杜健勛，廖彩舜

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶，401120）

流域環(huán)境風(fēng)險是現(xiàn)代流域環(huán)境治理的關(guān)鍵議題與核心場域。以《中華人民共和國長江保護(hù)法》（以下簡稱《長江保護(hù)法》）中“共抓大保護(hù)、不搞大開發(fā)”原則的提出以及相關(guān)行政機(jī)關(guān)負(fù)有預(yù)防長江水環(huán)境污染的義務(wù)為重要標(biāo)志，我國流域環(huán)境風(fēng)險治理在規(guī)范層面取得重大進(jìn)展。但總體而言，我國流域環(huán)境風(fēng)險治理沒有從威懾型危害防止模式邁向協(xié)作型風(fēng)險預(yù)防模式，亦即在環(huán)境還原主義影響下，我國流域環(huán)境風(fēng)險治理面臨的碎片化困局給流域環(huán)境風(fēng)險的生發(fā)仍留有縫隙，且單一行政主導(dǎo)模式偏重事中事后監(jiān)管，事前預(yù)防與公眾參與機(jī)制“紙面化”現(xiàn)象較為嚴(yán)重。綜觀現(xiàn)有研究成果，環(huán)境法學(xué)界在流域管控方面保持了較為充分的理論關(guān)切，對流域管控碎片化困局和成因展開了較為深入的理論研究，提出了若干提升流域管控效能的合理路徑。然而，相關(guān)研究未充分重視流域環(huán)境治理的風(fēng)險要素，仍然過度聚焦流域環(huán)境行政管制，缺少風(fēng)險語境下多元主體協(xié)作治理流域環(huán)境風(fēng)險的體系化研究[1-4]。據(jù)此，本文以如何通過轉(zhuǎn)變流域環(huán)境風(fēng)險治理模式，從而有效回應(yīng)流域環(huán)境風(fēng)險為核心議題。圍繞核心議題，本文依如下行文邏輯漸次展開：以問題為導(dǎo)向?qū)ξ覈饔颦h(huán)境風(fēng)險治理的現(xiàn)實困境予以分析梳理，以此為基礎(chǔ)并參照《長江保護(hù)法》等立法經(jīng)驗，提煉出“公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式”的轉(zhuǎn)型方向，進(jìn)而探究其正當(dāng)性基礎(chǔ)與建構(gòu)路徑。

一、流域環(huán)境風(fēng)險治理的困境檢視

流域環(huán)境風(fēng)險是指流域環(huán)境中污染因素的長期累積釋放進(jìn)而危害自然生態(tài)和社會系統(tǒng)的可能性，具有規(guī)模性、復(fù)雜性、不確定性特征，區(qū)別于業(yè)已實然發(fā)生的流域污染或流域環(huán)境損害?；诹饔颦h(huán)境風(fēng)險與流域環(huán)境損害的差異，以事前風(fēng)險預(yù)防為核心的流域環(huán)境風(fēng)險治理不同于以事中事后污染管控為重心的流域環(huán)境治理，同時，流域環(huán)境風(fēng)險治理遵循整體性預(yù)防思路，治理范圍囊括水、土壤、岸線等所有流域要素，超越了僅以流域水環(huán)境為規(guī)制內(nèi)容的流域水環(huán)境治理。雖然流域環(huán)境治理仍然占據(jù)流域環(huán)境保護(hù)的主體地位，但我國在一定程度也建立了基本的環(huán)境風(fēng)險治理體系，并形成了較為穩(wěn)定的治理模式。

我國傳統(tǒng)流域環(huán)境風(fēng)險治理模式強調(diào)制裁對于違反流域環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、流域環(huán)境許可等環(huán)境違法行為的一般預(yù)防功能。由于流域環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、流域環(huán)境許可以及流域環(huán)境行政處罰均由行政機(jī)關(guān)制定、審批或?qū)嵤?，因此傳統(tǒng)模式的行政壟斷或行政一元規(guī)制特征較為突出，其風(fēng)險預(yù)防功能主要通過流域環(huán)境行政處罰帶來的“殺雞儆猴”式主觀預(yù)防效果來實現(xiàn)，由此具有高權(quán)性與命令控制性特征。以行政壟斷為特征的威懾型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式雖然取得了一定成效，但受制于條塊分割的治理體系，在很大程度上面臨碎片化困境，同時，現(xiàn)行模式以行政“命令-控制”以及運動化治理為主要治理工具，忽視公眾參與，具有僵化低效、末端治理局限，難以完全應(yīng)對流域環(huán)境風(fēng)險挑戰(zhàn)。具體而言，我國傳統(tǒng)流域環(huán)境風(fēng)險治理模式遭遇如下三重治理困境。

(一)治理體系的分割困局

法律上的流域是獨立的流域空間，以流域自然資源為基礎(chǔ)，以流域內(nèi)環(huán)境、資源、人口、經(jīng)濟(jì)、文化、政策等為要素，是自然因素與人文因素結(jié)合共生的有機(jī)整體，具有系統(tǒng)性、聯(lián)系性和完整性特征[5]。然而，我國現(xiàn)行流域環(huán)境風(fēng)險治理模式受制于條塊分割的流域事權(quán)配置，呈現(xiàn)出分割式、碎片化狀態(tài)——水資源和水環(huán)境管理等流域事權(quán)彼此分割,流域管理和區(qū)域行政管理之間以及地區(qū)與地區(qū)之間難以協(xié)調(diào)。以長江流域為例，在部門、地方分割治理的狀態(tài)下，長江流域治理事權(quán)被19 個?。▍^(qū)、市）、12 個部門（行業(yè)）分割，沒有任何一級政府或一個部門可以完整統(tǒng)一行使長江流域事權(quán)[6]。

流域環(huán)境風(fēng)險具有整體性特征，分割式、碎片化的治理結(jié)構(gòu)與流域環(huán)境風(fēng)險治理的系統(tǒng)性、統(tǒng)籌性相悖。流域生態(tài)系統(tǒng)是多種生態(tài)環(huán)境要素構(gòu)成的復(fù)雜系統(tǒng)，復(fù)雜反饋機(jī)理和富集效應(yīng)的客觀存在，使得其十分敏感——單一生態(tài)環(huán)境要素的變化便可能引發(fā)全流域的系統(tǒng)性風(fēng)險。對此，如何采用整體主義觀點與風(fēng)險預(yù)防理念對流域環(huán)境風(fēng)險予以綜合治理，避免系統(tǒng)性風(fēng)險的發(fā)生及進(jìn)一步擴(kuò)散，是流域環(huán)境風(fēng)險治理的“靶向”議題[7]（159）。但是，在上述治理體系的分割困局中，為了在“地方競爭錦標(biāo)賽”中獲益，各個地方不約而同地通過引發(fā)資源配置之爭來尋求地方區(qū)域邊界內(nèi)的利益最大化或治理成本最小化[8]。甚至在某種情況下，一方面防止區(qū)域內(nèi)利益的外溢，另一方面企圖由其他主體承擔(dān)本區(qū)域的發(fā)展成本成為地方流域競爭的當(dāng)然策略[8]。

這一分割困局極大地阻礙了流域環(huán)境風(fēng)險的有效治理。首先，分割困局引發(fā)的地方惡性競爭擴(kuò)大了流域環(huán)境利益分配的失衡，激化了上下游矛盾，直接誘發(fā)了流域環(huán)境風(fēng)險。一方面，流域發(fā)展差距和東西部發(fā)展不均衡存在重合現(xiàn)象，上游地區(qū)（西部地區(qū)）需要不斷地開發(fā)流域資源，甚至被迫接收下游地區(qū)（東部地區(qū)）轉(zhuǎn)移的污染產(chǎn)業(yè)，而下游地區(qū)（東部地區(qū)）卻可以低付出、無須補償?shù)叵碛?，在上游地區(qū)（西部地區(qū)）基礎(chǔ)設(shè)施薄弱的情況下，便面臨極大的環(huán)境風(fēng)險[9]。另一方面，在地方利益的驅(qū)使下，流域上游地區(qū)也有通過建造水庫、水電站等方式利用區(qū)位優(yōu)勢超額使用流域環(huán)境資源的偏好，甚至部分上游地區(qū)以減少治污成本為“正當(dāng)事由”，直接向下游地區(qū)排放未經(jīng)處理的污水。如遼寧省阜新市部分污水未經(jīng)處理，直接外排至細(xì)河，每日約8 000～10 000 噸的污水溢流量以及總磷超標(biāo)5 倍以上的溢流污水，造成下游水質(zhì)急遽惡化[10]。其次，雖然流域生態(tài)環(huán)境被人為分割，但風(fēng)險卻是連帶共同的，失衡的生態(tài)環(huán)境利益分配以及失序的地方競爭，不僅使以鄰為壑的地方保護(hù)主義目的不能實現(xiàn)，更可能導(dǎo)致流域環(huán)境風(fēng)險在全流域范圍內(nèi)快速擴(kuò)散。水流、土壤、生物作為流域環(huán)境風(fēng)險的主要傳導(dǎo)載體，速度更快、范圍更廣地傳導(dǎo)放大了流域環(huán)境風(fēng)險，尤其是水流作為流域上、中、下游自然與人文要素的關(guān)鍵媒介，更加促使流域系統(tǒng)在土地利用、環(huán)境整治方面形成相互關(guān)聯(lián)、彼此影響的“共生”態(tài)勢。質(zhì)言之，在風(fēng)險社會中，流域內(nèi)所有區(qū)域均“連在同一根水管上”，在風(fēng)險面前，區(qū)域壁壘坍塌，遇到邊界，風(fēng)險將下潛而過[11]。由此可見，碎片化的治理局面不僅難以實現(xiàn)預(yù)期治理目標(biāo)，而且極易引發(fā)不可預(yù)期的流域環(huán)境風(fēng)險。

(二)“命令-控制”型規(guī)制的僵硬乏力

基于環(huán)境損害的嚴(yán)峻形勢以及行政高權(quán)管制的路徑依賴，目前我國政府雖然構(gòu)建了以預(yù)防為核心目標(biāo)的環(huán)境影響評價、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等事前規(guī)范制度，但在進(jìn)行環(huán)境治理時仍然偏向于建立相應(yīng)的環(huán)境管制機(jī)構(gòu)和行政執(zhí)法體系，制定具有普遍性效力的命令、禁止規(guī)范，對違反命令或者禁止規(guī)范的行為采取強制、制裁等高權(quán)行政管制措施，以實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)“立竿見影”式效果以及基于高權(quán)處罰附隨產(chǎn)生的避免再犯的主觀預(yù)防功能。這一模式以行政秩序維系為目標(biāo)，通過設(shè)定相關(guān)行政命令來控制行為人行為，學(xué)界將之概括為命令-控制模式或環(huán)境秩序行政[12]。雖然行政“命令-控制”型規(guī)制具有一定程度的主觀、間接預(yù)防功能，但其主要采取的行政處罰、行政命令與行政強制等高權(quán)手段偏重于事后制裁，具有僵化低效的局限性，加之環(huán)境影響評價等事前規(guī)范制度在我國環(huán)境保護(hù)實踐中面臨消極隱匿困境，導(dǎo)致傳統(tǒng)模式難以充分實現(xiàn)流域環(huán)境風(fēng)險治理。

首先，環(huán)境秩序行政以行政一元規(guī)制為特征，存在“重政府環(huán)境權(quán)力，輕政府環(huán)境義務(wù)”的不當(dāng)傾向，加劇了流域環(huán)境風(fēng)險治理的對抗性，不利于形成多元主體合作治理的局面。在現(xiàn)代法律進(jìn)程中，法律“傳送帶”模式已被打破，“行政從過去較為單一地執(zhí)行代議制機(jī)關(guān)的意志（法律），到開始以積極主動的姿態(tài)全方位介入各個社會領(lǐng)域，逐漸形成了一個以行政為中心的國家”[13]。尤其是在環(huán)境領(lǐng)域，環(huán)境問題與科技發(fā)展密切相關(guān)，立法的穩(wěn)定性和抽象性無法對環(huán)境問題與環(huán)境風(fēng)險進(jìn)行快速有效反應(yīng)。在此背景下，政府作為公眾權(quán)利的受托人采取積極措施對環(huán)境加以管理，具有事理及法理正當(dāng)性。然而，在我國行政集權(quán)的規(guī)制模式慣性下，傳統(tǒng)流域環(huán)境風(fēng)險治理模式通過“環(huán)保風(fēng)暴”或“運動式執(zhí)法”實現(xiàn)治理目標(biāo)，以“執(zhí)法大檢查”維持政府高壓態(tài)勢是流域環(huán)境風(fēng)險治理的“路徑依賴”①。如2021年4月20日，全國生態(tài)環(huán)境執(zhí)法會在福建召開，會議著重強調(diào)“鐵腕執(zhí)法”“嚴(yán)格執(zhí)法”“強化嚴(yán)的主基調(diào)”，持續(xù)保持生態(tài)環(huán)境執(zhí)法高壓態(tài)勢，堅決制止和懲處環(huán)境污染及生態(tài)破壞行為[14]。另外，根據(jù)生態(tài)環(huán)境部的相關(guān)統(tǒng)計，僅2021年1—3月，全國下達(dá)環(huán)境行政處罰決定書高達(dá)2.09萬份，罰沒款數(shù)額共計15.76億元，案件平均罰款金額為7.55 萬元[15]。這一路徑雖然取得了一定效果，但被質(zhì)疑為一種短期、非常態(tài)化的“興奮劑效應(yīng)”。由此可見，傳統(tǒng)流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的邏輯為：通過行政高權(quán)管制，強化對環(huán)境違法行為的高權(quán)約束，增強流域規(guī)制的威懾力和強制性，以制裁的嚴(yán)厲性促使相關(guān)主體進(jìn)行自我管制，以此實現(xiàn)流域環(huán)境風(fēng)險預(yù)防。這一路徑具有較為明顯的“權(quán)力慣性”，在路徑選擇上不恰當(dāng)強化了行政機(jī)關(guān)流域管理的權(quán)力屬性，客觀上弱化隱匿了流域行政的義務(wù)屬性，在治理效果上加劇了行政機(jī)關(guān)與行政相對人的對立乃至對抗，不利于形成平等協(xié)商、協(xié)同治理的流域環(huán)境風(fēng)險治理秩序。

其次，雖然流域環(huán)境行政以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境影響評價等事前規(guī)制手段為前提，但行政“命令-控制”型規(guī)制主要采取的行政處罰、行政命令或行政強制等措施，均為事后措施，無法因應(yīng)流域環(huán)境風(fēng)險的不確定性和不可逆性特征，其附隨產(chǎn)生的主觀預(yù)防功能存在間接性、偶然性等局限?！邦A(yù)防優(yōu)于治療和補救”，流域環(huán)境風(fēng)險治理不僅需要防止“非規(guī)制不可”（可能性極高）的損害事件發(fā)生或在事后投入巨大精力修復(fù)已然造成的損害，還應(yīng)專注于流域環(huán)境風(fēng)險的可能根源，通過公共機(jī)構(gòu)與社會主體的多元環(huán)境規(guī)制手段來干預(yù)環(huán)境危險源，避免流域環(huán)境風(fēng)險的產(chǎn)生。然而，以行政一元規(guī)制為特征的威懾型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式受“比例相當(dāng)性”原則限制，在實施行政“命令-控制”管制時，難以明確對“采取措施系為確保何種可確實預(yù)料法益侵害”進(jìn)行說理，亦無法充分提供衡量管制措施下行政相對人權(quán)利侵害和環(huán)境公益保護(hù)之間沖突的依據(jù)[16]。此外，受法律保留原則約束，秩序行政也難以在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的情況下，對環(huán)境風(fēng)險、環(huán)境利用行為的不法性以及由此產(chǎn)生的法律責(zé)任進(jìn)行“依法”認(rèn)定[17]?；诖?，在某種程度上，行政“命令-控制”型治理實際上只能在環(huán)境損害發(fā)生后進(jìn)行“救火式”的事后應(yīng)對，在應(yīng)對流域環(huán)境風(fēng)險挑戰(zhàn)時面臨乏力滯后、力所不逮的不利局面。

最后，雖然我國已經(jīng)建立以環(huán)境影響評價為核心的預(yù)防規(guī)制體系，但環(huán)評等預(yù)防制度的預(yù)防功能在某種程度上被“合謀”消解虛置，未能完全實現(xiàn)預(yù)防規(guī)制目的，導(dǎo)致流域環(huán)境風(fēng)險治理面臨規(guī)制不足的困境。第一，近期開展的環(huán)評告知承諾制等改革為了提升環(huán)評效率、減少行政相對人的行政負(fù)擔(dān)，以申請人的承諾自律以及事中事后監(jiān)管替代環(huán)評審批機(jī)關(guān)的實質(zhì)性事前審查許可，客觀上背離矮化了環(huán)評預(yù)先規(guī)制的價值功能，消極阻滯了環(huán)評制度功能的發(fā)揮[18]。第二，環(huán)評否決制作為保障環(huán)評預(yù)先規(guī)范制度剛性的核心規(guī)范，在實踐中被悄然架空。一方面，在2016年《環(huán)境影響評價法》的修改中，刪除了環(huán)評文件未經(jīng)審批部門審查或?qū)彶楹笪从枧鷾?zhǔn)則不得準(zhǔn)予項目開發(fā)許可的規(guī)定，在法律層面松動了環(huán)評否決制；另一方面，實踐中環(huán)評否決制僅在極小范圍內(nèi)被適用，根據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計，因為建設(shè)單位未經(jīng)環(huán)評審批而依法啟動環(huán)評否決制的項目占比不超過建設(shè)總數(shù)的1%[19]。由此，環(huán)評等預(yù)防制度實現(xiàn)機(jī)制與強制性法律后果的缺失，阻礙了流域環(huán)境預(yù)防規(guī)制的有效進(jìn)行，導(dǎo)致現(xiàn)行流域環(huán)境風(fēng)險治理模式面臨預(yù)防規(guī)制不足的乏力困局。

(三)公眾參與的形式化弊病

環(huán)境事務(wù)時效性高，社會爭議性強，決策風(fēng)險高，具有高度科技關(guān)聯(lián)性，融專業(yè)性與復(fù)雜性于一體。流域環(huán)境牽涉左右岸、上下游，復(fù)雜性和牽涉范圍顯著高于其他環(huán)境議題，在流域環(huán)境風(fēng)險治理中須妥善進(jìn)行多元主體間的利益分配和風(fēng)險溝通，方能避免流域公共事件發(fā)生。雖然我國《環(huán)境保護(hù)法》《水污染防治法》以及《長江保護(hù)法》均對信息公開和公眾參與進(jìn)行了重點規(guī)定，但在程序設(shè)置、法律后果、沖突解決機(jī)制等方面均付闕如，未在制度層面形成可操作的具體機(jī)制，導(dǎo)致流域公眾參與程度仍然較低，面臨形式化困局。對此，有學(xué)者認(rèn)為，在制度的實際運行中，無論是流域管理決策、執(zhí)行還是反饋都在行政體系內(nèi)進(jìn)行，流域管理在某種意義上成為行政單方行為[20]（62）。我國流域公眾參與不足，使得我國流域治理欠缺流域風(fēng)險溝通，并由此產(chǎn)生了一系列弊端。

首先，風(fēng)險信息的充分獲取是流域環(huán)境風(fēng)險治理的首要前提，在政府主導(dǎo)的“命令-控制”型規(guī)制模式下，受制于行政理性的邊界及局限，規(guī)制主體無法獲得與規(guī)制需求相匹配的風(fēng)險信息和風(fēng)險知識。一方面，流域風(fēng)險具有復(fù)雜性和科學(xué)上不確定性特征，僅憑行政機(jī)關(guān)掌握的呈建制化科學(xué)知識難以獨自應(yīng)對。只有將公眾以常識方式存在環(huán)境風(fēng)險認(rèn)知以及基于商談形成的環(huán)境風(fēng)險治理共識有效引入，方能填補流域科學(xué)知識和流域行政理性的有限[21]（69）。另一方面，在流域污染源快速蔓延的現(xiàn)實情境下，信息不對稱問題以及高昂的流域風(fēng)險信息搜集成本，亦導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)難以獲取完全風(fēng)險信息，進(jìn)而無法全面管控流域環(huán)境問題[22]。在流域風(fēng)險知識欠缺狀態(tài)下，雖然“命令-控制”型規(guī)制付出了巨額行政成本，仍然無法針對流域環(huán)境風(fēng)險進(jìn)行有效規(guī)制，實現(xiàn)規(guī)制成本與規(guī)制效益衡平。

其次，行政“命令-控制”型規(guī)制誘發(fā)了政府“一家獨大”現(xiàn)象，導(dǎo)致其他流域治理主體（公眾、企業(yè)等）在流域治理中地位弱化，無法有效對流域行政予以實質(zhì)監(jiān)督。在這種集權(quán)封閉性管制模式下，我國流域治理面臨諸多困境。一則，環(huán)境知情權(quán)是實現(xiàn)公眾環(huán)境管理權(quán)的前提性權(quán)利，在行政單一管制的模式之下，公眾難以獲取真實完整的環(huán)境信息[23]。第一，我國流域公眾參與制度仍然存在短板，根據(jù)我國《水法》第十六、十七條，在綜合科學(xué)考察和調(diào)查評價水資源以及流域綜合編制審核程序等流域環(huán)境治理關(guān)鍵進(jìn)程中，僅對行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督有所規(guī)定，未對公眾參與等外部監(jiān)督予以回應(yīng)。第二，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，作為承載流域信息的重要環(huán)節(jié)，流域規(guī)劃不屬于主動公開的政府信息，公眾若想了解流域規(guī)劃信息，須經(jīng)過繁雜重復(fù)的申請程序。第三，流域環(huán)境信息由不同級別、不同區(qū)域、不同單位的行政部門保存，完全由政府掌握的流域環(huán)境信息呈現(xiàn)為一種碎片化或零散狀態(tài)，公眾難以獲得流域環(huán)境整體概貌的信息[3]（20）。二則，流域環(huán)境問題具有高度的科技性，倘若在風(fēng)險溝通中無法發(fā)揮公眾監(jiān)督效能，將墮入專業(yè)判斷壟斷流域環(huán)境治理的不利局面。由于壟斷格局缺少公眾監(jiān)督的外在約束，科學(xué)家極易受“經(jīng)濟(jì)人”理性驅(qū)使，對相關(guān)信息剪裁包裝以迎合特定的政治或經(jīng)濟(jì)目的，由此導(dǎo)致流域公共利益被私益以“專家背書”的形式俘獲。實踐中頻頻出現(xiàn)的“環(huán)評造假”事件為此敲響了警鐘，如深圳灣航道疏浚工程（一期）環(huán)評文件中公然抄襲造假，在地處深圳的環(huán)評報告中竟出現(xiàn)35 處“湛江”字眼，被輿論譏為“不會抄作業(yè)”[24]。綜上所述，某種意義上，公眾仍然只是程序性地作為形式合法的“橡皮圖章”參與我國流域環(huán)境治理，無法實質(zhì)性地參與其中并有效監(jiān)督流域行政，這一實踐“脫軌”現(xiàn)象亟須改變。

二、公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的提出及其正當(dāng)性基礎(chǔ)

受制于上述弊端，傳統(tǒng)威懾型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式難以突破碎片化治理困境，無法妥善進(jìn)行風(fēng)險預(yù)防和風(fēng)險溝通。由此，在《長江保護(hù)法》頒布實施的背景下，需要進(jìn)一步探尋流域環(huán)境風(fēng)險治理的變革創(chuàng)新路徑，擺脫地方利益和部門利益分割的藩籬，凝聚多元主體的共識，運用行政、社會管理、經(jīng)濟(jì)等多元手段解決我國流域環(huán)境風(fēng)險治理中的難題。在此過程中，最為關(guān)鍵的是有效注入流域共同治理理念，改變割裂、對立的風(fēng)險治理局面。公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式以合作治理為核心，以克服威懾型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的事后高權(quán)管制與分割管理缺陷為重要內(nèi)容。這一模式轉(zhuǎn)型符合流域整體治理的現(xiàn)實需要，具有較為充分的價值共識以及制度和理論供給。

(一)公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的框架構(gòu)造

公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理以維護(hù)流域環(huán)境公共利益和預(yù)防流域風(fēng)險為規(guī)制目的，注重在立法、執(zhí)法和司法多階層面發(fā)揮公私主體合力，運用多元規(guī)制工具對流域環(huán)境風(fēng)險展開預(yù)防治理。與傳統(tǒng)流域環(huán)境治理模式相比，公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式有如下基本構(gòu)造。

首先，在價值遵循上，公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式以流域公共利益為本位，破除地方利益和部門利益的桎梏，以合作治理和超越行政“命令-控制”型規(guī)制，從事中事后流域管控邁向流域風(fēng)險預(yù)防。一方面，發(fā)揮流域公共利益的統(tǒng)合作用，重視協(xié)調(diào)“中央-地方”和“地方-地方”以及不同部門之間的關(guān)系，整備公共權(quán)力，形成超越地方利益和部門利益的流域公共治理合力。另一方面，從更好地維護(hù)流域公共利益的角度出發(fā)，充分考慮流域風(fēng)險的累積效應(yīng)，更加重視環(huán)境影響評價、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等預(yù)防性規(guī)制手段的實質(zhì)運用，對流域事務(wù)進(jìn)行提前規(guī)制，扭轉(zhuǎn)偏重事中事后管控流域環(huán)境風(fēng)險的治理慣性。

其次，在規(guī)制主體上，公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式旨在打破行政一元主導(dǎo)態(tài)勢，著重在公主體內(nèi)部以及公私主體間兩方面加強協(xié)力合作。一方面，公私協(xié)力模式不僅注重流域行政，而且重視發(fā)揮立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的能動性，形成“立法-執(zhí)法-司法”相互配合、相互協(xié)作的態(tài)勢。另一方面，新型模式對私主體“規(guī)制對象式”參與局面（私主體僅能充當(dāng)被管理者和行政執(zhí)法對象，難以作為主體參與流域治理）予以改變，打破公私主體之間的界限，重視公私主體間的風(fēng)險溝通以及公眾參與的實質(zhì)性展開，避免單一行政高權(quán)管制的僵硬消極。

最后，在治理工具上，公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式基于流域環(huán)境風(fēng)險預(yù)防和流域協(xié)同治理的需要，通過對流域環(huán)境風(fēng)險治理制度進(jìn)行工具合理性限定，與維護(hù)流域公共利益的價值理性協(xié)同融合，實現(xiàn)流域環(huán)境風(fēng)險治理的制度理性[25]。進(jìn)一步而言，公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理不再僅僅利用行政工具對流域利用行為進(jìn)行管控，也不再局限于事中事后的流域管制和救濟(jì)，而是綜合調(diào)用立法、執(zhí)法、司法資源，調(diào)整各個主體之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)多元主體之間的利益沖突，進(jìn)行公平合理的流域環(huán)境利益協(xié)商與分配。

(二)公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)

流域環(huán)境風(fēng)險協(xié)同治理克服了傳統(tǒng)流域環(huán)境風(fēng)險治理模式偏重事后管制以及分割管理的缺陷，強化了風(fēng)險語境下合作治理的制度因素，推動了我國流域治理模式的轉(zhuǎn)型。這一新型治理模式的提出，不僅因為以行政一元規(guī)制為主要特征的威懾型模式難以有效回應(yīng)風(fēng)險而具有相當(dāng)實踐理性，而且在法律規(guī)范與治理理論兩個層面上具備較為充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

1.憲法續(xù)造與環(huán)境法律基礎(chǔ)

在風(fēng)險語境下協(xié)調(diào)各方主體力量對流域風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防，是環(huán)境憲法的續(xù)造與接力。首先，合作進(jìn)行流域風(fēng)險預(yù)防是環(huán)境國家的必然要求。2018年3月11日第十三屆全國人民代表大會通過的《中華人民共和國憲法修正案》，其中序言第7 自然段，總綱第10、26 條及國家機(jī)構(gòu)第89 條增添了有關(guān)環(huán)境保護(hù)與生態(tài)文明建設(shè)的內(nèi)容。憲法修正案新增“生態(tài)文明”等內(nèi)容與“既有的第26 條等共同構(gòu)成了環(huán)境憲法這一部門憲法的核心內(nèi)容”[26]。基于環(huán)境憲法的生成以及環(huán)境損害的不可逆特征，我國關(guān)于環(huán)境保護(hù)的國家任務(wù)已從“安全保障”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔ｋU預(yù)防”，“國家安全任務(wù)擴(kuò)大到對未來的預(yù)防”，即國家不僅需要“禁止經(jīng)由環(huán)境破壞而造成法益的損害”，“亦需防止危害的發(fā)生”[27]，否則，“國家將失去存在基礎(chǔ)與正當(dāng)性”②。環(huán)境憲法條款從兩方面為公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。一是流域保護(hù)應(yīng)當(dāng)更加注重流域環(huán)境風(fēng)險預(yù)防，從“安全保障”轉(zhuǎn)化為“危險預(yù)防”；二是流域保護(hù)是國家事務(wù)而非行政事項，將流域環(huán)境風(fēng)險預(yù)防等同于行政事務(wù)，不僅不符合環(huán)境保護(hù)的國家屬性，而且基于行政理性的局限性，行政壟斷型治理模式亦不能很好地實現(xiàn)“防止危害”“預(yù)防風(fēng)險”的憲法要求。質(zhì)言之，以行政一元規(guī)制為主要特征的威懾型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式僵硬滯后、偏向事中事后威懾等局限，不能完全適應(yīng)流域環(huán)境風(fēng)險治理需要，亦難以在風(fēng)險社會到來以及國家任務(wù)變遷之際，獨自應(yīng)對流域風(fēng)險挑戰(zhàn)。因此，為了在流域環(huán)境風(fēng)險治理領(lǐng)域切實實施環(huán)境憲法條款并實現(xiàn)環(huán)境國家轉(zhuǎn)向，我國流域環(huán)境風(fēng)險治理須從事中事后風(fēng)險管控邁向事前風(fēng)險預(yù)防，從單一行政主導(dǎo)走向公私協(xié)力。

其次，通過公私協(xié)力的方式進(jìn)一步拓寬流域環(huán)境風(fēng)險治理是合理利用水流資源的應(yīng)有之義。我國《憲法》第九條規(guī)定：水流等自然資源屬于國家所有，即全民所有；國家保障自然資源的合理利用?！昂侠砝谩焙汀皣宜小焙x豐富，要求在立法、執(zhí)法、司法全過程采取有效措施，增進(jìn)流域環(huán)境風(fēng)險治理能力，全方位實現(xiàn)流域資源合理利用。一是“合理利用”要求國家充分慮及流域目前和未來的經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)價值，亦即不能僅考慮當(dāng)下的流域資源利用，還應(yīng)當(dāng)充分考慮現(xiàn)在和未來的流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)，有效預(yù)防流域風(fēng)險。二是國家對“水流”享有所有權(quán)，意味著國家負(fù)有更多的義務(wù)和責(zé)任。尤其在風(fēng)險社會中，流域環(huán)境風(fēng)險預(yù)防成為國家流域義務(wù)核心，即“國家必須采取必要的預(yù)防措施減輕流域方面的損害并利用最佳的科學(xué)和技術(shù)，這些預(yù)防措施必須立即做出，即使對流域威脅來源未知的情況也是如此”[28]。水資源條款亦同時強調(diào)流域保護(hù)的風(fēng)險預(yù)防要素和國家任務(wù)屬性。由此可見，充分調(diào)動多元流域治理主體協(xié)同進(jìn)行流域風(fēng)險預(yù)防以合理利用流域資源的路徑具有充分的憲法基礎(chǔ)。

流域環(huán)境風(fēng)險協(xié)同治理不僅是我國環(huán)境憲法之續(xù)造，而且在實證法上亦有較為完備的規(guī)范供給。

首先，經(jīng)由我國《環(huán)境保護(hù)法》的確認(rèn)，預(yù)防原則是我國環(huán)境保護(hù)的基本原則，意味著預(yù)防原則不僅是政治共識、政策指導(dǎo)，或輔助性的政策原則，而且具有實證法拘束力，可以統(tǒng)攝我國環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的制度構(gòu)建與實踐展開，有關(guān)環(huán)境保護(hù)的立法、執(zhí)法以及司法均須受預(yù)防原則的指引與限定。基于此，流域環(huán)境風(fēng)險治理作為我國環(huán)境保護(hù)的重要一環(huán)，應(yīng)當(dāng)接受預(yù)防原則的規(guī)范指引。其次，新近實施的《長江保護(hù)法》對流域風(fēng)險預(yù)防與公眾參與均進(jìn)行了重點規(guī)定。其中，第三條創(chuàng)新性地規(guī)定長江流域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展應(yīng)當(dāng)堅持共抓大保護(hù)、不搞大開發(fā)，為公私協(xié)力預(yù)防流域環(huán)境風(fēng)險提供了原則性、框架性經(jīng)驗——“共抓大保護(hù)”集中體現(xiàn)了多元主體共同治理長江的理念，“不搞大開發(fā)”則表明了預(yù)防開發(fā)活動造成長江環(huán)境損害的風(fēng)險預(yù)防思想。第四十三條則明確規(guī)定國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門和長江流域地方各級人民政府負(fù)擔(dān)預(yù)防長江流域水環(huán)境污染的行政義務(wù)。第七十九條第二款、第三款分別對公眾參與長江流域治理的社會權(quán)利以及行政機(jī)關(guān)充分保障流域信息公開和公眾參與的行政義務(wù)進(jìn)行了專項規(guī)定。由此可見，《長江保護(hù)法》通過明確共同預(yù)防流域環(huán)境風(fēng)險的基本原則以及賦予公眾權(quán)利、規(guī)定政府義務(wù)的方式轉(zhuǎn)變了流域環(huán)境風(fēng)險治理模式，為我國流域環(huán)境風(fēng)險治理升級轉(zhuǎn)型提供了較為充分的立法經(jīng)驗儲備。最后，流域規(guī)劃制度、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境影響評價等基本環(huán)境制度雖然在實踐層面面臨諸多困境，但客觀上為多元主體預(yù)防治理流域環(huán)境提供了成熟的制度工具。運用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)控制和減少我國流域生產(chǎn)經(jīng)營活動向環(huán)境排放污染物，以及對流域開發(fā)利用環(huán)境和資源的活動實行實質(zhì)有效的環(huán)境影響評價，不僅體現(xiàn)了現(xiàn)代環(huán)境法的預(yù)防多功能性，而且能夠作為較為成熟的具體制度支撐起流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)的治理模式轉(zhuǎn)型。

2.流域環(huán)境風(fēng)險治理模式轉(zhuǎn)型的理論供給

首先，合作治理理論為公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式提供了理論基礎(chǔ)。在風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域，“合作治理的基本觀點就是超越傳統(tǒng)行政關(guān)系中行政主體與相對人對于管理事項公私的嚴(yán)格界限，強調(diào)公私合作，共同決策，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”[29]。亦即合作治理以信息共享、平等協(xié)商、理性溝通、相互信任與責(zé)任共擔(dān)為治理模式特征，盡可能多地包含政府、廠商、普通公眾、技術(shù)專家乃至環(huán)保非政府組織等多元主體。奧斯特羅姆認(rèn)為，綜合使用政府管控、市場機(jī)制以及社區(qū)自主治理等多種類型的制度安排，有利于增強信息溝通、改進(jìn)激勵模式、強化監(jiān)督效能以及促進(jìn)規(guī)則落地[30]?；诖?，公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的首要任務(wù)便是突破行政一元規(guī)制的流域環(huán)境風(fēng)險治理格局。有學(xué)者認(rèn)為，雖然基于憲法法律以及流域環(huán)境風(fēng)險的特點，公主體特別是行政部門在長江流域生態(tài)環(huán)境治理中應(yīng)當(dāng)占據(jù)主導(dǎo)地位，但并不必然意味著國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有流域治理任務(wù)，也不必然推導(dǎo)出流域公共治理權(quán)力由國家獨占行使[31]。因為現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)價值利益多元多中心特征，客觀上國家不再位于治理層級頂端，亦無能力完全支配其他次級系統(tǒng)，加之環(huán)境治理最為本質(zhì)的特征在于環(huán)境利益與其他社會利益的優(yōu)先排序，在這一利益分配過程中，多元主體民主參與流域環(huán)境風(fēng)險治理是其應(yīng)有之義[32]。由此可見，面對復(fù)雜的流域環(huán)境治理問題，政府需要轉(zhuǎn)向外部尋求資源，在與市場主體、社會組織、公眾等主體互動過程中構(gòu)建伙伴關(guān)系以共同應(yīng)對流域環(huán)境風(fēng)險挑戰(zhàn)，形塑合作共治的流域環(huán)境風(fēng)險治理共同體[33]。

其次，基于對多元主體的相互聯(lián)系性以及流域整體性的認(rèn)識，流域共同治理理論也認(rèn)為將流域作為一個完整單元予以有效管理才是最科學(xué)、最有效的規(guī)制方式[34]。雖然在流域治理中存在目標(biāo)、利益、路徑均有巨大差異的多元主體，但這些主體以流域為紐帶，形成了相互關(guān)聯(lián)、彼此影響的客觀聯(lián)系[35]。流域共同治理理論因此主張將主體范圍由科層組織體系擴(kuò)張至所有利益相關(guān)者，將國家、流域、地方、社區(qū)等多維尺度上的政府機(jī)構(gòu)、組織、公民個體涵蓋進(jìn)來，通過發(fā)揮不同主體的功能優(yōu)勢，形成在國家層面取得信任、在地方層面贏得尊重與關(guān)注的良好態(tài)勢[36]。并認(rèn)為共同參與是流域治理的基礎(chǔ)，只有在利益相關(guān)者均被吸納為決策主體，總體形成參與、合作、共同擔(dān)責(zé)的流域社會集合體之際，才能確認(rèn)在流域治理中建構(gòu)了真正現(xiàn)代意義上的參與[20]（62）。進(jìn)一步而言，流域是典型的“社會-生態(tài)”耦合系統(tǒng)，流域環(huán)境風(fēng)險治理必然涉及正式機(jī)構(gòu)（公部門）和非正式機(jī)構(gòu)（私部門）之間基于相應(yīng)規(guī)制的多維度互動[37]，倘若缺乏多元主體之間的有效互動，將導(dǎo)致流域生態(tài)系統(tǒng)和自然資源持續(xù)性退化的風(fēng)險陡然提升，最終造成難以預(yù)料且人們不愿看到的流域環(huán)境損害[38]。由此可見，在流域環(huán)境風(fēng)險治理中，須避免公部門與私部門的內(nèi)在差異對流域共同治理造成的破壞[39]，即一方面須盡量避免社區(qū)、企業(yè)等私部門對正式的流域環(huán)境風(fēng)險規(guī)制法律產(chǎn)生對立或抵制，另一方面須有效清除正式規(guī)則對非正式機(jī)構(gòu)參與流域環(huán)境風(fēng)險治理的消極阻滯[40]。綜上所述，合作治理理論以及流域共同治理理論雖然并不直接關(guān)涉流域環(huán)境風(fēng)險治理，但其內(nèi)涵的豐富原理為公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的正當(dāng)性提供了極為重要的理論支撐。

三、公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的建構(gòu)路徑

由于流域環(huán)境風(fēng)險治理模式轉(zhuǎn)型議題的核心在于如何以整體主義為理論視角，思考流域環(huán)境風(fēng)險治理模式轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實動因和正當(dāng)性基礎(chǔ)以及實現(xiàn)轉(zhuǎn)型的可行路徑，加之“由國家權(quán)力一元規(guī)制的‘知識-權(quán)力’組合型環(huán)境風(fēng)險規(guī)制范式邁向以國家權(quán)力為中心、社會力量共同參與的合作型環(huán)境風(fēng)險規(guī)制范式轉(zhuǎn)變是面對規(guī)制情境變遷所作出的路徑優(yōu)化選擇”[21]。因此，下文將重點討論如何立足于“立法-執(zhí)法-司法”法治框架整體，探尋公部門與私部門在立法、執(zhí)法、司法各階段如何協(xié)作治理流域環(huán)境風(fēng)險，形成“國家權(quán)力主導(dǎo)-社會力量共同參與”的新型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式，以及如何走出行政一元管控困局，實現(xiàn)“立法指引-行政主導(dǎo)-司法兜底”的治理合力。

(一)公私部門協(xié)作治理流域環(huán)境風(fēng)險

為了適應(yīng)流域環(huán)境風(fēng)險治理的復(fù)雜性與不確定性，必須超越將私部門僅視為被規(guī)制、被制裁對象的傳統(tǒng)模式，全方位挖掘私主體協(xié)力公主體展開流域環(huán)境風(fēng)險治理的自覺性、主動性和積極性。在公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式中，公部門與私部門都以治理主體的面目出現(xiàn)，能夠提升流域環(huán)境風(fēng)險治理的民主性和有效性，避免在環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域極易出現(xiàn)的“政府失靈”或“市場失靈”困局。

1.凝聚流域環(huán)境風(fēng)險治理的法律共識

流域環(huán)境風(fēng)險治理須充分發(fā)揮流域立法的引領(lǐng)推動作用，在立法層面展開充分的風(fēng)險協(xié)商與溝通，引入多元專業(yè)知識，增強流域環(huán)境立法的民主性和科學(xué)性，以此凝聚流域環(huán)境風(fēng)險治理共識。一是，在流域環(huán)境立法中，要充分展開風(fēng)險溝通和利益協(xié)商，提升流域立法民主性?！吧鐣亩嘣蜕鐣?gòu)成的階層化，不斷催生各種利益集團(tuán)，他們要求通過政治參與來改善其狀況”[41]?；诖?，在流域立法中，應(yīng)當(dāng)充分引入技術(shù)性專業(yè)知識、常識與個人經(jīng)驗，有效展開多元利益主體的風(fēng)險溝通和利益分配，重視公眾對于流域環(huán)境風(fēng)險的體認(rèn)感知與價值偏好，在民主協(xié)商的基礎(chǔ)上建立實質(zhì)有效的參與機(jī)制、協(xié)調(diào)議事機(jī)制,以此搭建公主體、專家、公眾相互對話和溝通協(xié)商的平臺，形塑流域風(fēng)險治理共識。二是，在流域環(huán)境立法中，要引入不同領(lǐng)域的專家理性，提升流域環(huán)境立法的科學(xué)性和技術(shù)能力。流域環(huán)境風(fēng)險治理的重要內(nèi)容，是基于科學(xué)知識和技術(shù)水平對流域環(huán)境風(fēng)險進(jìn)行判斷和治理。在立法過程中，必須就高度科學(xué)性和專業(yè)技術(shù)性議題聽取專家意見，在流域環(huán)境風(fēng)險的發(fā)生機(jī)理和防范措施等方面重視專家依據(jù)科學(xué)規(guī)范作出的科學(xué)報告和相關(guān)意見，發(fā)揮專家學(xué)者和行業(yè)組織的專業(yè)作用。在此過程中，尤其需要重視持不同意見的專家觀點，全面考慮自然科學(xué)和人文社會科學(xué)的不同面向，避免技術(shù)理性壟斷的局面發(fā)生。

2.扭轉(zhuǎn)行政一元規(guī)制局面

法律產(chǎn)生行政，在行政層面須遵循流域立法的相關(guān)規(guī)范，切實保障公眾參與流域環(huán)境風(fēng)險治理、獲取流域信息的權(quán)利，通過差異化執(zhí)法等方式精進(jìn)流域行政效能，提高流域私人自治水平，完成流域環(huán)境風(fēng)險治理中的身份轉(zhuǎn)變。

首先，要充分保障公眾參與流域環(huán)境風(fēng)險治理的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》《水法》以及《長江保護(hù)法》等有關(guān)公眾參與的規(guī)定，履行公開流域環(huán)境信息職責(zé)，保障公民流域環(huán)境信息權(quán)，及時發(fā)布流域政策、法規(guī)、規(guī)劃、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定或者開發(fā)建設(shè)項目的有關(guān)信息，通過問卷調(diào)查、公開聽證、代表座談等方式切實聽取公眾意見，公開說明采取或不采取公眾意見的理由[42]。在制定流域綜合規(guī)劃、重大項目環(huán)境影響評價等重點領(lǐng)域中，要加倍注重通過公眾事前參與的方式為公眾提供表達(dá)多元價值偏好的平臺，在不同主體間展開流域環(huán)境風(fēng)險的溝通協(xié)商，提升公眾參與流域環(huán)境風(fēng)險治理的透明性和參與性。此外，為了提升制度剛性，解決公眾參與形式化的不利困境，在《長江保護(hù)法》等法律基礎(chǔ)上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在其權(quán)力范圍內(nèi)對行政主體不履行信息披露、公眾參與保障等法定義務(wù)的法律責(zé)任進(jìn)行更加細(xì)化明確的規(guī)定，對流域決策者隱瞞決策信息、惡意主導(dǎo)決策過程、隨意作出決策結(jié)果等行為設(shè)立具體罰則。對此，《長江保護(hù)法》第八十一條規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門和長江流域省級政府對群眾反映集中的地區(qū)，可以約談地區(qū)縣級以上政府及其部門主要負(fù)責(zé)人，要求其采取措施及時整改。在環(huán)境治理實踐中，環(huán)保約談是一種在功能主義視角下行之有效的行政監(jiān)督模式，能夠在短時間內(nèi)轉(zhuǎn)變地方政府環(huán)境執(zhí)法“不作為”“慢作為”等消極應(yīng)對行為[43]。在流域環(huán)境風(fēng)險治理中，可以總結(jié)《長江保護(hù)法》第八十一條的規(guī)范與實踐經(jīng)驗，探索通過行政內(nèi)部壓力傳導(dǎo)，在行政約談中設(shè)置公眾參與內(nèi)容的合理路徑，以此扭轉(zhuǎn)行政機(jī)關(guān)權(quán)力思維慣性，解決長期以來公眾參與乏力的不利困局。

其次，要規(guī)范流域環(huán)境執(zhí)法，改變流域環(huán)境行政一律從嚴(yán)的高壓態(tài)勢，依法嚴(yán)格約束流域環(huán)境行政，通過差異化執(zhí)法激勵企業(yè)在流域環(huán)境風(fēng)險治理中實現(xiàn)私人自治。在威懾型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式的嚴(yán)厲制裁下，形成了行政機(jī)關(guān)與相對人緊張、對抗的對立關(guān)系。在對峙中，私部門不僅會消極對待流域環(huán)境義務(wù)，還會在面臨制裁時，窮盡所有正式與非正式手段與公部門對抗。由此，有學(xué)者認(rèn)為，科層制的行政權(quán)力結(jié)構(gòu)在某種程度上本身是流域環(huán)境風(fēng)險等跨行政區(qū)生態(tài)環(huán)境問題的肇因之一，行政權(quán)力在跨行政區(qū)生態(tài)環(huán)境治理中應(yīng)當(dāng)弱化并切實由“命令-控制”向“服務(wù)-協(xié)作”轉(zhuǎn)型[44]。為了緩解“公私對抗”的緊張關(guān)系，2021年4月生態(tài)環(huán)境部辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強生態(tài)環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法正面清單管理推動差異化執(zhí)法監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，以正面清單為治理工具，根據(jù)污染排放量、環(huán)境風(fēng)險、吸納就業(yè)能力的不同，對不同的企業(yè)以及不同的行為靈活采取行政監(jiān)管措施，并激勵企業(yè)通過技術(shù)改造升級等方式主動參與流域環(huán)境風(fēng)險治理。這一實踐體現(xiàn)了公私協(xié)力思路，一定程度上能夠促使企業(yè)完成從“污染者”到“守法者”的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)自身利益最大化和履行社會責(zé)任之間的衡平。值得注意的是，流域環(huán)境風(fēng)險治理中的私人自治并不僅僅是內(nèi)部機(jī)制，唯有與外部機(jī)制緊密銜接，方能實現(xiàn)預(yù)期效果。私人自治的外部機(jī)制包括豁免制度等守法激勵、健全的綠色市場評價體系以及充分的信息披露機(jī)制，倘若缺少有利的外部環(huán)境，私人自治容易墮入市場失靈困境。此外，當(dāng)前的環(huán)境私人自治更多強調(diào)的是“以經(jīng)濟(jì)利益為運行激勵”，但只有這種經(jīng)濟(jì)面向的激勵是不夠的，應(yīng)當(dāng)將流域環(huán)境風(fēng)險治理行為內(nèi)化為私主體基于內(nèi)在信念主動追求的生態(tài)價值，方能從根本上推動私主體加入流域環(huán)境風(fēng)險治理的意愿性和積極性，改變“公私對抗”格局[45]。

3.擴(kuò)增流域環(huán)境司法的民主要素

在流域環(huán)境司法中要充分吸納公眾參與，回應(yīng)公眾在流域環(huán)境風(fēng)險治理領(lǐng)域的綠色關(guān)切。一是構(gòu)建訴前聽證以及檢察建議公開制度等機(jī)制，在訴前階段便充分地保障公眾的流域信息權(quán)并提前展開流域環(huán)境風(fēng)險溝通。二是在環(huán)境公益訴訟和生態(tài)損害賠償案件進(jìn)行中，一方面強化社會組織在訴前程序、審判程序、執(zhí)行程序等全過程的參與機(jī)會，切實減輕社會組織參與流域環(huán)境司法的費用和風(fēng)險，以此激勵社會組織作為具有專業(yè)知識社會群體的積極參與。另一方面，通過多元方式將流域利益相關(guān)方盡可能地吸納到流域環(huán)境司法中，聽取公眾意見，形成流域環(huán)境風(fēng)險治理共識和流域司法保護(hù)合力。如在最高檢直接立案辦理的第一起公益訴訟案件“萬峰湖流域生態(tài)環(huán)境受損公益訴訟專案”中，創(chuàng)新運用公開聽證結(jié)案方式，由全國人大代表、專家學(xué)者、公眾代表和生態(tài)環(huán)境部珠江局、水利部水庫移民司等多元主體圍繞辦案成效與依法規(guī)范生態(tài)養(yǎng)殖等方面，對該案予以客觀評價，共同決定能否結(jié)案?！敖Y(jié)案與否，人民群眾說了算”的司法協(xié)作模式，不僅在個案中提升了辦案說服力，而且為司法領(lǐng)域公眾參與的切實開展提供了新思路。

綜上所述，在“立法-執(zhí)法-司法”的法治全程實質(zhì)性擴(kuò)張流域環(huán)境風(fēng)險的公眾參與以及多元主體間的交流溝通，能夠切實提升流域環(huán)境風(fēng)險治理的民主性、科學(xué)性和可接受性。其主要邏輯是在立法層面展開充分的風(fēng)險溝通，形成流域環(huán)境風(fēng)險治理共識；在執(zhí)法層面著重改變行政一元規(guī)制模式弊病，充分保障公眾流域風(fēng)險知悉權(quán)及流域風(fēng)險治理參與權(quán)，通過差異化執(zhí)法等方式激發(fā)私主體主動預(yù)防流域環(huán)境風(fēng)險的積極性；在司法層面通過訴前聽證、檢察建議公開及結(jié)案聽證等多種方式吸納公眾參與，激活社會組織參與流域環(huán)境風(fēng)險訴訟的能力，以此形成公私部門相助協(xié)力的新型局面。

(二)在公部門內(nèi)部形成流域環(huán)境風(fēng)險治理合力

公私協(xié)力不僅意味著公部門與私部門的合作協(xié)同，還意味著優(yōu)化公部門內(nèi)部關(guān)系，在公部門內(nèi)部形成流域環(huán)境風(fēng)險治理合力。流域環(huán)境風(fēng)險治理具有鮮明的外部性，尤其須有效整合公部門的治理資源，構(gòu)建體系完整、相互協(xié)作的流域環(huán)境風(fēng)險治理體系。

1.運用法制統(tǒng)一原則整備充實流域環(huán)境法律體系

良法是善治之前提。在《長江保護(hù)法》出臺的背景下，要充分運用法制統(tǒng)一原則整備我國流域法律體系，破除地方保護(hù)主義，解決分割管制難題，檢視填補下位法有關(guān)流域風(fēng)險預(yù)防機(jī)制的空白。

一則，用法制統(tǒng)一原則搭建我國流域立法體系，擺脫“依法打架”與地方無序競爭困境?！堕L江保護(hù)法》的出臺，不僅在規(guī)范意義上搭建了“憲法-環(huán)境基本法-長江流域法”及“涉水四法-地方立法-規(guī)范性文件”成位階狀的長江生態(tài)環(huán)境保護(hù)法律體系，而且明確了《長江保護(hù)法》的法律屬性為超越“部門”與“地方”的特別法[46]（27）。這一法律位階的確立與構(gòu)建，確定了種類各異的規(guī)范性法律文件之間的效力等級與優(yōu)先順序，明晰了不同法律淵源在流域治理中的職權(quán)限定，保證了流域治理體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，為我國流域環(huán)境風(fēng)險立法提供了必要經(jīng)驗與立法借鑒[47]。此外，還能在立法層面防止“地方主義”蛻變?yōu)榈胤奖Ｗo(hù)主義、“競爭主義演變?yōu)榈胤綈盒愿偁帯盵48]。由此，在流域風(fēng)險治理規(guī)范體系完善過程中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律審查機(jī)制的剛性，通過壓實地方立法責(zé)任的方式加強地方遵循上位法、破除地方保護(hù)主義的主動性和自愿性。

二則，法制統(tǒng)一原則不僅消極要求下位法不抵觸上位法，還要求下位法遵循上位法規(guī)定，根據(jù)部門或地方實際情況積極落實上位法的相關(guān)規(guī)定。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極運用法制統(tǒng)一原則，審查檢視下位法對上位法有關(guān)流域環(huán)境風(fēng)險協(xié)同治理的貫徹落實情況。在我國流域法律體系中，為了保證國家立法的普遍適用性以及充分顧及各個地方的具體情勢，通常在狹義法律位階層面不對預(yù)防治理或公眾參與等制度內(nèi)容進(jìn)行詳盡規(guī)定，以便為地方立法留有空間。如《長江保護(hù)法》第七十九條規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門和長江流域地方各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開長江流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)相關(guān)信息，完善公眾參與程序，為公民、法人和非法人組織參與和監(jiān)督長江流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)提供便利?！比欢?，在地方立法中，并未有效回應(yīng)上位法的要求，如《重慶市水資源管理條例》《重慶市水文條例》等長江流域地方法規(guī)中，并未對公眾參與進(jìn)行細(xì)化并具可操作性規(guī)定。故此，有必要充分運用法制統(tǒng)一原則整備流域立法體系，檢視彌補下位法流域規(guī)劃制度、環(huán)評制度、重點污染物排放總量控制制度等有關(guān)流域風(fēng)險預(yù)防的立法空白，在制度層面實現(xiàn)流域環(huán)境風(fēng)險治理模式轉(zhuǎn)型。

2.轉(zhuǎn)變流域環(huán)境行政職能與角色定位

在流域環(huán)境風(fēng)險治理中，須以流域管理責(zé)任（或義務(wù)）理念替代流域行政管制的權(quán)力思維慣性，轉(zhuǎn)變流域行政職能與角色定位，方能在公部門內(nèi)部改變行政一元規(guī)制狀態(tài)，形成流域環(huán)境風(fēng)險治理合力。

首先，行政機(jī)關(guān)要采取積極措施治理流域環(huán)境風(fēng)險。雖然是其法定職權(quán)，但過于強調(diào)行政管制的權(quán)力屬性，將擠壓其他規(guī)制主體在流域環(huán)境風(fēng)險中的參與空間，因此，有必要根據(jù)我國《憲法》及相關(guān)涉水法律的規(guī)定，將流域行政管制權(quán)力替換為流域管理義務(wù)，避免流域行政一元規(guī)制局面的產(chǎn)生。一方面，根據(jù)我國《憲法》相關(guān)規(guī)定，國家采取積極措施預(yù)防流域環(huán)境風(fēng)險是一項國家任務(wù)。另一方面，我國涉水法律對流域相關(guān)事項的政府責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。如《水污染防治法》第四條規(guī)定：“地方各級人民政府對本行政區(qū)域的水環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防治水污染?！蔽覈堕L江保護(hù)法》第四十三、七十八條規(guī)定，“國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門和長江流域地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取有效措施，加大對長江流域的水污染防治、監(jiān)管力度，預(yù)防、控制和減少水環(huán)境污染”；“國家實行長江流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)責(zé)任制和考核評價制度”。由此可見，將流域行政管理視為行政義務(wù)的履行，具有較為充分的法律依據(jù)。在流域管理責(zé)任（或義務(wù)）的語境下，流域行政內(nèi)部應(yīng)當(dāng)通過設(shè)定具體可操作的流域風(fēng)險預(yù)防目標(biāo)和考核評價制度及相應(yīng)獎懲機(jī)制，在科層體制下有效驅(qū)動各級行政機(jī)關(guān)積極預(yù)防流域環(huán)境風(fēng)險，改變流域治理傳統(tǒng)模式的權(quán)力思維慣性。

其次，雖然傳統(tǒng)的行政壟斷模式應(yīng)當(dāng)改變，但基于環(huán)境治理的公共屬性，行政機(jī)關(guān)在我國流域環(huán)境風(fēng)險治理中仍應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，統(tǒng)籌流域環(huán)境利益，破解分割管制困局。一方面，行政機(jī)關(guān)根據(jù)流域自然要素與社會要素交融復(fù)合的特點，統(tǒng)籌流域保護(hù)與流域開發(fā)，勾連個人利益與公共利益，探索從公私分立到公私合作的轉(zhuǎn)型路徑，建立環(huán)境與發(fā)展綜合決策機(jī)制、協(xié)調(diào)發(fā)展機(jī)制，形成生態(tài)保護(hù)與綠色發(fā)展相互融合、相互促進(jìn)的新發(fā)展格局[46]（28）。建立諸如《長江保護(hù)法》協(xié)同治理和流域風(fēng)險預(yù)防等制度優(yōu)勢的轉(zhuǎn)化機(jī)制，提升我國流域環(huán)境風(fēng)險治理的實際效能。另一方面，各級政府與各個區(qū)域應(yīng)當(dāng)建立縱向與橫向相結(jié)合的協(xié)作模式，破除流域生態(tài)環(huán)境分割治理的藩籬，形成流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)合力。在縱向治理中，形成“中央政府-流域管理機(jī)構(gòu)-地方各級政府”體系結(jié)構(gòu)，以此厘清各級行政主體的法定職責(zé)，確保地方流域治理與國家治理目標(biāo)一致，國家立法確立的流域共同治理和流域風(fēng)險預(yù)防要求可以在基層執(zhí)行落地。在橫向治理中，各級行政主體應(yīng)當(dāng)著手對流域內(nèi)不同公權(quán)力部門間以及同一公權(quán)力部門內(nèi)部的碎片化功能進(jìn)行有效整合，設(shè)置合理可行的流域協(xié)調(diào)機(jī)制，細(xì)化跨部門、跨區(qū)域合作的具體制度，形成權(quán)力邊界清晰、利益范圍確定、信息共享健全的穩(wěn)定協(xié)作機(jī)制[16]（63）。

3.從靜態(tài)司法邁向回應(yīng)型流域環(huán)境司法

在傳統(tǒng)法律構(gòu)造中，司法具有較為明顯的被動性、保守性與滯后性特征，在流域風(fēng)險治理轉(zhuǎn)型中，流域環(huán)境司法應(yīng)當(dāng)增強動態(tài)適應(yīng)性，更新司法理念，從靜態(tài)司法轉(zhuǎn)向回應(yīng)型司法，扎牢流域環(huán)境風(fēng)險治理的最后一道防線。

首先，要完善檢察公益訴訟制度，在流域環(huán)境風(fēng)險治理中充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，根據(jù)具體情況靈活采取法律監(jiān)督措施，尤其是重視發(fā)布檢察建議監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履職，形成行政與司法相互協(xié)作、相互監(jiān)督的良好局面。一則，通過發(fā)布檢察建議等手段，溝通流域司法和流域行政，在流域環(huán)境風(fēng)險治理中發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督優(yōu)勢和行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)勢，克服流域行政一元規(guī)制和行政、司法獨立運行的不利局面。流域環(huán)境風(fēng)險治理具有緊迫性和高度技術(shù)性，囿于司法程序的繁復(fù)以及司法人員專業(yè)知識的有限，具有效率優(yōu)勢和專業(yè)能力的行政機(jī)關(guān)仍然應(yīng)當(dāng)在流域環(huán)境風(fēng)險治理中發(fā)揮主導(dǎo)作用。在此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律監(jiān)督優(yōu)勢，作為獨立外部力量監(jiān)督流域行政，而非直接以流域司法替代流域行政插手流域環(huán)境風(fēng)險行政。在實踐中，檢察建議的正確運用取得了良好效果，如湖北檢察機(jī)關(guān)在公開監(jiān)督機(jī)制建立、掛牌拍賣采砂河段、采砂許可證制度執(zhí)行、水利部門與司法機(jī)關(guān)違法線索移交機(jī)制構(gòu)建等方面，向水利、交通等相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出具有法律效力的檢察建議47 份，極有成效地促進(jìn)了長江經(jīng)濟(jì)帶高質(zhì)量發(fā)展和流域生態(tài)環(huán)境高水平保護(hù)[49]。二則，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件性質(zhì)的不同，靈活采取不同的檢察監(jiān)督措施。一是在適合社會組織提起訴訟的案件中，將檢察機(jī)關(guān)的角色從直接起訴變?yōu)橹С制鹪V，培育社會組織的訴訟實施能力，激活社會組織在流域環(huán)境訴訟中的作用，以及支持起訴制度建設(shè)，形成流域司法保護(hù)的多軌制[7]（166）。二是在檢察建議未取得應(yīng)有制度效果的情況下，果斷對相應(yīng)行政機(jī)關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟，以司法強制性監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履職。如在長江流域生態(tài)環(huán)境司法保護(hù)典型案例之江西省新余市渝水區(qū)人民檢察院訴江西省新余市水務(wù)局怠于履行河道監(jiān)管職責(zé)行政公益訴訟案中，在市水務(wù)局未按照檢察建議書嚴(yán)格全面履職、修復(fù)河道、清除現(xiàn)場堆放的砂石及廢棄采砂設(shè)備的情況下，區(qū)檢察院依法提起行政公益訴訟，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法、及時、全面地履行行政職責(zé)，及時有效地預(yù)防了流域環(huán)境風(fēng)險。

其次，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)回應(yīng)流域整體性特征和流域風(fēng)險預(yù)防需要，構(gòu)建流域司法協(xié)作、集中管轄、巡回審判等機(jī)制以打破地方區(qū)域界限，破解流域治理傳統(tǒng)模式的分割困局，并積極開展流域預(yù)防性訴訟，為流域環(huán)境風(fēng)險治理提供積極能動的現(xiàn)代司法保障。2021年2月24日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國長江保護(hù)法〉的實施意見》，要求利用信息化技術(shù)手段，構(gòu)建流域法院集中管轄、司法協(xié)作的機(jī)制，以此加強流域法院在各訴訟流程的銜接，提升跨區(qū)域環(huán)境訴訟服務(wù)能力。對此，江蘇積極建立“9+1”環(huán)境資源集中管轄審判體系，江西也在“五河一江一湖”等重點流域設(shè)立11 個環(huán)境資源法庭，在探索通過案件集中管轄與巡回審判制度以強化流域環(huán)境司法專門化路徑，回應(yīng)流域環(huán)境風(fēng)險系統(tǒng)性和不確定性特征，克服流域環(huán)境治理傳統(tǒng)模式中的地方保護(hù)主義與環(huán)境還原主義的局限等方面積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗。此外，司法機(jī)關(guān)在充分總結(jié)“綠孔雀”案、“五小葉槭”案經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，須根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步針對具有損害流域生態(tài)環(huán)境重大風(fēng)險的行為開展預(yù)防性訴訟，積極探索流域綠色發(fā)展的司法保障路徑。

綜上所述，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身資源優(yōu)勢在流域環(huán)境風(fēng)險治理中系統(tǒng)展開分工合作。具體而言，立法機(jī)關(guān)要運用法制統(tǒng)一原則破除流域治理分割困局并有效整備流域環(huán)境法律，為流域行政和流域司法建立體系完整的流域環(huán)境風(fēng)險治理法律體系；行政機(jī)關(guān)則遵循國家法律的規(guī)范及指引，扭轉(zhuǎn)“權(quán)力慣性”，以流域環(huán)境治理義務(wù)為導(dǎo)向多方面提升流域行政效能；司法機(jī)關(guān)則以流域環(huán)境法律為準(zhǔn)繩，在尊重行政機(jī)關(guān)專業(yè)性的基礎(chǔ)上，從被動型司法邁向回應(yīng)型司法，扎牢流域環(huán)境風(fēng)險治理的最后一道防線。只有這樣，才能在國家權(quán)力內(nèi)部形成“立法指引-行政主導(dǎo)-司法兜底”的流域環(huán)境風(fēng)險治理合力，實現(xiàn)公私協(xié)力型流域環(huán)境治理模式轉(zhuǎn)型。

四、結(jié)語

環(huán)境法作為“現(xiàn)代法律實驗室”，具有鮮明的問題導(dǎo)向特征。面對我國流域環(huán)境風(fēng)險治理的現(xiàn)實困局，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)切流域系統(tǒng)的整體性以及流域環(huán)境風(fēng)險的不可逆性，避免墮入形式主義與單一高權(quán)管制的規(guī)制窠臼。在這一過程中，我國環(huán)境法律體系以及環(huán)境合作治理理論為長江生態(tài)環(huán)境治理模式轉(zhuǎn)型提供了正當(dāng)性證成。“公私協(xié)力是政府與公民對公共生活的合作治理，是國家與公民社會兩者的最佳狀態(tài)，即善治?！盵50]公私協(xié)力型流域環(huán)境風(fēng)險治理模式可以避免單一行政高權(quán)管制面對環(huán)境風(fēng)險時的消極僵硬，充分發(fā)揮公眾與社會風(fēng)險知識的多樣性，并在風(fēng)險溝通中消弭利益沖突，達(dá)至協(xié)力合作的治理態(tài)勢。在公部門規(guī)制的公共屬性以及強大的公共資源的基礎(chǔ)上，嵌入社會主體的多元知識以及市場效率，能有效地彌補公私部門單一規(guī)制的缺陷，妥善預(yù)防流域環(huán)境風(fēng)險。

注釋：

① 有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)保風(fēng)暴運動式執(zhí)法模式只是表面上達(dá)到環(huán)境保護(hù)目標(biāo)，但其所依賴的協(xié)調(diào)機(jī)制只是臨時性的，沒有建立長效機(jī)制。中國未來的環(huán)境治理應(yīng)當(dāng)拋棄此種運動式管理的思維慣性，改革先行環(huán)保行政管理體制并完善環(huán)境保護(hù)法律體系。參見曹鳳中、劉偉生、徐云：《環(huán)境風(fēng)暴的理性回歸》，中國環(huán)境科學(xué)出版社2011年版，第8 頁。

② “有為國家”與“有限國家”須形成對立統(tǒng)一、共生共存之態(tài)勢，方能避免墮入“專制國家”的窠臼，實現(xiàn)國家環(huán)境保護(hù)的任務(wù)。參見陳海嵩：《環(huán)境法國家理論的法哲學(xué)思考》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016年第3 期，第20 頁。