周妍男 朱炎生

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361000）

一、前言

股權(quán)代持指的是實(shí)際出資人與名義出資人約定，以名義出資人即名義股東登記為有限責(zé)任公司的股東，而名義股東名下的出資由實(shí)際出資人來擔(dān)負(fù)，同時(shí)實(shí)際出資人享有該“投資權(quán)益”的一種關(guān)系，該關(guān)系目前廣泛存在于。

最初學(xué)界關(guān)于公司股權(quán)代持的股東資格問題主要分為兩個(gè)派別——一派認(rèn)為應(yīng)以形式要件為主，另一派認(rèn)為以實(shí)質(zhì)要件為主。前者認(rèn)為注重保護(hù)代持股人的利益，代持股人為真正的股東；后者認(rèn)為出資是股東資格和公司形成的根本，實(shí)際出資人才是真正意義上的股東?！端窘馊穭t更傾向于將形式說和實(shí)質(zhì)說結(jié)合起來看，在25條和26條還有27條第二款明確了二者的關(guān)系：不違反法律強(qiáng)制規(guī)定的情況下簽訂的代持股協(xié)議有效，當(dāng)實(shí)際出資人以實(shí)際出資主張權(quán)益時(shí)法院支持實(shí)際出資人，但是涉及股東身份認(rèn)定的問題上必須通過相應(yīng)的程序獲得。立法上希望能調(diào)和兩個(gè)派別、兼采眾家之長，但是在立法過于寬泛就加大了對(duì)實(shí)踐中的法官的壓力，特別是在事實(shí)的認(rèn)定上會(huì)存在名義股東和實(shí)際出資人之間的糾紛。

二、文獻(xiàn)綜述

有學(xué)者提出以下四個(gè)目前在學(xué)界比較有代表性的觀點(diǎn)[1]：首先，一旦確認(rèn)在代持關(guān)系中名義股東享有股東資格，那么名義股東取得股東資格的基礎(chǔ)是名義股東與公司及其他股東間的設(shè)立協(xié)議或其他法律關(guān)系，而非訂立的隱名出資合同。其次，實(shí)際出資人與名義股東間訂立的合同，其生效原則上不以具備特定書面形式為要件。再次，實(shí)際出資人與名義股東間訂立的合同的生效，不以其他股東同意與否為條件。即使公司章程或內(nèi)部協(xié)議禁止代持股，也只是導(dǎo)致名義股東對(duì)公司承擔(dān)違約責(zé)任，名義股東與實(shí)際出資人間的代持股合同效力仍不受此影響。最后，代持股合同的效力僅產(chǎn)生于實(shí)際出資人與名義股東之間，不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，尤其不具有約束公司以及其他股東的效力。

葉林教授還采用歐美法中的解釋將代持關(guān)系視為信托關(guān)系[2]。他認(rèn)為信任是分析代持關(guān)系的基點(diǎn)。至于代持人是否值得委托人信任， 這是一個(gè)委托人自主選擇的問題。如果委托人和代持人在建立代持關(guān)系時(shí)是彼此信任， 但代持人事后出于種種原因不信任或者不再值得信任， 委托人就不得不自承擔(dān)代持人違約的風(fēng)險(xiǎn)。代持人以其代持股權(quán)償還債務(wù)的做法是符合商法外觀法理的。但允許委托人的債權(quán)人直接主張代持人所代持股權(quán)的利益， 就必須說清楚穿透的正當(dāng)性， 即只有在代持關(guān)系是為了規(guī)避強(qiáng)行法規(guī)定或者逃避債務(wù)時(shí)， 才能穿透代持關(guān)系。除此之外葉林在其《公司股東出資義務(wù)研究》中提出股東資格與股東權(quán)利并非總是合一的[3]。這種非合一性主要體現(xiàn)在： 基于股權(quán)涵蓋了財(cái)產(chǎn)利益與人身利益，因不同法律關(guān)系，當(dāng)事人所享有之利益是存在差異的。他認(rèn)為人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利是可以分開的，在代持關(guān)系中，可以由名義股東享有人身權(quán)利而實(shí)際出資人享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這種觀點(diǎn)為大部分人所接受，相當(dāng)于在中國法的語境下引入了信托的概念對(duì)股權(quán)代持的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行解釋。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓說：所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓說，是認(rèn)為股權(quán)代持的實(shí)質(zhì)應(yīng)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即股權(quán)代持的實(shí)質(zhì)被認(rèn)為是實(shí)際出資人與名義股東之間圍繞標(biāo)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形成的一種法律關(guān)系。

如果出資收益全部歸名義出資人享有則名義出資人和隱名出資人之間形成借貸關(guān)系，為借貸制度所規(guī)范。如果投資收益歸名義出資人和隱名出資人共同享有則名義出資人和隱名出資人之間形成合伙關(guān)系為共有制度所規(guī)范。目前而言，大陸法系的日本采取的是委托代理關(guān)系，筆者認(rèn)為實(shí)際出資人和名義股東構(gòu)成委托代理關(guān)系，而非合同雙方相對(duì)不對(duì)等的信托關(guān)系；若利用無名合同關(guān)系來解釋代持關(guān)系，則會(huì)為司法帶來諸多不便。

三、研究對(duì)象和方法

（一）研究對(duì)象

以2020年浙江省裁判文書網(wǎng)上以“代持股”為關(guān)鍵詞搜出的判決文書為研究對(duì)象。

經(jīng)過篩選共有392篇判決書符合要求，其中涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓有161篇，涉及解除代持股合同有50篇，其中案由為隱名股東起訴解除代持股合同并勝訴的裁判文書數(shù)量僅有一篇。

（二）研究方法

文獻(xiàn)研究法：查閱司法解釋三制定以來的知網(wǎng)文獻(xiàn)進(jìn)行閱讀，了解目前學(xué)界對(duì)于代持股問題的基本觀點(diǎn)以及這些學(xué)界觀點(diǎn)對(duì)于立法的影響。查閱國外關(guān)于代持股的相關(guān)規(guī)定。

梳理統(tǒng)計(jì)法：通過對(duì)判決文書的閱讀，將其分為不同種類并在同種類型的案例進(jìn)行比較分析，總結(jié)出該省在代持股問題上判決的思路。同時(shí)查找北京、上海等一線城市的判決文書進(jìn)行比較。

四、研究結(jié)果

接下來關(guān)于股權(quán)代持問題筆者將從兩個(gè)方面來討論，一個(gè)是公司和名義股東的關(guān)系、另一個(gè)是股東和實(shí)際出資人，這兩個(gè)關(guān)系分別代表代持股合同和公司法上對(duì)股東的相關(guān)要求。兩個(gè)圈存在了重合的地方，這將是本文討論的重點(diǎn)。

（一）代持股合同的成立問題

關(guān)于合同是否成立的問題，司法解釋的規(guī)定是只要不存在違反合同法第五十二條的規(guī)定合同即可成立，也就是說在代持股的方面，只要訂立合同的雙方不危害國家、集體第三人利益自愿合法簽訂的合同，公司和其他股東名義干預(yù)的權(quán)力。在上市公司中，由于上市公司的股份是可以在市場上進(jìn)行交易的，股份持有情況的變化影響到人們購買股份的選擇，也會(huì)影響到股票交易市場的安定，像歐洲國家一般隱名的形式股權(quán)代持是非法的，上市公司與有限責(zé)任公司的不同，面對(duì)廣大的投資者，上市公司的重要信息應(yīng)當(dāng)公開。上市公司代持股違法的還有一個(gè)解釋就是這樣的行為有很大的規(guī)避監(jiān)管的因素，其中包括規(guī)避身份不適合做股東、規(guī)避法律持股比例限制、規(guī)避股東人數(shù)限制、規(guī)避關(guān)聯(lián)交易、規(guī)避內(nèi)幕交易、規(guī)避禁售期限制、規(guī)避同業(yè)競爭、規(guī)避竟業(yè)禁規(guī)避公司并購等 。在我國，企業(yè)并購有著較為嚴(yán)格的要求，若是存在通過隱名代持大量購入股份，就可能避開法律的規(guī)定，在這里可以適用反壟斷法的“本身違法”原則禁止這種行為[6]。

避開上市公司，重點(diǎn)討論有限責(zé)任公司，基于有限責(zé)任公司的相對(duì)封閉、更強(qiáng)的人合性的特征，該合同雖然依據(jù)司法解釋可以成立但是合同本身應(yīng)當(dāng)受到較大的限制。例如在公司經(jīng)營的過程中，實(shí)際出資人是否有權(quán)通過名義股東獲得關(guān)于公司的詳細(xì)信息？獲得信息后是否應(yīng)當(dāng)履行與名義股東同樣的保密的義務(wù)？如果秘密泄露需要承擔(dān)哪些責(zé)任？

有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際出資人若是想要參與到公司運(yùn)營中需要名義股東代理人的身份參與，這樣就會(huì)形成一種很奇怪的現(xiàn)象，代理人的代理人是原委托人。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尋找到兩個(gè)關(guān)系的邊界。在一開始的合同中有規(guī)定實(shí)際出資人和名義股東的關(guān)系，若是不嚴(yán)重影響到公司運(yùn)營和保護(hù)商業(yè)秘密的，可以被允許。具體而言可以這樣操作：名義股東代持的公司股份所占的比例較高，處于絕對(duì)或者相對(duì)控股的情況下，可以允許實(shí)際出資人通過名義股東了解除了公司賬簿等敏感的信息。若產(chǎn)生了信息泄露的情況應(yīng)當(dāng)由名義股東對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，名義股東可以向?qū)嶋H出資人追償。

司法解釋三中第二十四條第三款：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?/p>

（二）外部關(guān)系

外部的重點(diǎn)是當(dāng)名義股東無權(quán)處分股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。目前而言法律規(guī)定是適用善意取得制度。就我國的實(shí)際情況來說，比起保護(hù)名義股東和實(shí)際出資人的合同關(guān)系更傾向于保護(hù)公司和大眾的利益，也就是外觀主義原則保護(hù)交易安全。前文也有提到：股東資格確立所依據(jù)的是公司和股東之間的是名義股東與公司及其他股東間的設(shè)立協(xié)議或其他法律關(guān)系。名義股東表見代理轉(zhuǎn)讓股權(quán)的對(duì)象若是該公司其他的不知情的股東，合同是成立的，成立的依據(jù)是名義股東與公司間的設(shè)立協(xié)議或是其他法律關(guān)系，名義股東這里僅僅需要對(duì)實(shí)際出資人承擔(dān)責(zé)任。但是若名義股東未經(jīng)過實(shí)際出資人，僅僅通過股東會(huì)同意轉(zhuǎn)讓便將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不屬于股東的第三人，該轉(zhuǎn)讓合同就不一定成立了。實(shí)際出資人相對(duì)于第三人與有限責(zé)任公司的關(guān)系相對(duì)更為密切，我認(rèn)為實(shí)際出資人相當(dāng)于一種準(zhǔn)股東，名義股東應(yīng)當(dāng)在處分股權(quán)之前通知實(shí)際控制人，若實(shí)際控制人有意顯名，則可經(jīng)法定程序即股東會(huì)過半數(shù)投票通過取得股東資格。從定紛止?fàn)幍慕嵌瓤?，為了避免后續(xù)造成的糾紛帶來的麻煩，特別是在判斷第三人取得股權(quán)時(shí)是否是善意這個(gè)層面和維護(hù)交易安全的目的，名義股東不經(jīng)過實(shí)際出資人的同意或者是公司股東同意向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。

外部的關(guān)系還包括實(shí)際出資人的債務(wù)是否可以穿透的問題。這里主要應(yīng)當(dāng)參照《合同法》第52條。實(shí)際出資人有可能出于逃避債務(wù)的目的成為公司的隱名股東，這樣的委托代理合同顯然損害到了債權(quán)人的利益，債權(quán)人得知存在隱名代理后可以向法院起訴以維權(quán)。

五、結(jié)語

股權(quán)代持是給很復(fù)雜的問題，在有限責(zé)任公司和股份有限公司規(guī)定各不相同；據(jù)代持的性質(zhì)不同可以分為顯名代持、半隱名代持和隱名代持，征得其他股東同意和得到其他股東反對(duì)、實(shí)際出資人較多參與公司內(nèi)部治理和不參與公司日常經(jīng)營情況下的代持等等，在司法解釋沒有更為詳細(xì)的情況下，大部分較為復(fù)雜的案件還是依賴法官的自由心證。在對(duì)判決書進(jìn)行分析的時(shí)候在涉及收益分配和股東代表權(quán)可以直接適用《司法解釋三》。但是遇到商法和民法交叉的地方例如名義股東無權(quán)處分股權(quán)時(shí)是否可以適用民法上的善意取得制度、名義股東是否有權(quán)解除合同等問題時(shí)，各地的判決還是不統(tǒng)一的，總體上是更偏向于保護(hù)隱名股東，目前僅找到杭州市西湖區(qū)人民法院的判決書判決名義股東勝訴并解除合同。我國的法院更傾向于保護(hù)實(shí)際出資人的利益的，相對(duì)于代持人，實(shí)際出資人的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上可以很大，但這并不代表代持人并無風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中常常存在代持人并無能力參與需要行使股東權(quán)的活動(dòng)，而實(shí)際出資人利用代持關(guān)系鉆法律之漏洞。筆者希望我國在接下來的公司法立法過程中完善司法解釋使得司法過程中法官有據(jù)可依。