文/龍駿璽（湘潭大學(xué)法學(xué)院）

目前，伴隨著數(shù)字經(jīng)濟的迅速發(fā)展，各電商平臺之間的競爭也越來越激烈。在激烈的市場競爭環(huán)境中，部分電商平臺為爭取更多的用戶資源，爭奪更多的市場份額，吸引更多的流量，利用自己在市場的優(yōu)勢地位，實施了讓商家進行“二選一”的行為。該種行為的出現(xiàn)，不僅事實上不利于平臺經(jīng)濟的長遠發(fā)展，還對公平競爭的市場環(huán)境造成了破壞。雖然我國有《反壟斷法》《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》等法律對該種行為進行規(guī)制，但是由于法律的滯后性，以及平臺經(jīng)濟是一種全新的經(jīng)濟模式，導(dǎo)致了現(xiàn)有法律對該種行為的規(guī)制存在一定的不足。因此，本文將對規(guī)制電商平臺“二選一”行為（以下簡稱“二選一”行為）的現(xiàn)行法律進行分析，點明法律中所存在的不足之處，并對如何完善“二選一”行為的法律規(guī)制提出建議。

一、電商平臺“二選一”行為概述

（一）“二選一”行為的概念和特征

“二選一”行為的概念是指電商平臺要求商家只能與自己進行交易合作，而不能同時與其他電商平臺進行交易合作。該行為并非是準確的法律概念，其本質(zhì)是排他性交易行為。對于該行為的特征，通常有以下三點：第一，排他性。排他性是指“二選一”行為限制了消費者自由的選擇，還限制了商家的經(jīng)營，使商家只能在單個電商平臺內(nèi)經(jīng)營，從而排除或限制了市場的公平競爭；第二，強制性。電商平臺往往會利用自身在市場的優(yōu)勢地位或者相關(guān)技術(shù)手段來迫使商家進行“二選一”，從而使“二選一”行為帶有強制性；第三，隱秘性。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進步，電商平臺常常會通過控制流量、搜索屏蔽等現(xiàn)代技術(shù)手段來迫使商家進行“二選一”，這些現(xiàn)代技術(shù)手段不僅使得電商平臺強制商家進行“二選一”的行為具有隱秘性，并且也往往使得商家舉證維權(quán)困難。

（二）“二選一”行為的類型

對“二選一”行為的類型進行劃分，參考有關(guān)學(xué)者的觀點，可以分為以下三種類型：第一，強迫型“二選一”。該種類型的“二選一”是指當電商平臺發(fā)現(xiàn)商家入駐其他電商平臺開展經(jīng)營活動，會利用自己在市場的優(yōu)勢地位或者控制流量、搜索屏蔽等技術(shù)手段來強迫商家進行“二選一”；第二，合意型“二選一”。該種類型的“二選一”是指電商平臺與商家之間，通過平等的協(xié)商和充分的溝通，雙方自愿達成了排他性交易協(xié)議，從而使商家自愿在單一電商平臺上開展經(jīng)營活動；第三，利誘型“二選一”。該種類型的“二選一”是指當電商平臺發(fā)現(xiàn)自己平臺內(nèi)的商家入駐了其他電商平臺，會向商家提供一系列的優(yōu)惠政策、福利，例如給予商家更多的宣傳推廣資源、優(yōu)惠補貼等等，并常常附上只能在本電商平臺內(nèi)進行獨家經(jīng)營的條件，從而誘使商家進行“二選一”。

（三）“二選一”行為的不利影響

“二選一”行為是不合理的，也是不利于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的，會對市場的消費者和商家以及市場本身產(chǎn)生不利影響。具體而言：第一，“二選一”行為會嚴重損害消費者的權(quán)益。因為“二選一”行為往往會造成以下結(jié)果，即導(dǎo)致消費者購買商家的商品只能在一個電商平臺內(nèi)購買，無法在其他的電商平臺內(nèi)對該商品進行比較選擇，從而事實上不僅對消費者自由選擇商品購買的權(quán)利產(chǎn)生了限制，還對消費者自身的權(quán)益造成了嚴重不利影響；第二，“二選一”行為會嚴重損害商家的權(quán)益。電商平臺要求商家進行“二選一”的行為不僅使商家被限制在單個平臺內(nèi)經(jīng)營和發(fā)展，嚴重損害了商家在其他多個電商平臺內(nèi)自由經(jīng)營和發(fā)展的權(quán)益，而且會使商家在經(jīng)營過程中的風(fēng)險增大，即單一電商平臺可能提高商家入駐費用，單一電商平臺出現(xiàn)故障可能會造成商家的巨大利益損失等等因素而增加商家經(jīng)營的風(fēng)險，從而嚴重損害了商家的權(quán)益；第三，“二選一”行為會破壞市場的公平競爭。能夠要求商家進行“二選一”的電商平臺本身在市場中就已經(jīng)具有一定的優(yōu)勢地位，再加上其不斷實施讓商家進行“二選一”的行為，最終會形成以下情況，即商家往往會退出那些缺少市場優(yōu)勢、影響力小的電商平臺，選擇具有市場優(yōu)勢、影響力大的單一電商平臺，從而使得單一電商平臺的商家不斷變多，消費者也隨之不斷增多，促使單一電商平臺規(guī)模、優(yōu)勢越來越大，形成馬太效應(yīng)，并逐漸走向壟斷，進而對市場的公平競爭造成破壞。

二、法律規(guī)制電商平臺“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

（一）《電子商務(wù)法》規(guī)制“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

《電子商務(wù)法》實施于2019年，其主要是對電子商務(wù)行為進行法律規(guī)制。對該法進行法條梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)與規(guī)制“二選一”行為相關(guān)的法條主要為第22條和第35條。通過對這兩個法條展開具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《電子商務(wù)法》第22條可以規(guī)制“二選一”行為，但由于缺少相應(yīng)的責(zé)任條款，在司法實踐中難以直接適用。其更多的是提出了電子商務(wù)經(jīng)營者是否具有市場支配地位應(yīng)主要從四個方面去考慮，即電子商務(wù)經(jīng)營者的技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力、其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度。而對于《電子商務(wù)法》第35條，我們雖可以發(fā)現(xiàn)該條款對“二選一”行為具有針對性，并且其適用不需要任何前置條件，能夠直接對“二選一”行為進行規(guī)制。但是其也有不足之處，即條款中提及了“不合理限制”“不合理條件”“不合理費用”的現(xiàn)象，但對于其中的“不合理”如何界定并未明確規(guī)定，從而易導(dǎo)致在實踐中司法和執(zhí)法人員難以很好適用。同時，適用該條款對“二選一”行為進行處罰的最高金額僅為200萬元，這對于經(jīng)濟實力強大的電商平臺而言，威懾力存在不足。綜上所述，《電子商務(wù)法》雖能夠?qū)Α岸x一”行為進行規(guī)制，但其不足之處主要在于第35條內(nèi)容中的“不合理”界定不清楚，處罰力度對經(jīng)濟實力強大的電商平臺而言相對較小。

（二）《反不正當競爭法》規(guī)制“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

《反不正當競爭法》主要是為保護和鼓勵市場的公平競爭，規(guī)制不正當競爭行為，保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益而制定的。對該法進行法條梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)與規(guī)制“二選一”行為相關(guān)的法條主要為第2條和第12條。通過對這兩個法條展開具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《反不正當競爭法》第2條實際上是一般條款，其在反對市場不正當競爭領(lǐng)域內(nèi)一直起著兜底保護的作用，從原則上講，“二選一”行為符合該條的相應(yīng)規(guī)定，該條可以適用于規(guī)制“二選一”行為。而對于《反不正當競爭法》第12條，我們可以發(fā)現(xiàn)該條款主要規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當競爭行為，所以其也被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。該條款能夠適用于規(guī)制“二選一”行為，但是存在以下不足：第一，該條款適用需以電商平臺經(jīng)營者利用技術(shù)手段實施網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為為前提，但在現(xiàn)實中電商平臺通過技術(shù)手段使商家進行“二選一”的行為并不多，所以其適用范圍較窄；第二，該條款適用電商平臺經(jīng)營者實際造成破壞、妨礙其他電商平臺經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為，且電商平臺經(jīng)營者所實施的行為要符合該條款所規(guī)定的四類行為之一，這些條件的限制事實上將該條款的適用范圍進一步變窄；第三，如果適用該條款進行相應(yīng)的處罰，其最高罰款金額為300萬元，對于經(jīng)濟實力強大的電商平臺而言，威懾力存在不足。綜上所述，《反不正當競爭法》雖能夠?qū)Α岸x一”行為進行規(guī)制，但其不足之處主要在于第12條適用情況較窄，以及處罰力度對經(jīng)濟實力強大的電商平臺而言相對較小。

（三）《反壟斷法》規(guī)制“二選一”行為的現(xiàn)狀分析及不足

《反壟斷法》是對市場競爭進行規(guī)制的法律，其可以用于規(guī)制“二選一”行為，并且其罰款的金額為經(jīng)營者年度銷售額的1%至10%，從而對市值龐大和經(jīng)濟實力強大的電商平臺具有巨大威懾力。對該法進行法條梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)與規(guī)制“二選一”行為相關(guān)的法條主要是第14條和第17條。通過對這兩個法條展開具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》第14條屬于與縱向壟斷協(xié)議相關(guān)的規(guī)定，其中前兩款為縱向價格限制，不存在適用“二選一”行為的空間，而最后一項為授權(quán)性質(zhì)的兜底條款，需要國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將電商平臺與商家達成的協(xié)議認定為壟斷協(xié)議才能適用，但依據(jù)《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》的相關(guān)規(guī)定，“二選一”行為可能構(gòu)成壟斷協(xié)議，故該項存在直接規(guī)制“二選一”行為的空間。對《反壟斷法》第17條進行具體分析，我們可以發(fā)現(xiàn)該條可用于規(guī)制“二選一”行為，但對于其中的“市場支配地位”如何認定和“相關(guān)市場”如何界定需要明確，因為市場支配地位的認定和相關(guān)市場的界定不清楚會導(dǎo)致使用該條規(guī)制“二選一”行為具有一定難度。綜上所述，《反壟斷法》雖能夠?qū)Α岸x一”行為進行規(guī)制，但其不足之處主要在于其第17條中的“市場支配地位”如何認定和“相關(guān)市場”如何界定需要明確。

三、完善法律規(guī)制電商平臺“二選一”行為的建議

（一）明確三部法律的適用順序

根據(jù)前述分析，我們不僅可以看出《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》都可以對“二選一”行為進行法律規(guī)制，還可以看出《反壟斷法》的處罰力度對電商平臺而言最大，因為其是根據(jù)經(jīng)營者年度銷售額的1%至10%來計算罰款，而《反不正當競爭法》和《電子商務(wù)法》處罰力度對電商平臺而言相對較小，其最高處罰金額分別為300萬和200萬。因此，在三部法律均能對“二選一”行為進行法律規(guī)制，在三部法律處罰力度不一樣的情況下，如何適用三部法律，充分發(fā)揮法律對“二選一”行為的規(guī)制效果，就顯得非常重要。參考有關(guān)學(xué)者的觀點，可以根據(jù)“二選一”行為情節(jié)的輕重和法律責(zé)任的輕重為依據(jù)，適用前述三部法律。對該觀點進行進一步細化，提出如下明確三部法律適用順序的建議：第一，當“二選一”行為違法情節(jié)嚴重時，即該行為不僅對商家、消費者造成嚴重損害，還嚴重排除和限制了市場競爭時，應(yīng)通過《反壟斷法》進行規(guī)制，從而充分威懾實施嚴重違法行為的電商平臺，并起到警示市場上其他電商平臺的作用；第二，當“二選一”行為違法情節(jié)輕微時，即該行為僅對商家、消費者造成損害，但未排除和限制市場競爭時，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)情況適用《反不正當競爭法》或《電子商務(wù)法》，從而使法律責(zé)任與違法情節(jié)相適應(yīng)。

（二）完善《電子商務(wù)法》第35條的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)前述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《電子商務(wù)法》雖能用于規(guī)制“二選一”行為，但其第35條內(nèi)容中的“不合理”一詞如不進行相應(yīng)的解釋并界定清楚，則會不利于該法的實際適用，不利于電商平臺的發(fā)展。因此，基于《電子商務(wù)法》35條的不足之處，提出如下三點建議，從而完善《電子商務(wù)法》35條的相關(guān)規(guī)定，進而促使法律更好地對“二選一”行為進行規(guī)制。第一，應(yīng)當對《電子商務(wù)法》第35條內(nèi)容中的“不合理”一詞進行相應(yīng)的解釋，并且在解釋的過程中，要進行限縮解釋、從嚴解釋，從而避免該條適用過于寬泛；第二，在解釋“不合理”一詞的過程中，應(yīng)明確判斷不合理的標準主要為行為是否妨礙市場整體的公平交易秩序；第三，可以通過出臺配套司法解釋的形式，將《電子商務(wù)法》第35條中不合理的情形進行具體列舉，從而使該條中不合理情形被具體界定清楚，進而有利于該條在實踐中更好的適用。

（三）完善《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)前述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》第17條雖能夠用于規(guī)制“二選一”行為，但其內(nèi)容中的“相關(guān)市場”界定和“市場支配地位”認定如不進行相應(yīng)的完善，則會不利于該條的實際適用。對于相關(guān)市場的界定。就傳統(tǒng)界定的方法而言，有以下三種：從需求替代角度分析界定相關(guān)市場的方法；從供給替代角度分析界定相關(guān)市場的方法；假定壟斷者測試方法。但這些方法往往對單邊市場能夠很好適用，而對于電商平臺的雙邊市場模式，以及面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)外部性，這些傳統(tǒng)方法往往難以適用。因此，為界定清楚相關(guān)市場，使《反壟斷法》第17條更好的適用，需要對相關(guān)市場的界定方法進行相應(yīng)的改進。具體而言，可以從以下兩點出發(fā)來改進相關(guān)市場的界定方法。第一，考慮電商平臺業(yè)務(wù)所屬的范圍，即界定相關(guān)市場時，應(yīng)考慮到電商平臺業(yè)務(wù)所屬范圍，例如電商平臺業(yè)務(wù)僅僅只在線上網(wǎng)絡(luò)市場中存在，則在界定電商平臺“相關(guān)市場”時，只要考慮線上網(wǎng)絡(luò)市場就行；第二，考慮電商平臺自身的特點。即界定相關(guān)市場時，應(yīng)考慮到電商平臺業(yè)務(wù)特點、商業(yè)模式等等因素。

而對于“市場支配地位”的認定，結(jié)合《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定和以往司法實踐，以及《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》中對認定市場支配地位的相關(guān)規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)目前對市場支配地位的認定主要是依據(jù)經(jīng)營者市場份額進行推定，而面對電商平臺雙邊市場的模式以及平臺經(jīng)濟的特性，建議對經(jīng)營者市場支配地位的認定要弱化傳統(tǒng)的采用市場份額進行推定的標準，而采用綜合標準進行認定，即通過考慮經(jīng)營者的財力、技術(shù)條件、所擁有用戶數(shù)量、對用戶數(shù)據(jù)掌握和使用的情況等等多種因素來綜合認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。綜上所述，通過對《反壟斷法》第17條內(nèi)容中的“相關(guān)市場”界定和“市場支配地位”認定進行相應(yīng)的完善，才能充分完善《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定，從而有利于更好的規(guī)制“二選一”行為。

四、結(jié)語

在數(shù)字經(jīng)濟的背景下，我國法律對電商平臺“二選一”行為的規(guī)制存在一定不足，需要通過明確《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》三部法律的適用順序，以及完善《電子商務(wù)法》第35條和《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定，實現(xiàn)對現(xiàn)有規(guī)制電商平臺“二選一”行為法律的完善，從而最終有利于數(shù)字經(jīng)濟健康的發(fā)展。