張偉君

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《著作權(quán)法》不僅賦予作者對(duì)其創(chuàng)作的作品以著作權(quán)，也賦予出版社對(duì)圖書或期刊版式設(shè)計(jì)、表演者對(duì)其表演、錄音制作者對(duì)其錄音制品、錄像制作者對(duì)其錄像制品以及廣播電臺(tái)、電視臺(tái)(以下簡(jiǎn)稱“廣播組織”)對(duì)其播放的廣播、電視以鄰接權(quán)，即我國(guó)《著作權(quán)法》所稱的“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”(1)我國(guó)《著作權(quán)法》第1條也稱“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。但兩者有何區(qū)別，未知。，或者簡(jiǎn)稱“相關(guān)權(quán)”。2020年《著作權(quán)法》修改后，對(duì)于鄰接權(quán)人享有的權(quán)利做了不少擴(kuò)充，特別是廣播組織對(duì)其播放的廣播、電視享有的權(quán)利里面，新增了網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而廣播組織是否應(yīng)該享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，無(wú)疑是這次修法過(guò)程中爭(zhēng)議最大的問(wèn)題之一。比如，有的學(xué)者從廣播組織權(quán)利的客體應(yīng)該是“信號(hào)”出發(fā)，認(rèn)為賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了制止“信號(hào)盜版”的范圍，并批評(píng)廣播組織權(quán)因此“演變成為廣播組織就其播出的節(jié)目賦予權(quán)利”(2)王遷：《對(duì)〈著作權(quán)法修正案(草案)(二次審議稿)〉的四點(diǎn)意見(jiàn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第32-47頁(yè)。。也許是為了回應(yīng)不同觀點(diǎn)以及消除公眾的擔(dān)憂，在本次修法的最后時(shí)刻，《著作權(quán)法》草案中又新增了看起來(lái)意在限制廣播組織權(quán)利的行使并保障著作權(quán)人和其他鄰接權(quán)人利益的條款，最后獲得了立法機(jī)關(guān)的支持。(3)即“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。然而，究竟如何理解和適用修改后的《著作權(quán)法》就廣播組織權(quán)利新增的這一系列規(guī)定，在修法完成后立即成為有爭(zhēng)議的熱門話題。本文不揣淺陋，亦對(duì)此加以梳理和分析。

二、廣播組織的權(quán)利是與著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)平行的權(quán)利

(一)廣播組織權(quán)等鄰接權(quán)的獨(dú)立性

從與著作權(quán)“有關(guān)”或者“相關(guān)”這樣的字眼出發(fā)，有的人自然而然地以為鄰接權(quán)是基于著作權(quán)而產(chǎn)生或者說(shuō)是從著作權(quán)中衍生出來(lái)的權(quán)利，甚至有的人以為鄰接權(quán)也是屬于著作權(quán)，所謂廣義的著作權(quán)包含鄰接權(quán)的說(shuō)法在業(yè)內(nèi)也頗有市場(chǎng)(4)張偉君：《“廣義著作權(quán)”不要也罷》，載“同濟(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法中心”微信公眾號(hào)2020年4月20日，https://mp.weixin.qq.com/s/uP8NDfy-fy9mTvz8rVO4QA，2021年6月25日訪問(wèn)。。還有的人誤以為廣播組織享有的是對(duì)作品的廣播權(quán)，表演者(演員)享有的是對(duì)作品的表演權(quán)，殊不知作品的表演權(quán)和廣播權(quán)，對(duì)于表演者和廣播組織而言并非其權(quán)利，而恰恰是他們的義務(wù)——對(duì)作品的公開表演或廣播應(yīng)該取得著作權(quán)人的許可或者向著作權(quán)人支付報(bào)酬?？偠灾?，我國(guó)業(yè)內(nèi)對(duì)鄰接權(quán)與著作權(quán)的關(guān)系一直存在各種誤解和誤讀，甚至有時(shí)候?qū)烧呋鞛橐徽?。其?shí)，既然《著作權(quán)法》確立了包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的各項(xiàng)鄰接權(quán)保護(hù)制度，那么廣播組織權(quán)等鄰接權(quán)就是與著作權(quán)相互獨(dú)立和平行的權(quán)利，各項(xiàng)鄰接權(quán)之間也是各自獨(dú)立與平行的。理由如下：

首先，賦予廣播組織鄰接權(quán)保護(hù)，并不是因?yàn)閺V播電臺(tái)和電視臺(tái)對(duì)受著作權(quán)保護(hù)的作品的廣播行為促進(jìn)了作品的傳播，廣播組織即便廣播的不是享有著作權(quán)保護(hù)的作品，比如表演、錄音和錄像，或者已經(jīng)超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限的進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品，也依然會(huì)享有廣播組織的權(quán)利。

其次，即便在廣播組織廣播的是受著作權(quán)法保護(hù)的作品以及享有鄰接權(quán)保護(hù)的表演或錄音錄像制品的情況下，廣播組織的權(quán)利也不是基于他人(包括著作權(quán)人或其他鄰接權(quán)人)授權(quán)其廣播而產(chǎn)生。著作權(quán)人授權(quán)廣播組織廣播其作品，只是著作權(quán)人行使其廣播權(quán)的表現(xiàn)，屬于著作權(quán)的許可，在廣播權(quán)許可合同中廣播組織只是被許可人或者義務(wù)人，與廣播組織自己享有一個(gè)鄰接權(quán)并無(wú)關(guān)系。出版社享有的版式設(shè)計(jì)權(quán)與其通過(guò)出版許可合同取得專有出版權(quán)完全不同，表演者對(duì)其表演享有的權(quán)利與通過(guò)表演許可合同取得的公開表演權(quán)完全不同，錄音制作者對(duì)其錄音(制品)享有的權(quán)利與音樂(lè)作品著作權(quán)人許可其制作錄音制品的權(quán)利(復(fù)制權(quán)中的錄音權(quán))完全不同，錄像制作者對(duì)其錄像(制品)享有的權(quán)利與其獲得著作權(quán)人(比如戲劇作品)許可對(duì)作品的表演進(jìn)行錄像(復(fù)制權(quán)中的錄像權(quán))完全不同，同樣，廣播組織對(duì)其廣播、電視享有的權(quán)利也與著作權(quán)人許可對(duì)作品進(jìn)行廣播的權(quán)利是性質(zhì)完全不同的兩個(gè)權(quán)利，一個(gè)是針對(duì)作品享有的著作權(quán)，一個(gè)則是鄰接權(quán)，不能將兩者混為一談。而且，在廣播組織廣播了表演以及錄音錄像制品的情況下，也一樣不能把廣播組織享有的權(quán)利與表演者授權(quán)其廣播(新著作權(quán)法第39條的現(xiàn)場(chǎng)直播權(quán))、錄音制作者就廣播行為主張報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)(新著作權(quán)法第45條)以及錄像制作者授權(quán)廣播組織播放的權(quán)利(新著作權(quán)法第48條第二句)混為一談。

再次，廣播組織的權(quán)利并不是建立在著作權(quán)或其他鄰接權(quán)基礎(chǔ)上的，而是由于廣播組織自己在廣播電視節(jié)目的制作和播出中做出了獨(dú)立的貢獻(xiàn)而產(chǎn)生的。這種基于獨(dú)立的貢獻(xiàn)而產(chǎn)生的無(wú)形成果是什么？有的說(shuō)是廣播電視信號(hào)。但是，在“信號(hào)說(shuō)”下，廣播組織享有錄制權(quán)以及復(fù)制權(quán)(可以據(jù)此間接地控制重播)就難以成立，這次修法賦予其交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也難以成立。有的說(shuō)是廣播電視節(jié)目。但是“節(jié)目說(shuō)”容易使得公眾將其與被廣播的影視作品、文藝表演以及錄音錄像等產(chǎn)生重疊或混淆。因此，這次修法最終既沒(méi)有采用“信號(hào)說(shuō)”，也沒(méi)有采用“節(jié)目說(shuō)”，而是依然使用了抽象的“廣播、電視”，《羅馬公約》第13條使用的也是broadcasts(廣播)這一法律術(shù)語(yǔ)。這樣的法律概念雖然顯得抽象，卻是明智的選擇，可以避免“信號(hào)說(shuō)”或“節(jié)目說(shuō)”帶來(lái)的問(wèn)題。

至于如何理解廣播組織播放的“廣播、電視”，只要把握以下兩點(diǎn)就可以了：第一，與著作權(quán)法中的作品、版式設(shè)計(jì)、表演、錄音(制品)、錄像(制品)等權(quán)利客體概念類似，“廣播、電視”也是一個(gè)抽象的無(wú)形成果，它不是一個(gè)有形的物質(zhì)，而是無(wú)形的受著作權(quán)法保護(hù)的權(quán)利客體；第二，雖然在一個(gè)播放的廣播電視節(jié)目中會(huì)并存著著作權(quán)、表演者權(quán)利或錄音錄像制作者權(quán)利，但是“廣播、電視”與作品、表演、錄音、錄像是相互獨(dú)立的客體，并不重疊和交叉，如同“表演”既不是被表演的作品也不是對(duì)表演進(jìn)行錄制后形成的錄音錄像制品，“廣播、電視”既不是被廣播的作品、表演、錄音錄像制品，也不是廣播組織發(fā)射的廣播電視信號(hào)本身，而是廣播組織制作和播放廣播電視節(jié)目后形成的可以識(shí)別出來(lái)的勞動(dòng)成果。

有一種觀點(diǎn)拿英國(guó)版權(quán)法中受版權(quán)保護(hù)的“廣播(broadcast)”與我國(guó)廣播組織權(quán)所保護(hù)的“廣播、電視”進(jìn)行類比，認(rèn)為如果將英國(guó)版權(quán)法中的“廣播版權(quán)”改稱為“廣播組織權(quán)”，其權(quán)利體系以及權(quán)利客體劃分就相當(dāng)接近于我國(guó)《著作權(quán)法》，并認(rèn)為我國(guó)《著作權(quán)法》中廣播組織所享有的轉(zhuǎn)播權(quán)與英國(guó)版權(quán)法中的廣播版權(quán)發(fā)揮的功能近似，主要針對(duì)現(xiàn)場(chǎng)直播的轉(zhuǎn)播。(5)王遷：《體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面著作權(quán)保護(hù)若干問(wèn)題——評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”再審判決》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第11期，第30-49頁(yè)。這個(gè)觀點(diǎn)與深受英國(guó)法影響的鄭成思先生的觀點(diǎn)如出一轍，鄭老師認(rèn)為：如果一部電視劇是由一家廣播電臺(tái)制作的，則該廣播電臺(tái)是作為版權(quán)人享有該電視劇的版權(quán)。在這里，并不存在“鄰接權(quán)”。只有對(duì)該廣播電臺(tái)自己的“非作品的節(jié)目”(例如獨(dú)家體育競(jìng)賽現(xiàn)場(chǎng)直播、問(wèn)題討論節(jié)目以及猜謎、智力測(cè)試、高考咨詢等現(xiàn)場(chǎng)直播)，該電臺(tái)才是“廣播組織權(quán)”的主體。(6)鄭成思：《WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國(guó)方正出版社2001年版，第57頁(yè)。顯然，按照上述觀點(diǎn)，在廣播組織播放享有著作權(quán)的作品的時(shí)候，并不產(chǎn)生鄰接權(quán)保護(hù)，只是在播放(直播)“非作品節(jié)目”的時(shí)候才產(chǎn)生鄰接權(quán)(所謂的廣播版權(quán))。因此，英國(guó)法中受版權(quán)保護(hù)的“廣播”明顯不同于我國(guó)以及德國(guó)著作權(quán)法中受鄰接權(quán)保護(hù)的“廣播”。在我國(guó)《著作權(quán)法》中，廣播組織權(quán)利的產(chǎn)生與其播放的到底是受著作權(quán)保護(hù)的作品(如視聽作品)還是不受著作權(quán)保護(hù)的客體(如錄像制品)無(wú)關(guān)，即便播放的是受著作權(quán)保護(hù)的影視作品，也依然可以并行存在廣播組織的權(quán)利；廣播組織權(quán)利的產(chǎn)生也與廣播組織播放的是已經(jīng)錄制好的節(jié)目(視聽作品或錄音錄像制品)還是現(xiàn)場(chǎng)直播的節(jié)目無(wú)關(guān)，即便播放的是已經(jīng)錄制好的節(jié)目，廣播組織也依然可以享有廣播組織的權(quán)利；而在現(xiàn)場(chǎng)直播的情形，哪怕直播的節(jié)目本身(如體育賽事畫面)不構(gòu)成視聽作品，也可以作為錄像制品(類似于德國(guó)著作權(quán)法第95條中的活動(dòng)圖像)(7)德國(guó)著作權(quán)法中，錄像制品(音像制品)另有含義。參見(jiàn)張偉君：《德國(guó)著作權(quán)法中電影制片者鄰接權(quán)之剖析——兼談錄像制品和活動(dòng)圖像的含義》，載“同濟(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法中心”微信公眾號(hào)2018年4月12日，https://mp.weixin.qq.com/s/D9OQHV5uuvjRW4BG_-GKlg，2021年6月26日訪問(wèn)。進(jìn)行保護(hù)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步產(chǎn)生獨(dú)立的廣播組織的權(quán)利，這時(shí)，錄像制品與廣播，兩者是涇渭分明的。而在英國(guó)版權(quán)法中，則是把現(xiàn)場(chǎng)直播的“非作品節(jié)目”本身按“廣播”進(jìn)行保護(hù)了，這就相當(dāng)于在現(xiàn)場(chǎng)直播的情形下把不受著作權(quán)保護(hù)的“錄像制品”(我國(guó))或“活動(dòng)圖像”(德國(guó))以“廣播”的名義保護(hù)起來(lái)了。于是，“廣播”與“被廣播的節(jié)目?jī)?nèi)容”就混在一起不加區(qū)分了。所以，英國(guó)版權(quán)法中的“廣播”的含義并不等同于我國(guó)著作權(quán)法中“廣播”的含義。我國(guó)著作權(quán)法中權(quán)利體系(著作權(quán)-鄰接權(quán))以及權(quán)利客體(視聽作品-錄像制品-廣播)的劃分顯然更接近于德國(guó)法而不是英國(guó)法，更何況我國(guó)廣播組織享有的權(quán)利并不限于對(duì)現(xiàn)場(chǎng)直播節(jié)目的轉(zhuǎn)播，拿英國(guó)版權(quán)法中現(xiàn)場(chǎng)直播節(jié)目的“廣播版權(quán)”來(lái)說(shuō)明我國(guó)《著作權(quán)法》中的“廣播組織權(quán)”并不恰當(dāng)。

至于有的觀點(diǎn)否定廣播組織在廣播電視節(jié)目的制作和播出中做出了獨(dú)立的貢獻(xiàn)，認(rèn)為其播放的廣播、電視，被傳播的還是該節(jié)目本身，除了臺(tái)標(biāo)之外，并沒(méi)有再增添什么“新的東西”(8)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號(hào)2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問(wèn)。，這就無(wú)異于徹底否定廣播組織權(quán)存在的基礎(chǔ)了。如果按照這樣的觀點(diǎn)，我國(guó)《著作權(quán)法》或者《羅馬公約》等國(guó)際公約賦予廣播組織獨(dú)立的權(quán)利就是一個(gè)錯(cuò)誤，而這已經(jīng)不在本文討論的范圍之內(nèi)了。

最后，我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)鄰接權(quán)的保護(hù)水平并非總是低于著作權(quán)的保護(hù)。從總體而言，《著作權(quán)法》首先或重點(diǎn)保護(hù)的是作品創(chuàng)作者的權(quán)利，其次才是鄰接權(quán)人的權(quán)利，鄰接權(quán)人所享有的權(quán)利一般總是不如著作權(quán)人。比如，我國(guó)《著作權(quán)法》中，表演者僅僅就未被固定或錄制的表演享有現(xiàn)場(chǎng)直播權(quán)(廣播權(quán))，但是就錄制的表演并不享有廣播權(quán)，也不享有機(jī)械表演權(quán)，這就不如著作權(quán)人享有的權(quán)利，甚至不如新修改的著作權(quán)法賦予錄音制作者的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)；錄像制作者對(duì)其錄像制品并不享有放映權(quán)，這就不如視聽作品著作權(quán)人的權(quán)利；廣播組織也不對(duì)其播放的廣播、電視享有機(jī)械表演權(quán)或放映權(quán)。但是，在有些情形下，著作權(quán)人享有的權(quán)利反而不如鄰接權(quán)人。比如，就音樂(lè)作品而言，我國(guó)原《著作權(quán)法》沒(méi)有賦予著作權(quán)人出租權(quán)，而錄音制作者和表演者倒是享有了錄音制品(音樂(lè)作品的載體)的出租權(quán)；就已經(jīng)發(fā)表的作品的著作權(quán)人所享有的廣播權(quán)而言，因?yàn)槭堋胺ǘㄔS可”規(guī)則的限制，著作權(quán)人并不能禁止他人廣播其作品，而只能請(qǐng)求獲得報(bào)酬，然而，廣播組織卻享有絕對(duì)的“禁止權(quán)”——可以禁止未經(jīng)其許可轉(zhuǎn)播其播放的廣播、電視。禁止權(quán)或排他的權(quán)利顯然比無(wú)法禁止他人而僅僅請(qǐng)求獲取報(bào)酬的權(quán)利更符合“專有權(quán)利”的特征。

總而言之，既然著作權(quán)法賦予了廣播組織獨(dú)立的鄰接權(quán)，那么，就意味著這個(gè)權(quán)利是與著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)平行的權(quán)利，任何對(duì)廣播電臺(tái)和電視臺(tái)播放的“廣播、電視”的轉(zhuǎn)播、錄制以及復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播，不僅需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，也要獲得廣播組織的授權(quán)。新修改的《著作權(quán)法》新增了廣播組織享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，雖然這確實(shí)會(huì)導(dǎo)致當(dāng)有人把一個(gè)廣播電視節(jié)目進(jìn)行交互式網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)，可能會(huì)涉及著作權(quán)人的權(quán)利、表演者的權(quán)利、錄音錄像制作者的權(quán)利以及廣播組織的權(quán)利等三層甚至是四層權(quán)利的授權(quán)。權(quán)利的疊床架屋的確會(huì)不便于或影響到著作權(quán)人權(quán)利的行使，影響到他人對(duì)播放的廣播、電視的直接利用，但是，這是鄰接權(quán)制度帶來(lái)的必然的法律效果，這個(gè)法律效果不只是在確立了廣播組織權(quán)以后才出現(xiàn)的，只要存在表演者的權(quán)利、錄音錄像制作者的權(quán)利，就一定也會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果；這個(gè)法律效果也并不僅僅限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播“廣播、電視”的情形，原《著作權(quán)法》規(guī)定的轉(zhuǎn)播“廣播、電視”的情形，也一樣是如此。而且，即便是沒(méi)有鄰接權(quán)制度的美國(guó)，也未必不存在這樣的重疊授權(quán)。比如，美國(guó)版權(quán)法中的音樂(lè)作品(musical work)和錄音(sound recording)都是版權(quán)保護(hù)的對(duì)象，但復(fù)制、傳播一個(gè)錄音制品時(shí)，同樣需要取得音樂(lè)作品權(quán)利人和錄音權(quán)利人(表演者和錄音制作者)兩個(gè)權(quán)利主體的雙重授權(quán)，只不過(guò)美國(guó)法把他們都當(dāng)作版權(quán)保護(hù)的對(duì)象而已(9)張偉君：《美國(guó)版權(quán)法中網(wǎng)絡(luò)傳播音樂(lè)的強(qiáng)制許可制度研究》，載中國(guó)社科院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心和中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心編：《創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第91-111頁(yè)。，其法理邏輯其實(shí)和使用一個(gè)演繹作品的時(shí)候需要取得演繹者和原作者的多重授權(quán)一樣。

(二)對(duì)賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“侵蝕公有領(lǐng)域”說(shuō)的評(píng)析

在本次修法過(guò)程中，筆者雖然一直反對(duì)鄰接權(quán)范圍的各種擴(kuò)張(10)比如，筆者認(rèn)為并沒(méi)有“迫切性去規(guī)定錄音制品制作者的廣播權(quán)以及機(jī)械表演權(quán)”，“賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)沒(méi)有必要”。參見(jiàn)張偉君：《關(guān)于著作權(quán)法第三次修改的再思考》，載《中國(guó)新聞出版廣電報(bào)》“版權(quán)監(jiān)管周刊”，2020年10月29日，第5版。，因?yàn)檫@會(huì)進(jìn)一步加劇權(quán)利行使以及使用者獲得授權(quán)的復(fù)雜性。但是，既然修法已經(jīng)結(jié)束，塵埃落定，我們要做的是按我國(guó)立法設(shè)定鄰接權(quán)保護(hù)規(guī)則的目的，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》確立的“著作權(quán)-鄰接權(quán)”相區(qū)分的規(guī)則體系去解釋有關(guān)法律規(guī)則，即便這些規(guī)則的合理性和必要性依然可以研究和探討，但我們不能為了維護(hù)或堅(jiān)持自己的主張而通過(guò)理論解釋去推翻法律規(guī)定或者曲解法律規(guī)定。

比如，如果我們堅(jiān)持廣播組織權(quán)利保護(hù)的客體只是“節(jié)目信號(hào)”，那么，我國(guó)《著作權(quán)法》賦予廣播組織交互式傳播的權(quán)利(信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))確實(shí)在理論上難以成立。但是，顯然，我國(guó)《著作權(quán)法》從來(lái)沒(méi)有堅(jiān)持廣播組織權(quán)利保護(hù)的客體只是“節(jié)目信號(hào)”本身，而是保護(hù)廣播組織制作和播出的“廣播、電視”，因此，即便在原《著作權(quán)法》中，賦予廣播組織的也不僅僅是對(duì)廣播、電視的同步轉(zhuǎn)播權(quán)(包括另一家廣播組織的同步轉(zhuǎn)播和有線廣播電視機(jī)構(gòu)的同步轉(zhuǎn)播)，而是賦予了廣播組織對(duì)其播放的廣播、電視的“錄制權(quán)”以及“復(fù)制權(quán)”，從而間接地禁止他人對(duì)其播放的廣播、電視的再次重播——因?yàn)橹夭ケ仨氂匈囉趯?duì)播放的廣播、電視的錄制行為。如果按照“信號(hào)說(shuō)”以及信號(hào)是轉(zhuǎn)瞬即逝的觀點(diǎn)，那么，我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定就無(wú)法自圓其說(shuō)了。因此，既然我國(guó)《著作權(quán)法》選擇了賦予廣播組織錄制權(quán)以及復(fù)制權(quán)，我們就不能死守“信號(hào)說(shuō)”不放。同樣的道理，既然我國(guó)《著作權(quán)法》選擇了賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，我們就不能用“信號(hào)說(shuō)”來(lái)對(duì)此加以解釋，僅僅從“信號(hào)說(shuō)”出發(fā)來(lái)否定賦予這個(gè)權(quán)利的合理性，是沒(méi)有意義的。

信號(hào)說(shuō)也罷，節(jié)目說(shuō)也罷，本質(zhì)上都是為了保護(hù)廣播組織在廣播電視節(jié)目制作和播出中所付出的勞動(dòng)和做出的貢獻(xiàn)，而我國(guó)《著作權(quán)法》選擇賦予這樣的勞動(dòng)成果或者貢獻(xiàn)以獨(dú)立的鄰接權(quán)保護(hù)，于是就有了獨(dú)立的廣播組織權(quán)。只要我們承認(rèn)廣播組織在廣播電視節(jié)目制作和播出中做出了貢獻(xiàn)這個(gè)基本事實(shí)，那么，就這個(gè)貢獻(xiàn)而言究竟應(yīng)該賦予其怎樣的權(quán)利，只是廣播組織的權(quán)利范圍應(yīng)該多大的問(wèn)題，而并不會(huì)因?yàn)橘x予了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就陷入了法律邏輯的困境。這從歐盟指令也已經(jīng)賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(11)Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Official Journal of the European Communities, 2001-06-22. 該指令第3條規(guī)定：Member States shall provide for the exclusive right to authorise or prohibit the making available to the public, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them for broadcasting organisations, of fixations of their broadcasts, whether these broadcasts are transmitted by wire or over the air, including by cable or satellite。這一事實(shí)中就可以得到印證。

有學(xué)者認(rèn)為：為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)完全違背了包括中國(guó)在內(nèi)的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成員國(guó)達(dá)成的“以信號(hào)為基礎(chǔ)的方法”的共識(shí)，且違背著作權(quán)法基本原理，侵蝕公有領(lǐng)域，實(shí)不足取。(12)王遷：《對(duì)〈著作權(quán)法修正案(草案)(二次審議稿)〉的四點(diǎn)意見(jiàn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第32-47頁(yè)。且不說(shuō)“信號(hào)說(shuō)”是否一定是國(guó)際共識(shí)或者我國(guó)《著作權(quán)法》是否必須接受“信號(hào)說(shuō)”，要說(shuō)為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就“違背著作權(quán)法基本原理”，那么，為廣播組織規(guī)定錄制權(quán)以及復(fù)制權(quán)似乎也有違背基本原理的嫌疑，至于“侵蝕公有領(lǐng)域”的質(zhì)疑，如果這是指將通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的廣播、電視中包含了不受著作權(quán)保護(hù)的客體或者已經(jīng)超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限的作品，那么，這樣的“侵蝕”恐怕不僅僅限于廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)也一樣可以用來(lái)禁止他人轉(zhuǎn)播不受著作權(quán)保護(hù)的公有領(lǐng)域的內(nèi)容，所以也一樣存在“侵蝕”問(wèn)題。如果出版者出版的作品、表演者表演的作品、錄音制作者錄制的作品已經(jīng)進(jìn)入了公有領(lǐng)域，而出版者依然享有版式設(shè)計(jì)權(quán)，表演者依然享有表演者權(quán)，錄音制作者也依然享有鄰接權(quán)保護(hù)，就統(tǒng)統(tǒng)都可以算對(duì)公有領(lǐng)域的“侵蝕”，那么，要避免出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，就只好把鄰接權(quán)保護(hù)“一廢了之”。因此，“侵蝕公有領(lǐng)域”說(shuō)作為反對(duì)鄰接權(quán)制度的觀點(diǎn)也許有一定的合理之處，但是，僅僅以此理由來(lái)反對(duì)賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就難免顧此失彼。

需要指出的是，對(duì)受鄰接權(quán)保護(hù)的版式設(shè)計(jì)、表演、錄音錄像制品的利用，同時(shí)就是對(duì)被出版、被表演、被錄制的作品的利用；對(duì)廣播、電視的轉(zhuǎn)播，同時(shí)就是對(duì)被播放的作品的轉(zhuǎn)播；對(duì)廣播、電視的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，同時(shí)就是對(duì)被播放的廣播、電視節(jié)目(比如視聽作品、錄音錄像制品)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。因此，即便我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有賦予廣播、電視以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在大多數(shù)情況下，廣播組織也依然可以通過(guò)作品或者錄音錄像制品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來(lái)禁止他人的交互式傳播行為，這也是筆者認(rèn)為擴(kuò)張廣播組織的權(quán)利的必要性不大的原因。但是，即便如此，《著作權(quán)法》賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還是有其特殊的意義的。特別是，當(dāng)被告對(duì)廣播、電視的信息網(wǎng)絡(luò)傳播是不間斷地持續(xù)進(jìn)行的，即被告將某個(gè)廣播組織的節(jié)目全部通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播進(jìn)行交互式傳播的時(shí)候(比如將某個(gè)電視頻道的節(jié)目提供IPTV點(diǎn)播回看)，這時(shí)，廣播組織如果需要根據(jù)一個(gè)個(gè)單一的作品或錄音錄像制品來(lái)主張權(quán)利，在舉證上就會(huì)比較麻煩，而有了廣播、電視的獨(dú)立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就會(huì)簡(jiǎn)單很多。另外，假如廣播組織不享有獨(dú)立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在廣播組織獲得許可而播放他人享有權(quán)利的作品或者錄音錄像的時(shí)候，如果著作權(quán)人或錄音錄像制作者并沒(méi)有許可其行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，那么，廣播組織就只能指望著作權(quán)人或錄音錄像制作者自己去維權(quán)禁止那些信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的侵權(quán)行為，而自己將無(wú)能為力，這也許是我國(guó)廣播組織一直強(qiáng)烈要求賦予其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的另一個(gè)重要原因。當(dāng)然，我國(guó)《著作權(quán)法》即便已經(jīng)明確賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，廣播組織是否一定會(huì)選擇以這個(gè)權(quán)利來(lái)維權(quán)，還是取決于個(gè)案的需要和廣播組織自己的選擇。但是，無(wú)論如何，我們必須承認(rèn)：無(wú)論廣播組織播放的廣播、電視中包含的是享有著作權(quán)保護(hù)的作品，還是不享有著作權(quán)保護(hù)的公有領(lǐng)域的內(nèi)容，對(duì)于他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的行為，廣播組織都依法享有獨(dú)立的禁止的權(quán)利。

三、對(duì)“不得影響、限制或者侵害”條款的理解

這次著作權(quán)法修改后，廣播組織獲得了一直想要爭(zhēng)取的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利——信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但實(shí)屬來(lái)之不易。直到修法的最后一刻，這仍然是一個(gè)各種意見(jiàn)激烈交鋒的問(wèn)題。2020年11月10日全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)在向十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議所作的關(guān)于《著作權(quán)法修正案(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告中指出：一些協(xié)會(huì)、企業(yè)、專家和社會(huì)公眾提出，廣播組織權(quán)利的行使往往會(huì)涉及他人的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題，建議明確廣播電臺(tái)、電視臺(tái)在行使上述權(quán)利時(shí)，不得影響他人享有的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議采納上述意見(jiàn)，增加一款規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利?！?13)全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修正案(草案)〉》審議結(jié)果的報(bào)告，載全國(guó)人大網(wǎng)2020年11月10日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/16a796a57f1649d2959939519c4701df.shtml，2021年6月26日訪問(wèn)。筆者以為，這個(gè)規(guī)定就是在不同意見(jiàn)激烈交鋒的背景下，立法機(jī)關(guān)對(duì)一些反對(duì)或擔(dān)憂廣播組織權(quán)利擴(kuò)張的人士的一種安撫，但其是否具有實(shí)質(zhì)意義，非常值得懷疑。

(一)《羅馬公約》第1條產(chǎn)生的原因及其意義

新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款規(guī)定所提出的廣播組織權(quán)與著作權(quán)關(guān)系的問(wèn)題，在《羅馬公約》的談判和締結(jié)過(guò)程中也一樣出現(xiàn)過(guò)?！读_馬公約》第1條規(guī)定：“本公約給予(表演、錄音制品、廣播)的保護(hù)，不觸動(dòng)(leave intact)和影響(affect)文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的保護(hù)。因此，對(duì)本公約條款的解釋不得妨害(prejudice)著作權(quán)的保護(hù)?！倍滦薷牡摹吨鳈?quán)法》第47條第2款明顯是對(duì)《羅馬公約》第1條規(guī)定的模仿——只不過(guò)《羅馬公約》第1條并非僅僅適用于廣播組織的權(quán)利，而同時(shí)適用于表演者和錄音制作者的權(quán)利。

《羅馬公約》第1條為何做出如此約定？這是因?yàn)槭芄s保護(hù)的鄰接權(quán)與被表演、錄音或廣播的作品的作者所享有的著作權(quán)是并存的，它們之間是否會(huì)產(chǎn)生沖突，如果沖突，是否可能妨害作者的權(quán)利？對(duì)此，當(dāng)時(shí)的作者們“對(duì)于鄰接權(quán)保護(hù)的提案存在某些疑慮”，他們擔(dān)心“承認(rèn)鄰接權(quán)，將損害他們已經(jīng)在國(guó)內(nèi)法以及《伯爾尼公約》中所獲得的權(quán)利”，這一直影響著公約的締結(jié)。(14)[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1081頁(yè)；《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第11頁(yè)。于是，為了消除作家協(xié)會(huì)對(duì)鄰接權(quán)保護(hù)會(huì)影響到作者們的利益的顧慮，該規(guī)定就作為著作權(quán)“保障條款”寫入了公約第1條。(15)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第11頁(yè)。

而一些國(guó)家認(rèn)為，這“不過(guò)是沒(méi)有實(shí)際作用的原則性斷語(yǔ)”(16)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第12頁(yè)。。里吉森和金斯伯格也認(rèn)為，“從某種意義上說(shuō)，該規(guī)定可能是多余的”(17)[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1082頁(yè)。。至于作者們擔(dān)心的可能產(chǎn)生的沖突，“新權(quán)利(鄰接權(quán))的所有人可能利用這些權(quán)利來(lái)禁止作者可能已經(jīng)授權(quán)的使用行為”(18)[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1081頁(yè)。，比如，著作權(quán)人允許對(duì)作品的表演進(jìn)行錄制，但表演者不同意；或者，著作權(quán)人允許對(duì)作品進(jìn)行轉(zhuǎn)播，但廣播組織不同意。這確實(shí)意味著著作權(quán)的行使會(huì)受到鄰接權(quán)人的阻礙，就如同原作者對(duì)一個(gè)改編作品的權(quán)利的行使，也取決于或受制于改編者的授權(quán)一樣。但是，這種阻礙是在確立鄰接權(quán)保護(hù)規(guī)則下必然產(chǎn)生的結(jié)果，因此，卡明斯坦(Kaminstein)在羅馬外交會(huì)議上所做的總報(bào)告中明確著作權(quán)與鄰接權(quán)“兩類權(quán)利應(yīng)該一起存在”，承認(rèn)“行使《羅馬公約》規(guī)定的權(quán)利可能損害著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利”(19)[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1082-1083頁(yè)。。正如有觀點(diǎn)所言：如果授權(quán)復(fù)制錄音制品只需要音樂(lè)作品著作權(quán)人許可(基于要求另經(jīng)錄音制作者許可將影響音樂(lè)作品著作權(quán)人行使著作權(quán)的理由)，也就沒(méi)有必要締結(jié)本公約了！(20)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第11頁(yè)。同理，如果轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播電視，只需要著作權(quán)人許可，而不需要廣播電視臺(tái)的許可，也就沒(méi)有必要規(guī)定廣播電視臺(tái)的轉(zhuǎn)播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)了！另一方面，正如里吉森和金斯伯格所指出的那樣，“在實(shí)際中，使用鄰接權(quán)來(lái)阻止行使著作權(quán)的情形十分罕見(jiàn)，因此不具有什么重要性”(21)[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1083頁(yè)。。

還有一種擔(dān)心，是所謂的“蛋糕說(shuō)”。比如，對(duì)廣播、電視的轉(zhuǎn)播而言，在轉(zhuǎn)播者支付的報(bào)酬是固定的前提下，如果轉(zhuǎn)播廣播的作品需要取得廣播組織的許可并支付報(bào)酬，意味著著作權(quán)人分得的“蛋糕”將會(huì)減少。類似的，就信息網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品而言，則需要分成三塊“蛋糕”給作者、表演者和錄音制作者。但是，“分蛋糕”本來(lái)是鄰接權(quán)制度存在的應(yīng)有之義。至于所分“蛋糕”減少，這是建立在使用者支付的總的報(bào)酬恒定不變的前提下的，而在立法增設(shè)新的鄰接權(quán)的情況下，相關(guān)的使用者必然也應(yīng)該向鄰接權(quán)人支付新的報(bào)酬，這時(shí)，只要“蛋糕”增大了，也就不存在分得的“蛋糕”將會(huì)減少的問(wèn)題。比如，這次修法新增了錄音制作者的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，就意味著使用者會(huì)增加支出新的報(bào)酬，否則這樣的增設(shè)就毫無(wú)意義了。而且，似乎也沒(méi)有任何證據(jù)支持“蛋糕理論”(22)S Stwart, International Copyright and Neighboring Rights， 2nd 1989，第192，226頁(yè)，轉(zhuǎn)引自[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1083頁(yè)。，承認(rèn)鄰接權(quán)并不見(jiàn)得對(duì)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益會(huì)帶來(lái)現(xiàn)實(shí)損害。

事實(shí)上，如前所述，鄰接權(quán)是與著作權(quán)各自獨(dú)立的平行的權(quán)利，在國(guó)內(nèi)法中，著作權(quán)人的地位也并非必然優(yōu)越于鄰接權(quán)人。以我國(guó)著作權(quán)法為例，根據(jù)第46條第2款的規(guī)定，已經(jīng)發(fā)表的作品享有的廣播權(quán)，是受法定許可規(guī)則限制的，著作權(quán)人并不享有禁止他人以廣播方式播放其作品的權(quán)利，只有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。從邏輯上我們可以合理推論，對(duì)已經(jīng)廣播的作品的轉(zhuǎn)播，也應(yīng)該適用以廣播方式播放作品的法定許可的規(guī)則，著作權(quán)人只有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)而不應(yīng)該禁止他人對(duì)廣播的作品的轉(zhuǎn)播。相反，根據(jù)《著作權(quán)法》第47條的規(guī)定，廣播組織卻享有對(duì)廣播、電視的禁止轉(zhuǎn)播權(quán)。顯然，對(duì)廣播組織權(quán)的保護(hù)力度已經(jīng)強(qiáng)于對(duì)著作權(quán)的保護(hù)。即便如此，我國(guó)《著作權(quán)法》這樣的規(guī)定也并不違反TRIPS協(xié)議等國(guó)際規(guī)則。

總之，《羅馬公約》第1條的規(guī)定本來(lái)只是一個(gè)免除作者們內(nèi)心擔(dān)憂的“撫慰性”條款，其心理作用遠(yuǎn)大于實(shí)際意義。如果說(shuō)它有什么作用，也只是公約成員國(guó)國(guó)內(nèi)法保護(hù)鄰接權(quán)的立法準(zhǔn)則，即“提醒國(guó)內(nèi)立法者：在規(guī)定保護(hù)鄰接權(quán)時(shí)，不得以損害已有著作權(quán)的方式進(jìn)行”(23)[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1083頁(yè)；《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第13頁(yè)。，但是，國(guó)內(nèi)立法本身并不需要規(guī)定這樣一個(gè)條款來(lái)平衡鄰接權(quán)人與著作權(quán)人之間的利益。比如，我國(guó)新增了錄音制作者的廣播和機(jī)械表演的獲酬權(quán)，那么，不能因此而降低著作權(quán)人從廣播組織或營(yíng)業(yè)場(chǎng)所那里取得的報(bào)酬。只要我國(guó)不存在因?yàn)樾略隽肃徑訖?quán)的內(nèi)容而損害了著作權(quán)人利益的情形，就不可能產(chǎn)生違反TRIPS要求(WTO成員應(yīng)視為《羅馬公約》的成員)的問(wèn)題。

(二)“不得影響、限制其他權(quán)利行使”條款與廣播組織權(quán)利的內(nèi)在矛盾

我國(guó)《著作權(quán)法》從頒布之日起就確立了鄰接權(quán)保護(hù)制度，但是，該法并沒(méi)有就鄰接權(quán)保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，因?yàn)楸Ｗo(hù)鄰接權(quán)而可能影響著作權(quán)人利益的問(wèn)題也沒(méi)有引起太多的關(guān)注。即便在這次修法過(guò)程中誕生的諸多草案文本里面，也沒(méi)有就此進(jìn)行規(guī)定。在新《著作權(quán)法》第47條第2款的“不得影響”條款在修法的最后一刻突然出現(xiàn)在草案之前，學(xué)界并沒(méi)有對(duì)此經(jīng)過(guò)深入的探討和研究，因此這個(gè)規(guī)定的表述存在諸多意思含混之處(比如，“侵害他人行使著作權(quán)”是否就是指侵害他人著作權(quán))，也是可以理解的。但是，這個(gè)規(guī)定將會(huì)如何影響廣播組織的權(quán)利的行使，已經(jīng)引起業(yè)內(nèi)的困惑和爭(zhēng)論；如果解釋不當(dāng)，該規(guī)定有可能會(huì)導(dǎo)致這次修法新增的廣播組織的權(quán)利失去存在的意義。

需要指出的是，雖然新《著作權(quán)法》第47條第2款明顯模仿了《羅馬公約》第1條，但是其表述與《羅馬公約》第1條存在差異，甚至這樣的表述恰恰是被《羅馬公約》所否定和拋棄的?！读_馬公約》第1條其實(shí)只是原則性地規(guī)定鄰接權(quán)保護(hù)“不得觸動(dòng)、影響著作權(quán)的保護(hù)”，但是，在當(dāng)年的羅馬外交大會(huì)上，法國(guó)代表團(tuán)和意大利代表團(tuán)依然擔(dān)憂鄰接權(quán)的行使可能會(huì)損害著作權(quán)的行使(如上文提到的著作權(quán)人允許對(duì)作品的表演進(jìn)行錄制，但表演者不同意，或者著作權(quán)人允許對(duì)作品進(jìn)行轉(zhuǎn)播，但廣播組織不同意)，因此，他們建議對(duì)第1條進(jìn)行修改，規(guī)定：“依照本公約獲得的保護(hù)，不應(yīng)影響被表演、錄制或廣播的作品的權(quán)利(著作權(quán))的行使”。這個(gè)建議雖然看似只是把“著作權(quán)保護(hù)”改為“著作權(quán)行使”，但是，卻受到了其他很多代表團(tuán)的反對(duì)，他們認(rèn)為：“這樣可能導(dǎo)致公約有關(guān)獲得表演者、錄音錄制者或者廣播組織授權(quán)的條款無(wú)效”，因?yàn)楦鶕?jù)法國(guó)-意大利代表團(tuán)的修正案，如果在音樂(lè)作品作者已經(jīng)同意錄制其作品的情況下，再要求獲得鄰接權(quán)人(如表演者)的同意，就可能被視為影響著作權(quán)人“行使”其權(quán)利。而在這樣的情況下需要獲得鄰接權(quán)人(如表演者)的授權(quán)，恰恰是鄰接權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之義。所以法國(guó)-意大利代表團(tuán)的修正案以壓倒性的票數(shù)遭到否決。(24)[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第1083頁(yè)。

而我國(guó)新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款的表述卻與法國(guó)-意大利代表團(tuán)修正案的意見(jiàn)如出一轍——“不得影響、限制他人行使著作權(quán)”。如果我國(guó)《著作權(quán)法》做出這樣的表述意在實(shí)現(xiàn)法國(guó)-意大利代表團(tuán)修正案的目的，這無(wú)疑意味著：在著作權(quán)人已經(jīng)同意他人轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其作品的情況下，他人轉(zhuǎn)播或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播組織播放的廣播、電視將不受廣播組織的控制，也無(wú)須獲得廣播組織的授權(quán)(關(guān)于廣播組織是否享有許可權(quán)的問(wèn)題，將在本文第四部分文進(jìn)行分析)。那么，廣播組織享有獨(dú)立的轉(zhuǎn)播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義將不復(fù)存在。所以，本文認(rèn)為，新《著作權(quán)法》第47條第2款的表述并不嚴(yán)謹(jǐn)，與廣播組織享有獨(dú)立的鄰接權(quán)的規(guī)則可能產(chǎn)生沖突。為了避免法律解釋上的矛盾，對(duì)新《著作權(quán)法》第47條第2款的解釋應(yīng)該回歸《羅馬公約》第1條確立的精神：因?yàn)猷徑訖?quán)與著作權(quán)是兩類并存的權(quán)利，所以，對(duì)于廣播組織播放的廣播、電視的轉(zhuǎn)播或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播，既要獲得被播放的作品的著作權(quán)人的許可，也要得到廣播組織的授權(quán)。

有專業(yè)人士指出可能屬于新修改《著作權(quán)法》第47條第2款的“影響、限制”的具體情形之一是：如果著作權(quán)人或錄制者已經(jīng)向某傳播者發(fā)放了信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可，則廣播組織不得再對(duì)其行使禁用權(quán)，否則即為對(duì)他人行使權(quán)利的“限制”(25)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號(hào)2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問(wèn)。。其實(shí)，廣播組織“不得行使禁用權(quán)”也就意味著他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播、電視不需要獲得廣播組織授權(quán)，因此，這個(gè)解釋和上述法國(guó)-意大利代表團(tuán)修正案的意見(jiàn)并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)差異。本文認(rèn)為，在著作權(quán)人或錄制者已經(jīng)向某傳播者發(fā)放了信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可的情形，一般來(lái)說(shuō)，著作權(quán)人或錄制者直接將自己享有權(quán)利的作品或錄制品交付給被許可人(傳播者)就可以，根本不需要利用廣播組織制作的節(jié)目，因此事實(shí)上并不存在廣播組織對(duì)其行使禁用權(quán)的可能性。換句話說(shuō)，如果他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的并不是廣播組織播放的作品或者錄音錄像制品，自然不存在需要獲得廣播組織許可的問(wèn)題，廣播組織也沒(méi)有權(quán)利禁止這樣的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但是，如果真的存在如此信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播、電視的情形，上述觀點(diǎn)就有問(wèn)題。只要將這種觀點(diǎn)推而廣之，將其適用于同步轉(zhuǎn)播的情形，顯然將會(huì)無(wú)法邏輯自洽！比如，如果著作權(quán)人授權(quán)廣播組織A播放其作品，又同時(shí)授權(quán)廣播組織B轉(zhuǎn)播該被廣播的作品，這時(shí)，如果廣播組織B未經(jīng)廣播組織A的許可而同步轉(zhuǎn)播該廣播節(jié)目，顯然侵犯了廣播組織A的對(duì)其廣播電視享有的轉(zhuǎn)播權(quán)，因?yàn)椤皬V播組織對(duì)節(jié)目轉(zhuǎn)播的授權(quán)，為第三方轉(zhuǎn)播的必要條件”(26)劉家瑞：《〈著作權(quán)法〉第三次修正評(píng)析與展望》，載楊明主編：《網(wǎng)絡(luò)法評(píng)論》第23卷，中信出版集團(tuán)2021年版，第120頁(yè)。。難道因?yàn)閺V播組織B得到了著作權(quán)人的授權(quán)，廣播組織A就不能禁止廣播組織B的轉(zhuǎn)播了嗎？要是果真如此，那么廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)就沒(méi)有任何意義了；同樣，廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也就是一句空話！

比上述解釋更為激進(jìn)的觀點(diǎn)則認(rèn)為：應(yīng)將廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)限制在對(duì)其自己制作的節(jié)目范圍內(nèi)，如廣播組織對(duì)他人制作的節(jié)目(包括作品和錄音錄像制品)行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不管該作品或錄音錄像制品的權(quán)利人是否將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可給其他人，則必將影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，不應(yīng)支持(27)該觀點(diǎn)的出處不詳，轉(zhuǎn)引自白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號(hào)2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問(wèn)。。本文認(rèn)為，如果這個(gè)觀點(diǎn)是為了反對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，認(rèn)為如此賦權(quán)可能會(huì)與著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相重疊或沖突，尚可理解。但是，在修法完成后，廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)得到了立法機(jī)關(guān)的承認(rèn)，從“解釋論”的角度再做出這樣的理解，這幾乎是等于要廢除我國(guó)新《著作權(quán)法》賦予廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因?yàn)閮H僅在播放廣播組織自己制作的節(jié)目時(shí)賦予其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是完全沒(méi)有意義的。但是，我國(guó)立法機(jī)關(guān)賦予廣播組織這個(gè)權(quán)利并非毫無(wú)意義，在目前網(wǎng)絡(luò)中存在大規(guī)模的信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播組織播放的節(jié)目(比如，提供某個(gè)頻道播出的任何時(shí)段節(jié)目的點(diǎn)播服務(wù))的情況下，該信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的存在還是會(huì)便利廣播組織維權(quán)的。更何況，如果這個(gè)觀點(diǎn)的邏輯成立，既然廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)該限制在對(duì)其自己制作的節(jié)目范圍內(nèi)，難道廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)不也是需要“限制在對(duì)其自己制作的節(jié)目范圍內(nèi)”嗎？那么，如果廣播組織只能就播放自己制作的節(jié)目(作品和錄音錄像制品)主張權(quán)利，法律賦予其獨(dú)立的廣播組織權(quán)的意義何在呢？顯然，這是難以解釋得通的。即便上述專業(yè)人士也認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)架空了《著作權(quán)法》賦予廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，違背了“有效解釋原則”(28)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號(hào)2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問(wèn)。。

該專業(yè)人士指出的可能屬于新修改《著作權(quán)法》第47條第2款的“影響、限制”的具體情形之二是：廣播組織僅可要求侵權(quán)人停止侵權(quán)，而不能請(qǐng)求損害賠償，否則即為對(duì)節(jié)目制作者(包括作者和錄音錄像制作者)行使權(quán)利的“影響”——如果廣播組織受領(lǐng)了賠償款，則制作者將很可能不再能夠獲得賠償(不得雙份賠償)(29)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號(hào)2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問(wèn)。。本文認(rèn)為，暫且不說(shuō)廣播組織是否享有對(duì)侵權(quán)行為主張損害賠償?shù)臋?quán)利，起碼該觀點(diǎn)提出的擔(dān)憂是無(wú)法成立的。如前所述，廣播組織的權(quán)利與著作權(quán)人、表演者、錄制者的權(quán)利是各自獨(dú)立的，其保護(hù)的客體也是各自獨(dú)立的，如果某個(gè)侵權(quán)行為(如轉(zhuǎn)播)同時(shí)侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利與廣播組織的權(quán)利，兩個(gè)權(quán)利人將會(huì)各自主張權(quán)利，這兩個(gè)主張是各自獨(dú)立的，不受對(duì)方影響，并不存在所謂的“雙份賠償”，而是各自主張損害賠償。法院怎么可以因?yàn)橐粋€(gè)權(quán)利人主張了損害賠償權(quán)利，而拒絕另外一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利人的損害賠償主張呢？(至于有沒(méi)有損害，損害多大則取決于事實(shí)和舉證。)

所以，本文認(rèn)為，上述所謂的“影響”或“限制”的情形是難以邏輯自洽，或者不會(huì)實(shí)際存在的。新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款只是意味著：在轉(zhuǎn)播、錄制以及復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播、電視的情形下，如果同時(shí)涉及對(duì)享有著作權(quán)保護(hù)的作品的利用，那么，使用者取得著作權(quán)人的授權(quán)的必要性不應(yīng)該受到廣播組織權(quán)保護(hù)的影響；但是，反過(guò)來(lái)，取得廣播組織的許可的必要性也不因使用者需要另外取得作者的授權(quán)而喪失。無(wú)論如何，這個(gè)條款的意義并不是用來(lái)否定或減損廣播組織權(quán)的內(nèi)容的。因此，各種假想屬于新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款中所謂的“影響、限制”著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)的情形，其實(shí)都是因?yàn)榱⒎ù_定廣播組織鄰接權(quán)保護(hù)后而產(chǎn)生的必然法律效果，或者有的假想實(shí)際上并不會(huì)產(chǎn)生或成立。就如同國(guó)際上對(duì)《羅馬公約》第1條的評(píng)價(jià)一樣：這個(gè)規(guī)定其實(shí)是多余的，沒(méi)有意義。

(三)廣播組織行使權(quán)利不得侵害被播放作品的著作權(quán)

新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款除了要求廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使權(quán)利“不得影響、限制他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”外，還要求其“不得侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。即便從文字表達(dá)的角度來(lái)看，“不得侵害他人行使著作權(quán)”也是一個(gè)令人費(fèi)解的表述，因?yàn)橹形闹型ǔＶ挥小扒趾χ鳈?quán)”的表述，罕有“侵害行使著作權(quán)”或者“侵害著作權(quán)行使”的表達(dá)?！读_馬公約》第1條的第二句也是強(qiáng)調(diào)“對(duì)本公約條款不得作妨害此種(文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán))保護(hù)的解釋”，而并沒(méi)有說(shuō)“不得妨害著作權(quán)的行使”。對(duì)于這樣語(yǔ)法不通的條文，本文認(rèn)為應(yīng)該從語(yǔ)言表達(dá)的正常含義去解釋，即廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使權(quán)利的時(shí)候，“不得侵害他人著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。

從著作權(quán)法的基本法理來(lái)看，毫無(wú)疑問(wèn)，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使權(quán)利，當(dāng)然不得侵害他人的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。比如，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)許可第三人同步轉(zhuǎn)播廣播、電視，如果該廣播、電視中包含了他人的作品，而該作品的著作權(quán)人既沒(méi)有允許廣播組織轉(zhuǎn)播，也沒(méi)有授權(quán)第三人轉(zhuǎn)播被廣播的作品，這時(shí)，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)許可第三人轉(zhuǎn)播的授權(quán)行為屬于非法授權(quán)，會(huì)侵犯他人的著作權(quán)。同樣，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)許可第三人信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視，如果該廣播、電視中包含了他人的表演、錄音或者錄像，而該表演、錄音、錄像的權(quán)利人既沒(méi)有允許廣播組織進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播，也沒(méi)有授權(quán)第三人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)交互式傳播被廣播的表演、錄音或者錄像，這時(shí)，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)許可第三人信息網(wǎng)絡(luò)傳播其播放的廣播、電視的授權(quán)行為屬于非法授權(quán)，會(huì)侵犯他人的表演者權(quán)或者錄音錄像制作者權(quán)利。但是，需要注意的是，上述廣播組織的許可行為構(gòu)成非法授權(quán)，是因?yàn)樗鼘?duì)自己不享有權(quán)利的作品、表演或錄音錄像制品進(jìn)行了非法授權(quán)，而并不是因?yàn)槠湓S可他人轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的行為是非法的——這恰恰是《著作權(quán)法》賦予廣播組織的權(quán)利。因此，如果廣播組織在許可合同中明確自己許可的僅僅是廣播、電視的權(quán)利，而期望轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的被許可人還應(yīng)該同時(shí)取得著作權(quán)人或者其他鄰接權(quán)人的許可，那么，廣播組織的許可行為就完全是合法的，并不會(huì)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)或其他鄰接權(quán)的侵害。

總之，廣播組織在行使其權(quán)利的時(shí)候，“不得侵害”著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)(如果不是該條款中語(yǔ)法不通的“不得侵害他人行使權(quán)利”)，是我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)和其他鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)的應(yīng)有之義。既然如此，那么，新修改《著作權(quán)法》第47條第2款中“不得侵害”的這個(gè)規(guī)定就有點(diǎn)多余。

四、廣播組織既享有“禁止權(quán)”也享有“許可權(quán)”

如有學(xué)者所言，“宜澄清……廣播組織對(duì)節(jié)目轉(zhuǎn)播的授權(quán)，為第三方轉(zhuǎn)播的必要條件，但非充分條件，以避免使用者發(fā)生誤解，以為只要獲得廣播組織許可就可以轉(zhuǎn)播其節(jié)目，忽略著作權(quán)人授權(quán)的必要性”(30)劉家瑞：《〈著作權(quán)法〉第三次修正評(píng)析與展望》，載楊明主編：《網(wǎng)絡(luò)法評(píng)論》第23卷，中信出版集團(tuán)2021年版，第120頁(yè)。。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室副主任在《著作權(quán)法第三次修改的重要內(nèi)容及其價(jià)值考量》一文中也指出：對(duì)于廣播電臺(tái)、電視臺(tái)購(gòu)買的節(jié)目，如其購(gòu)買節(jié)目時(shí)未取得著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)，則僅當(dāng)?shù)谌讲コ龅墓?jié)目來(lái)源于“其播放的廣播、電視”時(shí)，可行使該項(xiàng)禁止權(quán)；如果廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使許可權(quán)，即許可他人復(fù)制或通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視，被許可人并不能僅依據(jù)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)授權(quán)即取得從事相關(guān)行為的權(quán)利，被許可人還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者許可，并支付報(bào)酬。(31)石宏：《著作權(quán)法第三次修改的重要內(nèi)容及其價(jià)值考量》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第3-17頁(yè)。這樣的分析無(wú)疑正確地闡明了廣播組織權(quán)與著作權(quán)和其他鄰接權(quán)的關(guān)系。

但是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)將廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋為僅包含禁用權(quán)，且行使時(shí)不得與前兩類權(quán)利(應(yīng)該是指著作權(quán)或其他相關(guān)權(quán))相沖突，對(duì)他人制作的節(jié)目，如無(wú)特別約定，廣播組織僅有禁用權(quán)而沒(méi)有再許可權(quán)，即不得向第三人發(fā)放信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可，否則將構(gòu)成教唆侵權(quán)，屬于對(duì)他人行使權(quán)利的“侵害”。(32)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號(hào)2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問(wèn)。如前所述，如果這里的“無(wú)特別約定”是指廣播組織未經(jīng)著作權(quán)人或者表演者等其他鄰接權(quán)人同意，擅自許可他人轉(zhuǎn)播其播放的廣播、電視所包含的作品、表演或錄音錄像制品等，那當(dāng)然是非法的許可行為。但是如果著作權(quán)人一旦授權(quán)廣播組織轉(zhuǎn)播、錄制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播被廣播播放的作品的轉(zhuǎn)授權(quán)，廣播組織就可以授權(quán)他人轉(zhuǎn)播、錄制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播電視節(jié)目。因此，這完全取決于是否獲得了著作權(quán)人以及其他鄰接權(quán)人的許可，與廣播組織自己享有的權(quán)利無(wú)關(guān)，更不意味著廣播組織享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及轉(zhuǎn)播權(quán)等僅包含“禁用權(quán)”而不享有“許可權(quán)”——不管其播放的節(jié)目是自制的還是他人制作的。

我國(guó)原《著作權(quán)法》將廣播組織的權(quán)利表述為“有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為”，這次《著作權(quán)法》修改過(guò)程中，有關(guān)廣播組織權(quán)利的表述經(jīng)歷了反復(fù)變化。2020年8月8日全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)在向第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議所作的關(guān)于《著作權(quán)法修正案(草案)》修改情況的匯報(bào)中指出：草案第十九條規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對(duì)其播放的載有節(jié)目的信號(hào)享有許可他人轉(zhuǎn)播、許可他人錄制以及復(fù)制、許可他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利。一些地方、部門、單位、專家和社會(huì)公眾提出……將廣播組織權(quán)規(guī)定為廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的“許可權(quán)”，實(shí)踐中容易與著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等產(chǎn)生混淆或者沖突，建議將廣播組織權(quán)恢復(fù)為現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的“禁止權(quán)”。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議采納上述意見(jiàn)，將上述規(guī)定修改為：廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視以有線或者無(wú)線方式轉(zhuǎn)播；(二)將其播放的廣播、電視錄制以及復(fù)制；(三)將其播放的廣播、電視通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播。(33)全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修正案(草案)〉》審議結(jié)果的報(bào)告，載全國(guó)人大網(wǎng)2020年11月10日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/16a796a57f1649d2959939519c4701df.shtml，2021年6月26日訪問(wèn)。這個(gè)立法說(shuō)明顯然是把“禁止權(quán)”與“許可權(quán)”對(duì)立起來(lái)，并認(rèn)為我國(guó)廣播組織僅僅享有禁止權(quán)，而不享有許可權(quán)。本文認(rèn)為這個(gè)說(shuō)明不合乎法理邏輯，也無(wú)法成立。理由如下：

首先，雖然我國(guó)《民法典》第123條所明確列舉的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體中并未包括“表演、錄音錄像制品以及廣播、電視”，但是，我們起碼可以將其解釋為該條第(八)項(xiàng)“法律(著作權(quán)法)規(guī)定的其他客體”的范疇，因此，包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的鄰接權(quán)應(yīng)該屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇。作為和著作權(quán)平行的法定權(quán)利，鄰接權(quán)也應(yīng)該屬于《民法典》第123條所稱的“專有權(quán)利”，專有權(quán)利就意味著它不僅僅是一項(xiàng)請(qǐng)求獲得報(bào)酬的權(quán)利，而是在法定的權(quán)利范圍內(nèi)，權(quán)利人既可以禁止他人未經(jīng)其許可使用受保護(hù)的權(quán)利客體，當(dāng)然也可以授權(quán)或許可他人使用該權(quán)利客體(法定許可或強(qiáng)制許可屬于例外)。鄭成思教授就認(rèn)為“專有權(quán)”具有“禁”和“行”兩個(gè)方面，比如，專利權(quán)人在禁止其他人使用“等同”技術(shù)的同時(shí)，自己卻有權(quán)使用，有權(quán)許可他人使用。(34)鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第290-292頁(yè)。許可權(quán)與禁止權(quán)是一個(gè)專有權(quán)利的兩面，不存在只能禁止而不能許可的專有權(quán)利，也不存在只能許可不能禁止的專有權(quán)利。專利權(quán)是如此，著作權(quán)是如此，鄰接權(quán)也應(yīng)該是如此。

其次，我國(guó)立法采用“有權(quán)禁止”的表述，并不意味著排除了廣播組織享有許可權(quán)，恰恰相反，這意味著廣播組織必然享有許可權(quán)。我們不應(yīng)該從《著作權(quán)法》以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律對(duì)于不同權(quán)利的字面表述的差異中機(jī)械地推論出該權(quán)利只能是禁止權(quán)或者許可權(quán)。如果說(shuō)“有權(quán)禁止”意味著只有禁止的權(quán)利，而沒(méi)有許可的權(quán)利，那么，《著作權(quán)法》對(duì)于表演者權(quán)利和錄音錄像制作者權(quán)利的表述是“有權(quán)許可”，我們不至于據(jù)此得出著作權(quán)人、表演者或錄音制作者只享有許可權(quán)而沒(méi)有禁止權(quán)的結(jié)論吧！反過(guò)來(lái)，我國(guó)《專利法》第11條對(duì)于專利權(quán)人享有的權(quán)利的表述也是“未經(jīng)專利權(quán)人許可不得實(shí)施其專利”的“禁止權(quán)”，難道我們可以據(jù)此得出專利權(quán)人只有禁止權(quán)而沒(méi)有許可權(quán)的結(jié)論嗎？這樣的解釋顯然是荒唐的！法律允許權(quán)利人禁止他人未經(jīng)許可的使用，不言而喻就意味著他人要使用受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象就必須獲得權(quán)利人的許可，如果權(quán)利人不能許可他人使用或者沒(méi)有許可權(quán)，卻可以禁止他人使用，豈不是意味著他人陷入要么就不用，要么只能侵權(quán)的兩難境地？這顯然不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度促進(jìn)知識(shí)和信息傳播的基本宗旨。

再者，從國(guó)際公約的要求來(lái)看，《羅馬公約》確實(shí)刻意區(qū)分了表演者權(quán)利與錄音制作者、廣播組織權(quán)利的表述，有關(guān)廣播組織權(quán)利(公約第13條)和錄音制作者復(fù)制權(quán)(公約第11條)的表述都是享有“授權(quán)或禁止的權(quán)利”，而有關(guān)表演者的權(quán)利(公約第7條)反而使用了“有權(quán)禁止”的表述，因此表演者似乎不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的“專有權(quán)利”。何以如此？一方面，這是為了留給締約國(guó)完全的自由來(lái)選擇他們認(rèn)為最適宜、最有利的保護(hù)方式，比如雇傭法、人格保護(hù)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、返還不當(dāng)?shù)美约巴ㄟ^(guò)刑法懲罰擅自使用表演的人(如英國(guó))，另一方面，這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)無(wú)論是作者還是錄音制作者和廣播組織都對(duì)賦予表演者一種“專有權(quán)利”表示擔(dān)憂和反對(duì)(35)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第26頁(yè)。，因此，這只是公約為照顧不同國(guó)家的法律傳統(tǒng)以及安撫相關(guān)利益方的擔(dān)憂而設(shè)定的保護(hù)表演者的最低標(biāo)準(zhǔn)。但是，只要一國(guó)采用了以鄰接權(quán)的方式來(lái)保護(hù)表演者權(quán)利，就意味著表演者享有了一種類似于著作權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，表演者就應(yīng)該享有禁止或許可使用其表演的權(quán)利。比如，我國(guó)《著作權(quán)法》賦予表演者一個(gè)獨(dú)立的鄰接權(quán)保護(hù)，這顯然是一種專有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它既是禁止權(quán)也是許可權(quán)。同樣，就廣播組織權(quán)利而言，雖然TRIPS協(xié)議第14條第3款使用的是“有權(quán)禁止”的表述，不再像《羅馬公約》那樣賦予廣播組織“授權(quán)或禁止的權(quán)利”，似乎變成了與表演者權(quán)利一樣的“禁止權(quán)”，第14條第3款甚至允許成員不規(guī)定廣播組織權(quán)利的保護(hù)，但是，這只是TRIPS協(xié)議為了照顧某些WTO成員(特別是不保護(hù)廣播組織權(quán)利的美國(guó))的利益而做出的妥協(xié)。如果一國(guó)(比如我國(guó))已經(jīng)將廣播組織權(quán)利納入了鄰接權(quán)保護(hù)的范疇，它就和表演者權(quán)利、錄音錄像制作者權(quán)利一樣，是一項(xiàng)專有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，我們完全沒(méi)有必要糾結(jié)于這項(xiàng)權(quán)利究竟是禁止權(quán)還是許可權(quán)。

綜上所述，“有權(quán)禁止”的表述只是在國(guó)際公約中為了照顧有的國(guó)家不以鄰接權(quán)模式保護(hù)廣播組織權(quán)利或者表演者權(quán)利而采用的措辭，在我國(guó)早已經(jīng)確立以鄰接權(quán)方式保護(hù)廣播組織權(quán)利和表演者權(quán)利的情況下，也就是說(shuō)，無(wú)論表演者權(quán)利還是廣播組織權(quán)利都已經(jīng)成為一種專有權(quán)利，僅僅因?yàn)榉l中使用了“有權(quán)禁止”的表述而否定廣播組織享有許可權(quán)，無(wú)疑是作繭自縛。合理的解釋應(yīng)該是：表演者和廣播組織均既享有禁止權(quán)也享有許可權(quán)。退一萬(wàn)步，即便廣播組織的權(quán)利不屬于專有權(quán)利——比如受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的權(quán)益，無(wú)論是商業(yè)秘密也好，還是未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)志也罷，也未必僅僅享有禁止權(quán)，而不享有許可權(quán)，無(wú)論是商業(yè)秘密的許可，還是未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)志的許可，只要合同當(dāng)事人自愿，法律也一樣認(rèn)可該許可合同是合法有效的。同樣，只要法律允許廣播組織禁止他人未經(jīng)許可信息網(wǎng)絡(luò)傳播或轉(zhuǎn)播其播放的廣播、電視，如果有人需要實(shí)施這個(gè)行為，為了避免侵權(quán)糾紛而自愿向廣播組織提出磋商，雙方當(dāng)然可以按適當(dāng)?shù)臈l件(包括適當(dāng)?shù)脑S可費(fèi))達(dá)成許可協(xié)議，這并沒(méi)有任何不合理與不合法之處。

五、結(jié)論

我國(guó)《著作權(quán)法》賦予表演、錄音制品、錄像制品以及廣播、電視以獨(dú)立的鄰接權(quán)保護(hù)，因此，包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的鄰接權(quán)所保護(hù)的客體不同于受著作權(quán)保護(hù)的作品，各項(xiàng)鄰接權(quán)均是與著作權(quán)平行存在的權(quán)利，各項(xiàng)鄰接權(quán)也是各自相互平行存在的權(quán)利。鄰接權(quán)的保護(hù)并不導(dǎo)致對(duì)著作權(quán)保護(hù)的減損，反過(guò)來(lái)著作權(quán)保護(hù)也不應(yīng)該減損鄰接權(quán)的保護(hù)。就我國(guó)新修改的《著作權(quán)法》賦予廣播組織的權(quán)利而言，任何人轉(zhuǎn)播、錄制以及復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播其播放的廣播或電視，都應(yīng)該獲得廣播組織的授權(quán)，也應(yīng)該根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》賦予著作權(quán)人、表演者以及錄音錄像制作者的權(quán)利范圍，同時(shí)獲得被播放的作品、表演或錄音錄像制品的權(quán)利人的許可或者向其支付報(bào)酬(依據(jù)相關(guān)的法定許可或者報(bào)酬請(qǐng)求權(quán))。

《著作權(quán)法》新增的“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”的規(guī)定，其宣示或安撫的意義遠(yuǎn)大于實(shí)際價(jià)值。對(duì)于該條款的解釋，不能與《著作權(quán)法》賦予廣播組織的獨(dú)立的權(quán)利相沖突，從而導(dǎo)致廣播組織權(quán)利的保護(hù)成為一紙空文，而應(yīng)該回歸《羅馬條約》第1條規(guī)定的精神，確立鄰接權(quán)和著作權(quán)相互獨(dú)立，互不排斥的原則，平等地維護(hù)著作權(quán)人與鄰接權(quán)人的合法權(quán)利。

《著作權(quán)法》賦予廣播組織“有權(quán)禁止”的權(quán)利，并不意味著其沒(méi)有許可他人轉(zhuǎn)播、錄制或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播電視的權(quán)利。許可權(quán)和禁止權(quán)是廣播組織享有的鄰接權(quán)的正反兩面。只是廣播組織在許可他人轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其播放的廣播、電視的時(shí)候，不應(yīng)該未經(jīng)授權(quán)就將著作權(quán)人或其他鄰接權(quán)人的權(quán)利一并許可給使用者，這確實(shí)會(huì)侵害著作權(quán)人或其他鄰接權(quán)人的權(quán)利。