[法]吉爾伯特·紀(jì)堯姆 著，丁 鐸 譯，閆 巖 校

（1.法國巴黎政治學(xué)院；2.中國南海研究院 海洋法律與政策研究所，海南 ?？?571100）

《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱“《公約》”）第121條第2款規(guī)定，“島嶼的領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架應(yīng)按照本公約適用于其他陸地領(lǐng)土的規(guī)定加以確定?！痹趪H法院看來（據(jù)“尼加拉瓜訴哥倫比亞領(lǐng)土和海洋爭端案”判決第674頁第139段），這一規(guī)則具有習(xí)慣法的地位，并賦予了島嶼在確定海洋空間上的重要作用。

然而，例外確實(shí)是存在的。同一條款的第3段規(guī)定，“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁,不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架。”這些巖礁所能產(chǎn)生的權(quán)利僅有領(lǐng)海和毗連區(qū)。

這一至關(guān)重要的文本廣受評議②參見Robert Kolb、Syméon Karagiannis、Haritini Dipla、Valérie BoréEveno及Mathias Forteau與Jean-Marc Thouvenin編著中的諸多文章。，并在2016年7月12日南海仲裁案裁決（以下簡稱“裁決”）中首次得到闡釋，而裁決隨即也成為眾多評論文章的主題③參見Pierre Michel Eisemann、Romain Le Boeuf、Alex G.Oude Elferink、Stefan Talmon和“南海仲裁案裁決之批判”(The South China Sea Arbitration Award:A Critical Study)。。在裁決中，第121條第3款的范圍需要通過載于《維也納條約法公約》的解釋方法予以闡明。

首先，裁決探求從《公約》的目的與宗旨上應(yīng)如何理解“巖礁”。裁決指出這一用語不涉及對構(gòu)成巖礁的物質(zhì)（裁決，第479-482，540段）、巖礁的大?。?38段）或者其他任何特征做出的任何限定。因此，裁決沒有賦予“巖礁”一詞以具體內(nèi)容，而是將這一文本理解為與任何島嶼有關(guān)，無論其地質(zhì)情況和面積大小。

這個解釋就導(dǎo)致一個巨大的難題：《公約》在第121條第1款和第2款中使用了“島嶼”，而在第3款中使用了“巖礁”。單從表面上看，很難理解這兩個用語如何能被賦予相同的范圍。

裁決基于三點(diǎn)理由將巖礁同化為島嶼。首先，裁決指出，根據(jù)《牛津英語詞典》（Oxford English Dictionary），巖礁“由礦物集合體組成……有時還包括有機(jī)物質(zhì)……巖礁在硬度上各異，包括泥土等松軟物質(zhì)”（第480段）。這一引用雖然準(zhǔn)確，但不完整。盡管《牛津英語詞典》將其作為“巖礁”的第二個釋義，但該詞的第一個釋義為“由堅(jiān)硬礦物構(gòu)成的塊狀物”。第一個釋義等同于法語中的“roche”，第二個釋義等同于“rocher”。盡管《公約》的英文版本在一定程度上含糊不清，但這個情況在法文版本中并不存在。法文版本沒有使用“roches”，而是使用了“rochers”。后者根據(jù)《法蘭西學(xué)院詞典》（the Académie Fran?aise）的釋義，意思是“眾多崎嶇不平的堅(jiān)硬石塊”。中文版①中文版本使用了兩個漢字，分別是“礁”（reef）和“巖”（rock），因此指的是巖質(zhì)的礁石（rocky reef）。、俄文版②俄文版使用的是“скалы”一詞，即“скалa”的復(fù)數(shù)形式，根據(jù)2014年S.A.Kuznetsov俄語詞典，意為“石塊，陡峭的懸崖和尖銳的邊緣”（“[к]аменнаяглыба,утёсскрутымисклонамииострымивыступами”）。2010年S.I.Ozhegov and N.Y.Schvedova俄語詞典中提供了一個略微不同的釋義：“一座有尖銳邊緣和懸崖峭壁的石山”（“Kaмeннaягopa c ocтpымивыcтyпaми,oтвecнымикpyтыми cклoнaми”）。、西班牙文版③西班牙語版本使用了“roca”一詞，根據(jù)西班牙皇家西班牙語學(xué)院的西班牙語詞典（the Spanish dictionary of the Real Academia Espa?ola），該詞的意思是“矗立在陸地和海洋中的巖石”（“pe?asco que se levanta en la tierra y en el mar”）。都與法文版的情況類似。但遺憾的是，在英文版本模糊不清的情況下，仲裁庭沒有審視《公約》其他語言的版本。如果仲裁庭做了對照，它本可以將“roches”與“rochers”加以區(qū)分，并且賦予“巖礁”（rock）一詞以通常含義，即由堅(jiān)硬礦物質(zhì)構(gòu)成的塊狀物。

為證明其采用的不同解釋的正當(dāng)性，仲裁庭聲稱，國際法院在尼加拉瓜訴哥倫比亞“領(lǐng)土和海洋爭端案”中的權(quán)威判決在宣布“QS 32珊瑚島”屬于第121條第3款語境下的巖礁時已經(jīng)排除了任何地質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。然而，仲裁庭的這一觀點(diǎn)是錯誤的。在上述案件中，國際法院確實(shí)不得不確定“基塔蘇埃尼奧礁（Quitasue?o）”究竟是一個低潮高地還是一個島嶼。由此，法院憶及島嶼是四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域。繼而法院強(qiáng)調(diào)了一個事實(shí)，即“島嶼”的定義中不包含任何地質(zhì)因素（尼加拉瓜訴哥倫比亞“領(lǐng)土和海洋爭端案”，第645頁，第37段）。但是法院從未在此案中考慮過“巖礁”一詞的含義。

為了證明其所選擇的解釋辦法是正當(dāng)?shù)?，仲裁庭最后指出，對“巖礁”一詞采用狹義解釋將導(dǎo)致荒謬的結(jié)果。仲裁庭認(rèn)為，如果接受這樣一個解釋，那么由沙土、泥土、砂石或珊瑚構(gòu)成的某些島嶼將會產(chǎn)生廣闊的海洋空間，而由堅(jiān)硬巖石構(gòu)成的島嶼反倒不會如此，這并非《公約》起草者的本意（裁決，第481段）。

因此，根據(jù)《維也納條約法公約》第32條，《公約》第121條第3款的準(zhǔn)備材料應(yīng)當(dāng)予以考量。然而，這些準(zhǔn)備材料并不支持裁決中使用的解釋。

第121條第3款的案文源于聯(lián)合國海洋法會議收到的三項(xiàng)提案。其中之一來自羅馬尼亞。該提案起初涉及無人居住、缺乏經(jīng)濟(jì)生活的小島嶼（islet）和面積較小的島嶼。羅馬尼亞此后將小島嶼（islet）的面積定義為小于1平方公里。此外，它還明確提出，無人居住或不能（永久）居住的以及沒有本身經(jīng)濟(jì)生活或不能有本身經(jīng)濟(jì)生活的面積較小的島嶼（small islands），都應(yīng)當(dāng)被視作小島嶼（islets）。土耳其采用了這種方法，但對沒有經(jīng)濟(jì)生活的島嶼和巖礁進(jìn)行了區(qū)分。后者被排除在第121條第2款的范圍之外④參見聯(lián)合國文件編號A/CONF.62/C.2/L.23，A/CONF.62/C.2/L.34，A/CONF.62/C.2/L.56。。最后，14個非洲國家制定了一項(xiàng)提案⑤參見聯(lián)合國文件編號A/CONF.62/C.2/L.62/Rev.1。，對島嶼（islands）、小島嶼（islets）、巖礁（rocks）和低潮高地（low-tide elevations）進(jìn)行了特別明確的區(qū)分。他們將巖礁定義為“四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的巖質(zhì)高地”。

在這三項(xiàng)提案基礎(chǔ)上，聯(lián)合國海洋法會議相關(guān)委員會的主席提出了第121條第3款的現(xiàn)行文本⑥參見聯(lián)合國文件編號A/CONF.62/WP.8/Part II。。必須強(qiáng)調(diào)的是，與某些提案不同，提交的案文僅將巖礁排除在第2款適用范圍外，而不涉及小島嶼（islets）。此外，某些代表團(tuán)隨后試圖擴(kuò)大第3款的適用范圍，提議應(yīng)將小島嶼（islets）而非巖礁涵蓋在內(nèi)，但這個提議最終被拒絕了⑦Office for Ocean Affairs and the Law of the Sea,“The Law of the Sea Régime of Islands Legislative History of Part VIII(Article 121)of the United Nations Convention on the Law of the Sea”，United Nations Publication,1988，pp.88-91.。因此，準(zhǔn)備材料支持對此案文進(jìn)行文本解釋，即僅指涉通常意義上的巖礁。

無論如何，即便“巖礁”未被賦予其自然具有的含義，情況也依然是《公約》的起草者僅打算將小型海洋地物排除在第121條第2款的適用范圍之外。在海洋法會議期間，有人提到了國際地質(zhì)學(xué)協(xié)會（the International Geological Institute）的分類方法，該方法根據(jù)海洋地物的面積對島嶼、小島嶼和巖礁予以定義①Robert D.Hodgson,Robert W.Smith,“The informal single negotiating text(committee ii):A geographical perspective”,Ocean Development&International Law,Vol.3,1976,pp.225-259.。會議沒有就排除于第121條第2款之外的島嶼的最大面積達(dá)成協(xié)議。但很明顯，案文指涉的是小面積的海洋地物。

歸根結(jié)底，第121條第3款意義上的巖礁是指由堅(jiān)硬礦物質(zhì)構(gòu)成的崎嶇嶙峋的硬質(zhì)陸塊，這與仲裁庭的裁決恰恰相反。羅卡爾島（Rockall）屬于一個巖礁，而特羅姆蘭島（Tromelin）則不是。同樣地，摩洛哥在蒙特哥灣批準(zhǔn)《公約》時所發(fā)表的聲明中正確地指出，應(yīng)對西屬領(lǐng)地（plazas de soberanía）中的胡塞馬群島（the islets de Alhucemas）、巴蒂斯巖（the Rock of Badis）和查法里納斯群島（the Chafarinas Islands）加以區(qū)分。

盡管如此，《公約》第121條第3款并沒有將所有巖礁排除在第2款的適用范圍之外，而是僅僅排除那些不適合人類居住或其本身經(jīng)濟(jì)生活的巖礁。如果一塊巖礁不適合人類居住，并且不適合其本身的經(jīng)濟(jì)生活，那么它就不產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的權(quán)利。但如果它滿足這兩個條件中的一個，它就可以產(chǎn)生這樣的海洋權(quán)利。仲裁庭認(rèn)識到了這一點(diǎn)，但補(bǔ)充說，如果沒有以之為家園的人類社群的存在，這些海洋地物就不能發(fā)展本身的經(jīng)濟(jì)生活。因此，仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為這兩個概念之間是有必然聯(lián)系的（裁決，第493-497段），但這個結(jié)論實(shí)在牽強(qiáng)。

這兩個條件的含義仍有待確定。然而仲裁庭再次僅依據(jù)《公約》的英文版本指出，要產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的權(quán)利，一個島嶼必須能夠“維持”人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活。仲裁庭認(rèn)為，由于使用了這個動詞，只有在提供條件使人類居住或經(jīng)濟(jì)生活能夠在其發(fā)展出的最低“適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)上持續(xù)時，一個島嶼才會產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架的權(quán)利（裁決，第485-487段）。

仲裁庭繼而分析并補(bǔ)充道，“人類居住”應(yīng)被理解為一個人類社群在沒有外部支持的情況下，在島上可以找到生計(jì)和住所供他們無限期的“定居”（裁決，第488-492段）。

同樣，要有“其本身的經(jīng)濟(jì)生活”，一個島嶼就必須有能力維持獨(dú)立于外部的經(jīng)濟(jì)生活。對于一個“純粹作為開采活動的對象而沒有當(dāng)?shù)鼐用駞⑴c”的島嶼而言，就不算它具有其本身的經(jīng)濟(jì)生活（裁決，第498-503段）。最后，仲裁庭補(bǔ)充道，要確定一個島嶼的地位，必須根據(jù)其自然能力，而不考慮任何“實(shí)質(zhì)性的人為改造”（裁決，第508-512段）。

仲裁庭這個大膽的結(jié)論與《公約》的法文文本并不一致，法文文本說的是“不適合”（ne se prêtent pasà）人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁。最為重要的是，即便不考慮《公約》語言版本的問題，仲裁庭的結(jié)論都與《公約》第121條第3款本身相去甚遠(yuǎn)。人類居住的可能性和允許人類社群在沒有外界任何支持的情況下永久定居是兩回事。此外，雖然一國不能將低潮高地或巖礁轉(zhuǎn)變成一個產(chǎn)生大陸架或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利的島嶼，但沒有任何情況可以阻止國家改善巖礁的居住條件。圣米歇爾山（Mont-Saint-Michel）和直布羅陀（Gibraltar）便是此類人為改善居住條件的范例。仲裁庭沒有解釋條文，而是完全改寫了條文。

裁決書的執(zhí)筆者或許意識到了這一點(diǎn)，并試圖通過參考從準(zhǔn)備材料中推導(dǎo)出的《公約》的目的，來證明這種改寫是合理的。因此，仲裁庭強(qiáng)調(diào)，第121條第3款試圖限制從島嶼衍生出的權(quán)利以保護(hù)人類的共同財(cái)產(chǎn)，因此應(yīng)大幅擴(kuò)張?jiān)摋l款的適用范圍（裁決，第535段）。但這種對《公約》的目的論解釋背離現(xiàn)實(shí)。

準(zhǔn)備材料表明，在聯(lián)合國海洋法會議上存在兩種截然不同的主要意見。第一種意見為擁有島嶼領(lǐng)土的國家所持有，它們試圖維持傳統(tǒng)規(guī)則，即承認(rèn)島嶼與陸地具有相同的海洋權(quán)利。第二種意見來自那些擔(dān)心自己的海洋空間或因鄰國所有的島嶼而被擠壓的國家，而這些國家之后成為人類共同財(cái)產(chǎn)的捍衛(wèi)者。正如仲裁庭的裁決所指出的那樣，第121條是這兩種立場之間妥協(xié)的結(jié)果（裁決，第532段），該條款的解釋必須如此。第121條確立了一項(xiàng)原則，并對這項(xiàng)原則附加了一項(xiàng)不可分割的例外（參見尼加拉瓜訴哥倫比亞，“領(lǐng)土和海洋爭端案”判決書，第674頁，第139段）。這項(xiàng)例外應(yīng)該根據(jù)在海洋法會議期間諸多代表團(tuán)所發(fā)的聲明來解釋，而不是如仲裁庭那樣根據(jù)對特定國家有利的聲明來解釋。

此外，仲裁庭的解釋與普遍的國家實(shí)踐背道而馳，而這點(diǎn)在裁決中也被完全忽視。許多國家在沒有遇到任何抗議的情況下，就圍繞島嶼建立起專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或主張大陸架。然而，按照仲裁庭的解釋，這些島嶼將被歸為第121條第3款規(guī)定的巖礁類別。這些國家包括：澳大利亞、巴西、智利、哥斯達(dá)黎加、法國、日本、基里巴斯、墨西哥、新西蘭、挪威、葡萄牙、南非和美國①澳大利亞（赫德島、麥克唐納群島、伊麗莎白和米德爾頓礁、麥夸里島）、巴西（圣佩德羅和圣保羅群島、特林達(dá)迪和馬丁瓦斯群島）、智利（薩拉戈麥斯島、德斯溫特德群島）、哥斯達(dá)黎加（科科島）、斐濟(jì)（康威礁）、法國（克利珀頓島、切斯特菲爾德群島、克羅澤群島、莫桑比克海峽的法屬印度洋諸島，馬修島和亨特島、圣保羅島和阿姆斯特丹島、特羅姆林島）、日本（南鳥島）、基里巴斯（麥基恩島）、墨西哥（克拉里翁島和羅卡帕蒂達(dá)島）、新西蘭（安蒂波德斯群島、奧克蘭群島、邦蒂群島、坎貝爾島、克馬德克群島）、挪威（布韋島）、葡萄牙（薩爾瓦格斯群島）、南非（愛德華王子群島）、美國（豪蘭島和貝克島、約翰斯頓環(huán)礁、賈維斯島、金曼礁、巴爾米拉環(huán)礁、威克島）。。

許多雙邊劃界協(xié)定也承認(rèn)這種情況（參見Barbara Kwiatkowska和Alfred H.A.Soons研究論文中此類協(xié)定的清單②Giuliana Ziccardi Capaldo,“The Global Community:Yearbook of International Law and Jurisprudence”,Oxford University Press,Vol.11,2012,p.118.，第118頁）。大陸架界限委員會（以下簡稱“委員會”）也審議了眾多基于此類主張的劃界申請，其中只有在一起案例中引起了異議。委員會已聲明，“在與《公約》第121條的法律解釋相關(guān)的事項(xiàng)上，委員會不扮演任何角色?！保▍⒁娢瘑T會第二十四屆會議上的主席聲明，第23段）。然而，委員會在處理眾多劃界申請時確將一些島嶼納入它提出建議的考量中。但若按照裁決的解釋，這些島嶼是不應(yīng)該被考慮的，例如：澳大利亞的米德爾頓礁（Middleton Reef）、伊麗莎白礁（Elizabeth Reefs）和麥夸里島（Macquarie Island）；巴西的費(fèi)爾南多·迪諾羅尼亞群島（Fernando de Noronha）、羅卡斯環(huán)礁（Rocas）、圣佩德羅和圣保羅群巖（Saint Peter and Saint Paul Rocks）；以及新西蘭的克馬德克群島（the Kermadec Islands），包括埃斯佩朗斯巖（L’Esperance Rock）、拉烏爾島（Raoul）、麥考利島（Macauley）和柯蒂斯島（Curtis）。此外，不少正在進(jìn)行的類似劃界申請中，并沒有出現(xiàn)異議（沖之鳥礁的事例除外）。

最后，仲裁庭也無視了國際法院的判例。在1993年丹麥訴挪威案中③參見“格陵蘭島與揚(yáng)馬延島間區(qū)域海洋劃界案”（丹麥訴挪威），1993年國際法院報(bào)告（6月14日）（判決）。，國際法院須對丹麥格陵蘭島（Greenland）和挪威揚(yáng)馬延島（Jan Mayen）之間海域的劃界作出裁決。丹麥主張，揚(yáng)馬延島無法維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活。法院也注意到，該島沒有永久居住的人口，只有25名從事氣象和廣播電臺工作的人員居住，補(bǔ)給物資均來自大陸（參見判決書，第46頁，第15段）。然而，法院以含蓄但必然的方式承認(rèn)了揚(yáng)馬延島擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的權(quán)利④在哥斯達(dá)黎加訴尼加拉瓜的“加勒比海和太平洋劃界案”以及“波蒂略島北部陸地邊界案”中（2018年2月2日判決，2018年國際法院報(bào)告，第184頁，第113段），國際法院必須于2018年就尼加拉瓜有關(guān)珍珠群礁（Cayos de Perlas）產(chǎn)生了“海洋權(quán)利投射”（maritime projections）的主張作出裁決。法院駁回了這個主張，因?yàn)槟峒永喜⑽刺峁白C明珍珠群礁有能力‘維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活’的證據(jù)”。通過處理證據(jù)問題，法院回避了對第121條第3款做出解釋。。在哥斯達(dá)黎加訴尼加拉瓜案中⑤參見“加勒比海和太平洋劃界案”（哥斯達(dá)黎加訴尼加拉瓜），2018年國際法院報(bào)告（2月2日）（判決）。，國際法院須于2018年就尼加拉瓜有關(guān)珍珠群礁（Cayos de Perlas）產(chǎn)生的“海洋權(quán)利投射”（maritime projections）的主張作出裁決。法院駁回了尼加拉瓜的主張，因?yàn)槟峒永喜⑽刺峁白C明珍珠群礁有能力‘維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活’的證據(jù)”（參見哥斯達(dá)黎加訴尼加拉瓜，“加勒比海和太平洋劃界案”判決書，第184頁，第113段）。通過處理證據(jù)問題，法院回避了對第121條第3款做出解釋。

總而言之，南海仲裁案裁決對第121第3款的解釋非常牽強(qiáng)。這種目的論解釋忽略了文本用語的通常含義、談判歷史和普遍的國家實(shí)踐。仲裁庭選擇的這種方法或許能以南海仲裁案的具體情況來解釋，但它不能成為先例。

巖礁就是巖礁：一種由堅(jiān)硬的礦物材料組成，面積有限、崎嶇嶙峋的硬質(zhì)陸塊。只有當(dāng)巖礁能夠維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活時才可能產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的權(quán)利。人類居住涉及人類在巖礁居住的可能性，但條約文本并未要求這種居住方式必須是人類社群永久性的定居且沒有外部支持?！捌浔旧淼慕?jīng)濟(jì)生活”也不是必然性的只能惠及島上的人類社群（假使有人居住的話）。最后，沒有任何情況可以阻止各國為了改善巖礁上的生活條件以及在巖礁上開展活動而采取的行動。