商譽應由許可商標完全接納

商標能成為商業(yè)標志之中法律地位最高和權利范圍最廣者，自然有其事實與法律依據。在事實方面，商標是最具有顯著性的商業(yè)標志，是最能以一標之力完成來源、質量等諸多信息指引，從而幫助消費者認牌購物、廣而告之、表彰品味地位的[5]3-4。同時，商標也是商業(yè)主體最好的宣傳工具，無論是否具備商標法律知識，商業(yè)廣告大都圍繞商標進行，而非其他商業(yè)標志。在法律方面，其他商業(yè)標志一旦達到了商標法規(guī)定的顯著性標準，就可被認定為事實上已經成為商標，從而獲得商標法上的相應保護與權利[6]。同時，在競爭法上，如果與具有一定顯著性的商業(yè)標志構成混淆，其雖然不能以商標法進行規(guī)制，但也因破壞了商業(yè)標志的指示性與識別性功能而被視為侵權與不正當競爭行為[7]13-17。是故，在商業(yè)標志中商標成為統(tǒng)領，其他商業(yè)標志均構成對其的附屬。當然，這一附屬并非謂之不具有獨立法律地位，而是因雖共同發(fā)揮來源識別等信息提供功能，但必以商標為要為尊，即以商標為首的諸多商業(yè)標志共同于產品或服務之上發(fā)揮著指示性與區(qū)別性等功能。是故，形成了商標為主、他標為屬的商業(yè)標志格局。

也正因如此，既然商譽是通過在市場上提供產品或服務而來，也必然是由消費者通過產品或服務上所附著的商標等商業(yè)標志的指引而產生的正面積極評價與良好舒適的感受。因此，以商標為主的眾多商業(yè)標志均為或共同作為商譽產生并積累的工具。同時，不僅商標與商譽無法分離，其他商業(yè)標志的顯著性雖然不高，但同樣無法與商譽分離。鑒于商標是商譽產生最為主要也最多的商業(yè)標志，是眾多商業(yè)標志的統(tǒng)領，其他附屬商業(yè)標志所產生的商譽同樣無法與商標脫離，而是均被商標所接納。這一觀點被稱為“商標吸收理論”[8]。

綜合以上三點可知，既然商譽無論高低均被商標所吸收，而商標與商譽密不可分且具有連同綁定的傳統(tǒng)，因此從商標許可角度來看，依據商標許可合同期限終止則商標必須立即無條件回轉給商標權人的世界通行規(guī)則，商譽必然要隨著商標連同回轉，似乎理所當然、名正言順。然而，雖然從功能、傳統(tǒng)還是許可制度角度都能得出商譽連同商標回轉的結論，但是還應最終落在商譽和商標的關系之上進行分析。

二、基于商譽和商標關系的連同回轉認識批判

(一) 商標是商譽產生的重要載體

1. 商譽是經營者享有的利益

商譽(good will)的概念并不明確。從“顧客光顧舊地的可能性”(3)參見Cruttwell v.Lye，17 Ves.Jr.335，34 Eng.Reprint 129(1810)。，到“消費者心中客觀滿意的保證”[9]，再到“經營者在生產、流通以及其直接相關聯的經濟行為中經過長期培育而逐漸形成的社會對其生產、產品、銷售、服務等方面的積極的綜合評價，使得企業(yè)取得同行業(yè)中的優(yōu)越地位，對客戶產生良好信譽的認知，從而具有有助于增強營利的能力”[10]?？梢姡x一次比一次長，內容也越來越多，但卻未能明確界定出究竟何為商譽。其實商譽不僅僅是一個法律概念，更是或者首先是一個經濟學、營銷學乃至社會學的概念。但無論采用何種定義或概念，都無法抹殺商譽的利益本質。

毋庸置疑，商譽是一種利益。商譽是一種經濟利益，因為其是社會公眾或消費者對市場主體的一種積極評價，或對市場主體商業(yè)行為的良好感受。而獲得“上帝”的積極評價是老顧客再次光臨、新顧客不斷增加的最合理也最有效的工具，是一個企業(yè)取得成功的最主要證明，表明企業(yè)已經獲得并且能夠繼續(xù)獲得商業(yè)利益。無論從哪一種權利類型角度來看，這樣一種利益都應當是受到法律保護的。所以，在民商法領域(《民法總則》法人、非法人組織民事權利條款)比照自然人的名譽權賦予企業(yè)(營利法人、非法人組織)名譽權，在經濟法領域(《反不正當競爭法》商業(yè)詆毀民事救濟條款)通過規(guī)制市場經濟秩序確保商譽不受損害，在行政法領域(《反不正當競爭法》商業(yè)詆毀行政執(zhí)法條款、《廣告法》貶低其他生產經營者行政執(zhí)法條款)對損害商譽的行為給予行政處罰，甚至在刑法領域給予侵害商譽的行為刑事懲罰(《刑法》損害商業(yè)信譽罪)?？梢?，國家立法體系對商譽是認可的，對其保護也是全方位的。

2. 商譽基于商標等商業(yè)標志產生

正如名譽需要依托于具體特定自然人的表征外觀才能存在一樣，商譽也要依托于具體特定商業(yè)主體的表征外觀才能存在。作為自然人社會評價的名譽，依附于相應自然人的姓名、肖像、行為、言論以及事業(yè)等[11]，兩者相輔相成，一損俱損，一榮俱榮。因此，私法領域便比照姓名權賦予企業(yè)商號權(名稱權)，并且通過分行政區(qū)域的行政審批登記程序進行區(qū)分，防止同名同類企業(yè)之間發(fā)生混淆，從而引起商譽的混淆。除此之外，還有商品名稱、廣告、商品包裝裝潢、外觀設計、消費者評價數據，以及眾多商業(yè)標志中最為重要且法律地位最高的商標等承載積累商譽的工具，均被賦予了法律地位。可見，商譽作為一種無形無體的存在，只有通過一定外在的載體才能體現出來[12]，也只有外在的載體被侵害才能受到損害。而諸種載體中與商譽關系最為密切的便是商標。

商標(trademark)是最為重要的一種商業(yè)標志，深受市場主體的青睞，在商業(yè)標志中法律與經濟地位無出其右。然而揭開資本的面紗來觀察商標，其仍然具有樸素符號的特征，是商標標志與其所指示的相關信息的結合體。根據符號學理論中的三元結構學說(the semiotic triangle)[13]，符號是由符號本身也即能指(signifier)和符號所攜帶的信息也即所指(signified)兩部分構成，而能指與所指的結合便使符號產生了意義，也即意指(signification)。具體到商標法領域，商標便是商標標志和相應的產品或服務信息的結合體，因標志與信息的結合而產生了商標意義。由此可知，商標作為一種人造符號，發(fā)揮的是指示其所附著的產品或服務信息為相關公眾即消費者所認知的作用[14]163，否則便不能稱其為商標或合格的商標。而既然商標是商標標志與所附著的商品或服務信息的聯合體，那么其必然包含著諸多信息。隨著商標不斷演進發(fā)展，其發(fā)揮了來源識別、質量保證、廣告宣傳、商譽積累以及身份表彰等功能，諸多信息就是通過上述功能為消費者所認知的，即上述信息包括著來源、質量、商譽以及知名度等內容[1]2-11。而從商標的商譽積累功能與所指向的商譽信息可知，商標與商譽存在著密切聯系。

綜上，商標本質上作為一種符號，是承載并積累商譽最為重要的工具，其實質上承載并積累的是商譽所代表的利益，即商標是利益的載體。這就不難明白，為何在許可合同終止之后雙方當事人仍會發(fā)生激烈糾紛。那么商標所承載的商譽應當如何分配，抑或如何確定歸屬的關鍵就在于商標與商譽的關系。其中最早出現并被廣為接受的便是以商標與商譽不可分離為核心的商譽連同商標回轉理論，即商標回轉商標權人(許可人)，其所附著的商譽也便因為無法分離而連同商標一起回轉。但商標與商譽不可分離，從而在商標許可終止后商譽須連同回轉之觀點存在缺陷。

(二) 商譽隨商標一同回轉存在缺陷

1. 商譽獨立于商標且二者可分

其一，于事實層面而言。商標是承載并積累商譽最為重要的工具，這一點毋庸置疑。但兩者關系并未達到相互無法脫離的地步，畢竟商譽自有交易時起便已產生，而近代法律意義上商標的產生時間卻要晚很久(4)如我國在戰(zhàn)國時期便出現了“鄭之刀”“越之劍”等表明某產地高質量商品的稱號，直到北宋時期才出現所謂的“白兔”商標，而世界上第一部正式的商標法規(guī)1803年才出現。。這一事實證明，商標與商譽的結合并非自始便存在，只不過是商標的出現逐步取代了其他的原始商業(yè)標志成為商譽的主要載體，且功能效果無出其右，才逐漸出現兩者無法分離的狀況。倘若今后商業(yè)實踐中再出現比商標更為優(yōu)秀合適的商業(yè)標志，那么商標與商譽的關系必然也會被這一新興的商業(yè)標志所吸收接納。當然，這只是一種極端不可能的假設，但也可以從事實層面說明商標與商譽的關系并非牢不可破的，只是現實中的一種最優(yōu)選擇，而這一選擇是可能隨著時間的推移而改變的。

其二，于法律層面而言。商標與商譽連同綁定已經開始失去了法律意義。首先，商標與商譽連同轉讓意在防止消費者被騙[15]。美國法律強調商標與商譽必須連同轉讓在于確保相關產品的前后一致性，防止因產品品質劇烈變化使消費者利益受損。但當今社會產品更新換代不斷，適時變動的產品品質本就是市場競爭的應有之義，打折、促銷、換季降價等手段便是通過降低某一品質商品的價格來吸引更多的顧客。此外，公眾在消費決策之中是具有主動性的，只要進行準確的標志，即使相同的商標也可以共存而不會使消費者混淆或被欺騙。其次，商標權交易的多樣化，使得商標與商譽連同回轉的理論被打破。特別是“商標權轉讓及再回許可”(trademark assignment and licensing back)[16]的出現，允許商標所有人將其商標轉讓給受讓人，而受讓人又將商標許可給原始所有人獨占使用。在這種情況之下，商標權雖然轉讓，但商譽與商標實際上是相分離的，而且這種分離非但不會使得消費者因商標與商譽分離而受到欺騙，反而會為消費者提供與法定許可類型相比更加明確的指引與質量穩(wěn)定保證。畢竟在人口眾多、土地廣闊的國家中不同地區(qū)的商標被許可使用人生產、經營都有不同之處，商標權人在實際上履行質量控制義務也存在困難，加之電子商務的跨區(qū)域銷售特點，消費者很有可能因上述不同而認為該商品質量參差不齊。最后，對商標轉讓的問題，各國法律大都從最開始的絕對禁止轉讓主義、強制連同轉讓主義轉變?yōu)樽杂赊D讓主義或折中自由轉讓主義?！杜c貿易有關的知識產權協議》(簡稱《Trips協議》)明確禁止商標與營業(yè)強制性一并轉讓。日本以及我國臺灣地區(qū)原有商標法律規(guī)范中商標專有權要與營業(yè)一并轉讓的規(guī)定也早已刪除(5)如我國臺灣地區(qū)1972年“商標法”第28條第1款規(guī)定：“商標專用權之轉移，應與其營業(yè)一并為之?！倍?993年修正時，以“‘營業(yè)’一語，語義不明，實務上無從審酌，徒增困擾”的理由予以刪除，直至今日。。

因此，無論是在事實層面還是在法律層面上，商標與商譽并非不可分離。特別是消費者識別能力與市場規(guī)則的變化，使得商標與商譽連同綁定的理論基礎發(fā)生了動搖。進而，“商標權轉讓及再回許可”等新型商標交易方式的出現與廣泛應用，使商標與商譽分離具有了實踐意義，最終促使立法價值取向與法律規(guī)則解綁，使得連同回轉理論的適用范圍不斷縮小。從歷史與立法的發(fā)展變化來看，商標雖然因其符號信息聯合體本質與廣告宣傳及商譽積累功能而成為承載和積累商譽的重要工具，兩者關系最為密切；但是兩者并非密不可分，而且兩者的分離已經從理論、實踐和立法方面獲得證明。

2. 商標可以被反向吸收

商標吸收理論認為，在商標許可中，雖然被許可使用人擁有自己的商號、包裝裝潢以及廣告語等商業(yè)標志，但因與主要發(fā)揮識別功能的商標目的效果一致，但低于商標而發(fā)揮的是輔助作用，所以其顯著性與信息指示功能因與商標一致而會被商標所吸收[8]。但是，在一般的商標許可合同中，被許可商標的顯著性很強，其所承載的商譽早已非常豐富，此時被許可使用人申請使用該商標的目的是憑借既存的知名商標與商譽而獲得利益，屬于合法的“搭便車”與“傍名牌”行為。同時，這類被許可使用人一般都是以加盟商、經銷商、地區(qū)生產廠家等形式使用商標，產品種類、質量、外觀、宣傳以及經營模式等全過程各方面都是由商標權人也即許可人預先設定好的，既受到商標權人法定質量監(jiān)督義務的約束，又限于其品牌戰(zhàn)略、經營策略等的現實要求。因而，被許可使用人很難也不會被允許突破商標權人設定的條條框框，也無法通過其他商業(yè)標志產生超過商標權人原有范圍的商譽與顯著性，永遠只是為被許可商標作貢獻來“錦上添花”，最終被吸收既是應有之義，也是必然結果。

然而，對實際顯著性較低、商譽并不很高的商標許可而言，這一正向吸收理論卻難以發(fā)揮應有的作用。畢竟從本質來看，兩種不同類型的商標許可合同中被許可使用人的目的不同。對一般的許可合同而言，被許可使用人關注的是商標的既有品牌價值與商譽，利用的是商標現有的強大顯著性，同時其并非商標完全獨立使用人，使用行為受制于上文所述的方方面面。因此，其后續(xù)的使用行為只能是按圖索驥、亦步亦趨，同時使用的其他商業(yè)標志即便產生了顯著性于商標而言也只是滄海一粟，最終肯定會被吸收。相反，對諸如王老吉商標這類的許可合同而言，被許可使用人關注的是商標未來的品牌價值與市場潛力，該商標在進行許可時本身并無較高的商譽與強大實際顯著性可言，其后續(xù)經營所產生的顯著性和商譽與許可之前相比早已不可同日而語，更有甚者許多消費者已經將市場中略苦的綠紙盒與稍甜的紅鋁罐視為兩種完全不同的產品[17]。而顯著性是商標識別能力的基礎，但經過被許可使用人出于“培育品牌”目的的長期使用，其識別能力已經被被許可使用人通過其他商業(yè)標志所吸收，也即被反向吸收。如在“iPad”商標權屬糾紛案中，品冠公司雖然擁有“iPad”商標，但蘋果公司經過長期大量使用，已經使該商標與蘋果公司及其平板電腦產品產生了密切的聯系，其與品冠公司及其電子閱讀器產品之間的聯系逐漸淡化甚至已經發(fā)生脫離，也即“iPad”商標已經被蘋果公司反向吸收[8]。此時，在商標與商譽可以分離的前提下，弱顯著性與低商譽的商標不僅不能吸收其他商業(yè)標志產生的顯著性與商譽，反而會因后續(xù)使用的影響與被許可使用人的其他商業(yè)標志一道產生新的顯著性與商譽，此時前者無法吸收后者，反而會被后者吸收，原有顯著性與商譽會不斷弱化。

由此可見，商標與商譽在理論、實踐與立法上獲得了分離獨立的基礎，商標許可類型復雜多樣的情況下，單純從商標許可的角度認定許可終止后商譽無論如何都要跟隨商標回轉給商標權人是不合理的。

三、基于理論與實踐的連同回轉認識批判

在“王老吉”商標系列糾紛中，雖然上文論述了商標與商譽可以分離的理由，但遺憾的是該案一審判決卻并未對商譽問題進行審理，而只是單純地從商標與商標權的角度對糾紛進行判斷(6)參見廣藥集團與六加多寶公司侵害商標權糾紛案，廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三初字第1號民事判決書。，結果當然不可避免地是加多寶集團無條件歸還商標。同時，加多寶集團在許可合同終止后，通過在產品包裝上同時標注“加多寶”和“王老吉”以及通過廣告向公眾表達“原來的王老吉現在是加多寶，現在的王老吉不是原來的王老吉”事實信息的行為，被認定為侵犯商標專用權與不正當競爭。其實本案判決雖未明確商譽歸屬，但也通過對加多寶集團一系列轉移商譽行為的否定性評價默示表達了肯定商譽連同回轉的觀點(7)當然，加多寶集團在商標許可到期后未經許可繼續(xù)使用王老吉商標的行為屬于侵權無疑。。但在現有理論與法律體系下，默認商譽必然連同回轉歸屬于廣藥集團的觀點也存在問題。

(一) 權利理論基礎的限制

知識產權的正當性或基礎理論主要有洛克勞動自然權利理論、黑格爾人格權理論以及邊沁功利理論，而鑒于從屬商業(yè)標志的商標權與專利權和著作權等智力成果權的區(qū)別，其并不考慮是否為權利人所創(chuàng)造并體現權利人的意志與思想，基礎理論主要限于自然權利理論與功利主義理論，而商譽連同回轉的結論與上述兩種理論均存在矛盾。

1. 對不勞無獲的否定

洛克(Locke)提出了勞動自然權利理論[18]18-33，認為人對自己的身體以及勞動自然享有所有權，同時，在能夠“給他人留下足夠多且足夠好”的自然界資源并不會因個人勞動產生實質影響而損害他人利益的情況下，勞動財產應當歸屬于勞動者是一種自然權利。具體到知識產權法領域，便是將智力成果和商業(yè)標志視為勞動財產而享有自然權利?？梢?，洛克理論的精髓就是人們可以就其勞動所增值的部分主張財產權[19]。人們可以勞而無獲，但絕不能不勞而獲。具體于商標法而言，雖然商標權取得體制已經從使用取得主義轉變?yōu)樽匀〉弥髁x，商標注冊申請人無需付出任何勞動便能取得商標權；但從商標的本質來說，只有經過使用的商標才能具有真正的顯著性，從而才能產生商譽與經濟利益。因此，即便是注冊體制下預先審查顯著性的商標法律體系也符合洛克勞動自然理論的觀點，畢竟不實際使用的商標其權利會受到諸多限制。

具體到“王老吉”商標系列糾紛案中，雖然“王老吉”商標在許可之前具有一定的顯著性，積累了一定的商譽都不能抹殺，但經過加多寶公司多年的使用(經營)，其顯著性極大增強，商譽也不斷提高。而根據洛克勞動理論，既然加多寶公司使用了商標，付出了勞動，其必然應當獲得相應的利益，即便加多寶未能“剩下足夠多且足夠好的財產留給他人”因此只能勞而無獲，但廣藥集團也絕對不能不勞而獲。即便現有法律規(guī)定了廣藥集團可以無條件收回商標權且商標與商譽無法分割，也可以通過經濟補償等方式向加多寶公司對商標產生的利益進行分配，而非毫無付出。這完全違背了洛克勞動理論，也動搖了知識產權的正當性。

2. 對創(chuàng)新激勵的忽視

以邊沁(Bentham)和休謨(Hume)為代表的功利主義理論[20]認為，財產權并非自然權利，而是為了實際需要而人為創(chuàng)設的，其目的在于刺激權利人增加成果供給，以確保社會公眾獲得更多的利益。因而在知識產權法領域，也即通過鼓勵他人創(chuàng)新而持續(xù)增加創(chuàng)新成果從而擴大社會公共利益。于商標法而言，通過賦予商標所有人專用權而使其增加商標的價值，有利于維護公平的市場競爭秩序，最終增加社會效益。我國《商標法》在立法目的中便明確指出：“保護商標專用權……維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展?！盵21]39-41可見，最好的立法效果便是每一個商標都能通過合法方式獲得最大程度的利用，產生最大的價值，優(yōu)化社會資源配置，從而促進社會福利最大化。

但如果被許可使用人通過經營而產生的體現著巨大商業(yè)利益的商譽無條件跟隨商標歸還給商標權人(許可人)，將使得今后的被許可使用人很難再有通過使用許可將某一商標做大做強的可能，甚至會更多地持消極態(tài)度，或者許可使用一開始便有意識地通過法律規(guī)定的明顯標志商標被許可使用人信息的義務來轉移商譽。例如，加多寶公司自獲得使用許可伊始便通過使用享有外觀設計專利權或著作權的包裝裝潢，并在包裝上同時標志與“王老吉”同樣字體、顏色、大小的“加多寶”字樣，從而“借雞生蛋”來培育自己的商標商譽，防止今后“為他人做嫁衣”風險的產生。而商標權人也會持有某一商標不作使用而寄希望于他人申請許可，等到商標做大做強、商譽明顯增加而具有巨大商業(yè)利益之時宣布不再續(xù)約，從而在收回商標的同時獲得商譽及其背后的商業(yè)利益。這樣一來，商標權人盤算著待價而沽，潛在的被許可使用人消極對待畏首畏尾甚至望而卻步，使得眾多商標很可能無法被充分使用甚至被閑置，與功利主義理論的目標背道而馳，商標法的立法宗旨也難以實現。

可見，無論是從勞動理論的角度，還是從功利主義理論的角度，或者單純從我國商標法的立法宗旨來看，商標權人收回商標權利的同時將被許可使用人通過經營、勞動而產生的商譽及其背后的商業(yè)價值無條件且毫無保留地拿走都缺乏正當性基礎，也違背了商標法應有的立法宗旨。

(二) 現有制度規(guī)則的限制

1. 商標許可合同的約定瑕疵

根據判決所述，“王老吉”商標自1995年3月28日至2010年5月2日由鴻道集團(加多寶集團)獨占使用，使用范圍為在中國內地生產及銷售紅色罐裝及紅色瓶裝王老吉涼茶。2000年5月2日簽訂的《商標許可協議》(即2000年協議)中約定獲得“獨占許可”的鴻道集團(加多寶集團)對第三人侵權行為承擔一切風險和費用，享有相關利益。根據該約定，鴻道集團是在獨占實施許可合同下作為被許可使用人單獨使用商標產生商譽，因而權利義務、風險利益均由其獨自承擔。但在1995年之前，廣藥集團便開始生產綠色利樂包裝的王老吉清涼茶(后改為涼茶)(8)參見廣藥集團與六加多寶公司侵害商標權糾紛案，廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三初字第1號民事判決書。，而根據《商標法》第57條的規(guī)定，只要在相同或類似產品上使用相同或近似商標即構成侵權，而不要求產品的包裝、裝潢、外觀等方面也要相同或近似(9)《中華人民共和國商標法》第57條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。”。因此，在沒有明確約定的情況下，上述協議中的權利義務與風險利益承擔條款應當認定為：只要在紅色鋁罐包裝涼茶或類似商品上使用了與“王老吉”相同或近似商標，甚至極端情況下綠色紙盒包裝的侵權產品，也可以由加多寶公司提起訴訟；即便是廣藥集團提起訴訟，最終的權利義務與具體利益損失也由加多寶公司獨自承受。此外，加多寶集團與廣藥集團為了區(qū)分兩家產品，于2004年在包裝、價位、渠道和消費人群上作了細分：紅罐單價為3.5元，主打所謂高端人群和餐飲銷售渠道；綠盒主要的銷售渠道為商場超市，單價為2元，主要面向家庭消費群體[22]。

由此也可以表明，雖然加多寶集團和廣藥集團在相同時間和地域內生產商標相同但包裝裝潢不同的同種產品，但是商標所積累的商譽及其背后的商業(yè)利益與風險由加多寶集團獨自承擔。也即在雙方的約定之中，商譽與商標在事實上已經發(fā)生了分離，而且是約定的分離，與上文所述美國“商標轉讓及再回許可”的約定與效果大同小異。

2. 現有法律規(guī)則的空白

首先，對整體商標法律規(guī)則(包括實施條例和司法解釋等)而言，除《中華人民共和國商標法》(簡稱《商標法》)第1條立法宗旨提及“商標信譽”外，再沒有任何地方對商譽、商業(yè)信譽或商標信譽作出規(guī)定，特別是涉及商標轉讓的條款也僅規(guī)定了近似商標的強制打包轉讓，并沒有類似美國的一并轉讓營業(yè)的規(guī)定(10)《中華人民共和國商標法》第42條：“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓?！薄Ｍ瑫r，上述《Trips協議》第21條也明確規(guī)定，注冊商標所有權人有權不連同商標所屬的經營一起轉讓商標(11)《與貿易有關的知識產權協議》第21條(許可和轉讓)：“各成員可對商標許可和轉讓規(guī)定條件，但這應理解為不允許商標的強制許可，而且注冊商標的所有人有權(right)把商標與該商標從屬的生意(business)一起或不一起(with or without)轉讓?！?。而經營便意味著產生商譽，舉重以明輕，可見商標許可中商譽與商標的分離有其國際法與國內專門法的法律淵源。

其次，對商標權出質規(guī)則而言，《商標法》并未作出規(guī)定，而對于具體如何出質與質權實現還需援引《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)的規(guī)則。該法第219條明確規(guī)定，如果出現債務人到期不履行債務以及其他由當事人間約定的質權實現情形，質權人也即債權人可以與出質人也即債務人或第三人協議，就質押權利通過折價、拍賣、變賣等方式實現質權(債權)(12)《中華人民共和國物權法》第219條：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優(yōu)先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格?！?。由此可知，以商標權中的財產權設立質權，與設立其他權利質權或動產質權并無實質區(qū)別。而《物權法》乃至之前的《中華人民共和國擔保法》均未對質權人的身份進行限制(13)《中華人民共和國物權法》第227條：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立?！薄吨腥A人民共和國擔保法》第79條：“以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”，無論是否需要在生產經營之中使用商標，抑或是否屬于商業(yè)主體均不予以考慮。此時，商標與商譽也必然是分離的。

最后，商標使用許可合同本質上是一種平等主體之間意思表示達成一致而產生的合意，當然要受到《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的指導與約束。但遺憾的是《合同法》中的有名合同沒有許可合同，也很難找到其他商譽歸屬可以參照適用的條款?？梢?，我國現行法律體系并沒有對此作出限制，而上文已明確《Trips協議》中也存在著商標與商譽分離的依據。在私法領域法無禁止即自由，商標與商譽的分離當然也是可以的。

(三) 司法判決共享包裝裝潢與廣告語的限制

2017年7月，最高人民法院對“廣藥集團與加多寶集團擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案”作出了判決。判決在回顧紅罐王老吉涼茶的發(fā)展歷程、加多寶集團和廣藥集團的合作歷史以及相關消費者對紅罐王老吉涼茶認知情況的基礎上考量公平原則，認為廣藥集團、加多寶公司等主體在生產、銷售和宣傳紅罐涼茶的過程中對紅底黃字的包裝裝潢權益的形成、發(fā)展和商譽產生積累均發(fā)揮了相應作用。所以，任何一方都無法完全獨享該包裝裝潢權益，否則將顯失公平，進而損害社會公眾利益?！耙虼?，涉案知名商品特有包裝裝潢權益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知并不損害他人合法權益的前提下，可由廣藥集團與加多寶公司共同享有”(14)參見加多寶公司與大健康公司擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案，最高人民法院(2015)民三終字第2號民事判決書。。此外，2017年11月，廣東省高級人民法院對“加多寶與王老吉公司、廣藥集團‘怕上火’廣告語”一案作出裁定，認定兩家共享“怕上火……”廣告語[23]。而2019年5月最高法在判斷“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語是否涉嫌虛假宣傳時，認定該廣告語只是客觀表述許可合同終止的事實且廣藥集團之前并不生產紅罐涼茶，因此加多寶公司雖占用了“王老吉”商標的部分商譽，但因其是該商譽的貢獻者，該占用具有一定合理性(15)參見加多寶公司與廣藥集團虛假宣傳糾紛案，最高人民法院(2017)最高法民再152號民事判決書。。

可見，兩家集團共享的其實并非外在的紅罐黃字的知名商品包裝裝潢與廣告語，而是其與王老吉商標一道承載和積累的商譽。同時，允許被許可使用人通過廣告表明更換商標，也意味著這一事實上轉移商譽的行為是合理合法的?？梢?，最高法明確了雖然商標是承載和積累商譽的重要工具，但并非唯一工具，商譽由品牌承載，而品牌的表現形式便是以商標為代表的商業(yè)標志。品牌是消費社會的核心。在消費社會，最為主要的特點是供大于求，即生產相對過剩，只有鼓勵消費者進行消費才能推動、促進再生產。因此在消費社會中，人們便不再關心產品的物理特性與價值，而轉向尋求更為獨特的符號價值與形象價值。也正因如此，品牌成為核心。品牌雖然如同商譽一樣沒有明確的定義，但也存在共識性的特征。首先，品牌是企業(yè)的一切商業(yè)標志的組合，從而將自己與他人進行區(qū)分。其次，品牌以消費者為核心，通過消費者的情感認知以及不斷創(chuàng)新的價值與利益來體現價值。最后，品牌具有個性化特征而可以附加特定屬性，使消費者個性由此得到認同。如果對品牌進行層次劃分，可以分為包括品牌名稱與標志等品牌符號的外在層，包含產品及其提供者等品牌載體的中間層以及涵蓋品牌定位、個性與文化等品牌內涵的核心層[24]。從這一劃分可知，品牌不同于商標，品牌包含著商標，品牌符號或標志是創(chuàng)造與積累商譽的工具，商標只是其中之一。

綜上所述，在該案中既然紅罐包裝共享了，那么商譽也就共享了，廣藥集團收回了商標卻無法獨占商譽。此外，對包裝的共享就意味著認可加多寶公司對商譽的貢獻，但也產生了加多寶公司如何正常利用這一商譽而能保證不侵入王老吉商標權領域的疑問?？梢姡@一判決與廣藥集團連同收回商標所承載的商譽有著本質沖突?？偠灾诋斚轮袊鵁o論是在商標權理論基礎層面，還是在當事人自由約定層面，或者商標法律規(guī)則層面，乃至具體司法實踐層面，默認許可終止后的后發(fā)商譽必然連同商標歸屬于廣藥的觀點是有問題的，商標與商譽是可以分離的，因而商譽連同商標回轉的理論并不完全合理與可行。

四、商譽與商標關系的展望

本文多次重復“商標是積累并承載商譽的重要載體，兩者關系密切但并非密不可分”，不厭其煩，目的就是在于表達“商譽與商標可以分離”這一核心觀點。商標、商號、經營者乃至代言人等的變化都能影響商人們所追求的商業(yè)利益，但這些改變卻無法對商譽產生實質影響。因為商譽是消費者群體對某一商業(yè)存在的普遍評價，是基于上述商業(yè)標志與經營行為于消費者的整體感受而產生的普遍評價。雖然無形無體，但商譽卻既可通過商業(yè)標志言傳，又能憑借用戶體驗意會。因此，沒有一種商業(yè)標志能單獨控制或籠絡住商譽，商譽也不會因商業(yè)標志類型的不同而存在差異。

總而言之，商業(yè)標志有很多，但商譽是唯一的。商標是商譽最為重要的載體，但它也僅僅是近代以來一個最優(yōu)秀的商譽載體，并非商譽本身。而商譽則是商業(yè)主體能持續(xù)經營下去的動力，是企業(yè)的生命力。所以，商標與商譽可以分離是自然而然的。更因如此，若以不可分離為由主張商譽無條件連同商標回轉更不合理。而在弱顯著性低商譽商標獲得許可而此后顯著性增強商譽提高的情況下商譽如何分配，這一問題仍然沒有定論，限于篇幅無法深入討論。但無論最終解決路徑如何，商標與商譽可以分離都是重要前提，否則便難以得出合理的結論。