[日]岡部雅人 著 儲陳城* 譯

一、序言

如今科學(xué)技術(shù)的發(fā)達使得汽車智能駕駛成為可能。但是，新的技術(shù)也會帶來新的風(fēng)險。比如2016年5月7日，美國佛羅里達州一位名叫Joshua Brown的男性，開著一輛以自動駕駛模式行駛的特斯拉轎車Model S在高速公路上飛馳，撞到一輛正在垂直橫穿高速的白色拖掛卡車，導(dǎo)致Joshua Brown死亡。(1)參見2016年7月1日朝日新聞電子版〈http://www.asahi.com/articles/ASJ712R0HJ71UHBI00T.html〉。這是自動汽車在自動駕駛模式中發(fā)生的第一起死亡事件。

據(jù)特斯拉官方解釋，高大的貨車車體和強陽光下的天空混在一起，使得自動汽車的傳感器對白色難以感知，進而致使自動巡航系統(tǒng)沒有識別到前方障礙并自動剎車。當(dāng)然，特斯拉的自動駕駛模式，實際上只是起到駕駛的輔助功能，對于該車的駕駛控制，基本上還是處于駕駛者一側(cè)。(2)參見2016年7月1日日本經(jīng)濟新聞〈http://www.nikkei.com/article/DGXLASGN01H0T_R00C16A7000000/〉。

另外，在根據(jù)美國道路交通安全局(NHTSA)定義的基礎(chǔ)上，日本將自動駕駛系統(tǒng)做了如下定義。(3)關(guān)于自動駕駛系統(tǒng)等定義，參見：「官民ITS構(gòu)想·ロードマップ2016」〈http://www.kantei.go.jp/jp/singi/it2/kettei/pdf/20160520/2016_roadmap.pdf〉。1.加速、操控方向盤、剎車等任意一個是由系統(tǒng)來操作時，駕駛員的責(zé)任就處于第一層次。2.加速、操控方向盤、剎車等當(dāng)中有數(shù)個同時由系統(tǒng)掌控，則駕駛員(具有監(jiān)視義務(wù))的責(zé)任就處于第二層次。上述的特斯拉自動駕駛模式也就是屬于這一類型。3.加速、操控方向盤、剎車全部由系統(tǒng)進行操作，只有在系統(tǒng)請求的情況下，駕駛?cè)藛T才需要做出相應(yīng)的處理。這種狀態(tài)下系統(tǒng)的責(zé)任就是處在第三層次。4.加速、操控方向盤、剎車全部由系統(tǒng)操控，駕駛?cè)藛T完全無須進行任何操作。這種狀態(tài)下系統(tǒng)的責(zé)任就處在第四層次。其中，第一層次是“安全駕駛支援系統(tǒng)”，第二和第三層次則是“準自動駕駛系統(tǒng)”，第四層次才能夠被稱之為“完全自動駕駛系統(tǒng)”。

雖然自動駕駛系統(tǒng)可以被分為如上類型，但是在目前能夠?qū)崿F(xiàn)的自動汽車還只停留在第二層次，即只能安裝“準自動駕駛系統(tǒng)”。但是，安裝第四層次中的“完全自動駕駛系統(tǒng)”的自動汽車，也將會在不久就會問世。

本文圍繞自動汽車引起的事故的刑法問題，將第四層次的自動汽車也作為討論的對象，以日本刑法的視角來提出問題，以資日后進一步探討。(4)佐藤智晶：《人工知能と法——自動運転技術(shù)の利用と法的課題，特に製造物責(zé)任に著目して——》，《青山法學(xué)論集》57巻3號(2015)27頁；戸嶋浩二：《自動走行車(自動運転)の実現(xiàn)に向けた法制度の現(xiàn)狀と課題(上)(下)》，《NBL》1073號(2016)28頁，1074號(2016)49頁；高橋郁夫、有本真由：《自動車システムの法律問題——自動運転を中心に》，《情報ネットワーク·ローレビュー》14巻(2016)101頁；大野敬：《『自動運転』に関する警察の検討の狀況及び今後に向けた取組について》，《警察學(xué)論集》69巻11號(2016)139頁。

二、交通事故在刑法上的問題

(一)問題所在

現(xiàn)在的第二層次自動汽車中，一旦發(fā)生交通事故，如前述特斯拉案件那樣，就會出現(xiàn)該自動汽車駕駛員責(zé)任的問題。

以下，首先在簡單介紹日本處理交通事故犯情況的同時，就自動汽車導(dǎo)致交通事故在日本刑法解釋上的問題進行檢討。

(二)日本適用規(guī)定的概覽

在日本，一直以來對于機動車導(dǎo)致的交通事故，都是作為刑法典當(dāng)中的犯罪，適用第211條的業(yè)務(wù)上過失致死傷罪。該罪是“過失傷害罪”以及“過失致死罪”的加重類型。

作為加重根據(jù)的學(xué)說，主要包括1.業(yè)務(wù)者被課附了比通常人更高的注意義務(wù)，即義務(wù)加重說。(5)団藤重光：《刑法綱要各論〔第3版〕》(1990，創(chuàng)文社)432頁；大谷實：《刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕》(2015，成文堂)50頁；西田典之：《刑法各論〔第6版〕》(2012，弘文堂)62頁；高橋則夫：《刑法各論〔第2版〕》，(2014，成文堂)69頁。2.業(yè)務(wù)者注意能力一般更高，因此過失的程度更重，即義務(wù)加重說。(6)平野龍一：《刑法概説》(1977，東京大學(xué)出版會)89頁；大塚仁：《刑法概説(各論)〔第3版増補版〕》(2005，有斐閣)45頁。另外，關(guān)于將業(yè)務(wù)過失解讀為被類型化的重大過失，參見山口厚：《刑法各論〔第2版〕》(2010，有斐閣)67頁以下。判例認為，“從事一定業(yè)務(wù)的人，理所應(yīng)當(dāng)對比一般人有特別的注意義務(wù)?！币虼?，采取義務(wù)加重說。(7)最判昭和26〔1951〕·6·7刑集5巻7號1236頁。

這里所說的“業(yè)務(wù)”是指一般人基于社會生活上的地位，反復(fù)持續(xù)實施的行為，而且該行為具有危害他人生命身體等危險。(8)最判昭33〔1958〕·4·18刑集12巻6號1090頁。關(guān)于日本刑法中業(yè)務(wù)的概念，參見川本哲郎：《刑法における業(yè)務(wù)の概念》，載《交通犯罪対策の研究》(2015，成文堂)251頁以下。因此，汽車的駕駛，即便不是公交車、出租車駕駛員那樣的職業(yè)人員實施的，也可以被認為是業(yè)務(wù)行為，同樣能夠適用于本罪。

但是，隨著惡劣的重大交通事故犯數(shù)量的增加，在該罪當(dāng)中，不管是引起了多么重大的事故，最高刑期也只有5年，因此被批判為刑罰過輕。為了回應(yīng)輿論嚴罰化的要求，對于醉酒駕駛(9)因受酒精或者藥物的影響，導(dǎo)致正常駕駛出現(xiàn)困難狀態(tài)下仍駕駛(舊208條の2第1項前段)。、難以控制的駕駛(10)難以控制的高速度駕駛(舊208條の2第1項後段)。、生手駕駛(11)不具有控制技術(shù)的駕駛(舊208條の2第1項後段)。、妨害駕駛(12)基于妨害人或者車輛通行目的，闖入正在行駛中汽車的前方，接近其他行人或者車輛，且以有發(fā)生重大交通危險的速度行駛(舊208條の2第2項前段)。以及無視信號燈的駕駛(13)無視紅色信號燈及其他類似信號，且以有產(chǎn)生重大交通危險的速度行駛。(舊208條の2第1項後段)。等危險駕駛行為所造成的事故，適用2001年刑法修正新設(shè)的“危險駕駛致死傷罪”。根據(jù)該罪的規(guī)定，因為危險駕駛發(fā)生死傷事故的話，致傷則將被處10年以下的有期徒刑，致死則將被處1年以上(15年以下)有期徒刑。其后，2004年又對刑法進行了修正，對本罪的法定刑進行了更改，將致傷罪的上限提高到了15年，致死罪則將上限提高到20年。另外，本罪在設(shè)立之時將對象設(shè)定為四輪以上的機動車，2007年修正則將兩輪機動車也含括在內(nèi)。并且，此次修正還新設(shè)了機動車駕駛過失致死傷罪，來作為業(yè)務(wù)過失致死傷罪的加重類型和特別類型，最高法定刑為7年有期徒刑。也即除了前述的危險駕駛行為以外，機動車駕駛行為導(dǎo)致死傷結(jié)果的，不再構(gòu)成“業(yè)務(wù)上過失致死傷罪”，而應(yīng)適用新增的機動車駕駛過失致死傷罪。(14)一方面，隨著汽車已經(jīng)逐步普及，汽車駕駛導(dǎo)致的過失傷害案件，因為日常生活上輕微不注意導(dǎo)致的可能性較高，因此，導(dǎo)致輕傷結(jié)果的案件有必要不判處刑罰。

其后，“危險駕駛致死傷罪”和“機動車駕駛過失致死傷罪”的規(guī)定被從刑法典中刪除，被規(guī)定到2013年制定的《對機動車駕駛致人死傷行為的處罰法》中，該法第2條在危險駕駛致死傷罪原有的構(gòu)成要件上，增加了“在禁止通行的道路中駕駛”的要素。(15)自動車運転死傷行為等処罰法2條6號。另外，本法第3條，新增了準危險駕駛致死傷罪，即因為受酒精、藥物、疾病的影響，在正常駕駛變得困難的情況下仍駕駛，導(dǎo)致死傷結(jié)果發(fā)生的場合，致傷則處以12年以下有期徒刑，致死則處以15年以下有期徒刑。該法第5條規(guī)定了“過失駕駛致死傷罪”，這和之前的機動車駕駛過失致死傷罪的內(nèi)容相同。

這些罪名的主體都是汽車的駕駛者。所謂汽車，“按照內(nèi)閣府令的規(guī)定，大致是指利用具有一定排量的能源發(fā)動機，且無須利用軌道或者電線等方式即可駕駛的車輛，自行車、專門給身體殘疾者所使用的車輛以及輔助步行的車輛不在此列。”(道路交通法第2條第1項)

(三)過失駕駛致死傷罪的成立與否

1.總說

首先，適用一般的交通事故犯的過失駕駛致死傷罪，在自動汽車導(dǎo)致事故的情況下，該如何進行適用就是一個新的問題，需要進行探討。

2.過失犯的成立要件

在日本刑法解釋論當(dāng)中，一般來說，所謂過失就是指不注意，即被理解為違反了注意義務(wù)。(16)參見最判昭和42〔1967〕·5·25刑集21巻4號584頁。所謂注意義務(wù)，主要就是指結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。也就是說，預(yù)見到了結(jié)果，違反了應(yīng)該回避該結(jié)果的義務(wù)，惹起了結(jié)果的發(fā)生，就成立過失犯。(17)山口厚：《刑法総論〔第3版〕》，(2016，有斐閣)245頁。其中，第一，注重結(jié)果預(yù)見義務(wù)的觀點，就是將法益侵害結(jié)果作為違法性的本質(zhì)來考量，是以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)，是舊過失論的立場。第二，注重結(jié)果回避義務(wù)的觀點，就是將行為規(guī)范違反作為違法性的本質(zhì)來考量，以行為無價值論為基礎(chǔ)，是新過失犯論的立場。(18)關(guān)于新舊過失論，參見藤木英雄編著：《過失犯——新舊過失論爭——》(1975，學(xué)陽書房)，「特集過失犯論」現(xiàn)代刑事法2巻7號(2000)4頁以下，古川伸彥：《刑事過失論序説》(2007，成文堂)134頁。不管是哪一種學(xué)說，因為都必須以有結(jié)果預(yù)見的可能性作為前提，所以在判斷過失犯的時候，這是重要的標準。

另外，在交通犯罪當(dāng)中，對于安全駕駛義務(wù)(道路交通法第70條)的違反等，是對道路交通法上的義務(wù)的違反，并不能直接認為是違反了刑法上的注意義務(wù)。(19)參見井田良：《講義刑法學(xué)·総論》(2008，有斐閣)200頁。尤其是新過失犯論當(dāng)中，對于道路交通法的違反就直接認為是違反了結(jié)果回避義務(wù)，顯然是誤解。判斷的正確路徑應(yīng)該是，在認識到一定事實的基礎(chǔ)上，判斷能否預(yù)見由此發(fā)生的結(jié)果，是否應(yīng)該預(yù)見(即是否有結(jié)果預(yù)見義務(wù))；其后，如果能夠預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，且能夠回避，那么，要判斷行為人實際上是否實施了回避行為(即是否有結(jié)果回避義務(wù))。

3.信賴原則

當(dāng)然，在發(fā)生交通事故致人死傷的場合中，如果不顧行人或者第三方存在何種程度的不注意或者輕率的行為，只要導(dǎo)致行人死亡，就去追究行為人的刑事責(zé)任的話，顯然是非常不合理的。為了避免這一不合理現(xiàn)象的產(chǎn)生，“行為人在實施某種行為時，信任被害人或者第三人實施適當(dāng)?shù)男袨?，具有相?dāng)性的話，即便因被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致侵害結(jié)果的發(fā)生，行為人也不對最終的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任”。(20)西原春夫：《交通事故と信頼の原則》(1969，成文堂)14頁。這一信賴原則，在交通道路領(lǐng)域當(dāng)中，于1966年由最高裁判所的判例采納以來(21)最判昭41〔1966〕·12·20刑集20巻10號1212頁。，一直為日本的刑事司法實務(wù)所維持。(22)關(guān)于日本信賴原則的論述，參見樋口亮介：《刑事過失と信頼の原則の系譜的考察とその現(xiàn)代的意義》，載《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》4巻(2009)172頁。

關(guān)于基于信賴原則而否定行為者過失責(zé)任的根據(jù)，學(xué)說上還存有爭議。從舊過失犯論的視角來看，他們認為基于對對方的信賴，可以否定預(yù)見義務(wù)。而從新過失犯論的立場出發(fā)，則認為可以否定結(jié)果回避義務(wù)。

不管采取哪一種學(xué)說，一旦認定可以適用信賴原則的話，基于對對方的信賴，就可以免除注意義務(wù)。因此，信賴原則雖然在行為者違反基本的注意義務(wù)之時無法適用(23)最決昭57〔1982〕·12·16集刑229號653頁。，但是在行為者違反交通法規(guī)時卻是存在予以適用的可能。(24)最判昭42〔1967〕·10·13刑集21巻8號1097頁。這也就是前面說，違反道路交通法上的義務(wù)，并不會直接被認定為違反了刑法上的注意義務(wù)的原因所在。

4.過失駕駛致死傷罪對自動汽車導(dǎo)致的交通事故的適用

綜上分析，圍繞自動汽車的駕駛員的刑事責(zé)任，在刑法解釋論上，作為論點的是：第一，因自動行駛中的自動汽車而導(dǎo)致事故發(fā)生，駕駛員對此是否能夠預(yù)見，即預(yù)見可能性的問題。第二，在能夠預(yù)見的情況下，駕駛員對于該事故的發(fā)生是否負擔(dān)回避義務(wù)，即結(jié)果回避義務(wù)的問題。第三，則是圍繞信賴原則適用的問題，即是否能夠認定駕駛員對于自動汽車的自動行駛系統(tǒng)產(chǎn)生信賴。

在乘坐自動汽車的情況下，駕駛?cè)藛T只有在對該自動行駛系統(tǒng)產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)上，才會讓該自動汽車行駛。因此，最重要的論點是前述第三個問題，即是否可以認定駕駛員對于自動汽車的自動系統(tǒng)產(chǎn)生信賴——信賴原則的適用問題。其原因是，駕駛員因為對于自動駕駛系統(tǒng)判斷有信賴，所以無法預(yù)見結(jié)果(論點1)?；蛘呤且驗樾刨囎詣玉{駛系統(tǒng)，將駕駛委托給該系統(tǒng)，所以不再負擔(dān)結(jié)果回避義務(wù)(論點2)。尤其是，信賴原則不僅出現(xiàn)在事故的加害方和被害方那樣的對向關(guān)系當(dāng)中，在監(jiān)督者和被監(jiān)督者那樣的，組織內(nèi)部關(guān)系當(dāng)中也可以被適用(25)最判昭和63〔1988〕·10·27刑集42巻8號1109頁。，那么，如果駕駛員對于自動駕駛系統(tǒng)產(chǎn)生信賴并駕駛的話，是否可以適用信賴原則而免除注意義務(wù)，這就是和上述說明具有同樣屬性的問題。

這一點，如前述的特斯拉案那樣，第二層次的駕駛員的責(zé)任，即自動汽車上搭載了準自動駕駛系統(tǒng)，因為自動駕駛系統(tǒng)只不過是具有駕駛輔助功能，所以不能認定駕駛員對于自動駕駛系統(tǒng)具有完全的信賴，信賴原則在這種情況下不應(yīng)該被適用。諸如特斯拉的案件，即便系統(tǒng)存在瑕疵的可能，對于駕駛員的違反注意義務(wù)之認定，和沒有安裝該系統(tǒng)的通常汽車發(fā)生交通事故一樣，責(zé)任全部歸責(zé)于駕駛員。

與此相對，在第四層次中，自動汽車中安裝了完全自動駕駛系統(tǒng)的時候，所有的判斷和操作都是由系統(tǒng)來進行，駕駛?cè)藛T無須做任何操作，因此，駕駛員對于自動行駛系統(tǒng)全面的信賴關(guān)系成立，應(yīng)該可以適用信賴原則。當(dāng)然，如果汽車智能產(chǎn)業(yè)進入到這一階段的話，駕駛?cè)藛T的角色已經(jīng)變得和出租車的乘客一樣，自然不能成為本罪的主體，此時已經(jīng)不再能稱之為駕駛?cè)藛T了。如果因為自動行駛系統(tǒng)的缺陷，導(dǎo)致事故發(fā)生的話，則應(yīng)該追究制造者的責(zé)任，這將在后文中進行闡述。

最需要進行關(guān)注的是諸如第三層次的自動駕駛系統(tǒng)問題，安裝了原則上由系統(tǒng)承擔(dān)責(zé)任的準自動行駛系統(tǒng)的自動汽車。這種自動汽車只有在系統(tǒng)發(fā)出要求時，駕駛?cè)藛T才需要做出相應(yīng)的操作回應(yīng)。因此，在自動行駛中，盡管有系統(tǒng)的請求，駕駛?cè)藛T沒有進行相應(yīng)的操作，或者實施了不適當(dāng)?shù)牟僮?，?dǎo)致事故發(fā)生的話，駕駛?cè)藛T就無法免責(zé)。那么問題是，如果系統(tǒng)沒有請求，也發(fā)生了交通事故的情況怎么處理？在這一情形中，第三層次的自動汽車在自動駕駛模式中，因為是處于系統(tǒng)控制當(dāng)中，駕駛?cè)藛T可以被認定對系統(tǒng)產(chǎn)生信賴，筆者認為信賴原則應(yīng)該是可以被適用的。但是，在第三層次的自動駕駛系統(tǒng)當(dāng)中，因為汽車還是處于準自動駕駛系統(tǒng)的控制，所以很難認定駕駛?cè)藛T完全不負責(zé)任。這種情況下，系統(tǒng)和駕駛?cè)藛T存在共同過失或者過失競合，不直接認定適用信賴原則，對于駕駛?cè)藛T的過失之有無，需要進行細致的探討。另外，當(dāng)介入了系統(tǒng)瑕疵的情形的話，比如，將混入了HIV病毒的血液制劑注射給病患，導(dǎo)致感染艾滋病進而死亡的案件。第一，將血液制劑予以注射的醫(yī)生；第二，制造和販賣該血液制劑，當(dāng)發(fā)現(xiàn)問題后也沒有召回血液的制藥公司的董事會；第三，認可該血液制劑的制造、販賣，發(fā)現(xiàn)問題后仍未指示召回該血液制劑的原厚生省的公務(wù)人員的過失，每一個都是問題，和藥害艾滋病事件(26)對于醫(yī)生的責(zé)任，東京地判平成13〔2001〕·3·28判時1763號17頁。對于制藥公司董事會的責(zé)任，大阪高判平成14〔2002〕·8·21判時1804號146頁。對于原厚生省的公務(wù)員的責(zé)任，最決平成20〔2008〕·3·3刑集62巻4號567頁。一樣，自動汽車領(lǐng)域，駕駛?cè)藛T的責(zé)任相當(dāng)于醫(yī)生的責(zé)任，而汽車制造者的責(zé)任則類似于制藥公司的責(zé)任，駕駛?cè)藛T和汽車公司之間會出現(xiàn)過失競合的問題。

(四)危險駕駛致死傷罪的成立與否

1.總說

這里要討論是否成立危險駕駛致死傷罪以及準危險駕駛致死傷罪。以下將包括準危險駕駛行為在內(nèi)的行為，總稱為危險駕駛行為。

2.危險駕駛行為的法性質(zhì)

危險駕駛致死傷罪因為是故意犯罪，產(chǎn)生并非預(yù)期的死傷結(jié)果，具有和結(jié)果加重犯同樣的構(gòu)造。

作為基本行為的危險駕駛行為，并不是過失行為，而是和故意傷害罪具有同樣的位置。(27)參見西田典之：《刑法各論〔第6版〕》(2012，弘文堂)49頁，山口厚：《刑法各論〔第2版〕》(2010，有斐閣)53頁，高橋則夫：《刑法各論〔第2版〕》，(2014，成文堂)74頁。由于自身并不是暴力行為，所以不能將危險駕駛行為理解為暴行。而且，危險駕駛行為自身，即便是違反了道路交通法的罪行，也不能認定是刑法典上的犯罪。危險駕駛致死傷罪一旦成立，那么違反道路交通法的罪行就會被同罪所吸收，只成立危險駕駛致死傷罪。(28)參見西田典之：《刑法各論〔第6版〕》(2012，弘文堂)54頁以下，山口厚：《刑法各論〔第2版〕》(2010，有斐閣)53頁。

3.對自動汽車導(dǎo)致的交通犯罪中危險駕駛致死傷罪的適用

如前所述，危險駕駛致死傷罪當(dāng)中的危險駕駛行為，是故意導(dǎo)致的行為，也即是基于人為意思的行為。因此，當(dāng)安裝了第四層次、完全自動行駛系統(tǒng)的自動汽車引發(fā)事故的時候，駕駛?cè)藛T因沒有實施任何駕駛行為，本來就不存在行為主體，因此，至少在當(dāng)前的日本法律規(guī)范內(nèi)，不成立該罪，因此也不會成為需要討論的問題。

與此相對，安裝了第二層次或者第三層次的準自動駕駛系統(tǒng)的自動汽車中，由于自動駕駛系統(tǒng)不過是起到駕駛輔助的功能，所以，當(dāng)介入了駕駛員故意實施危險駕駛行為的時候，就應(yīng)該認定其成立本罪。

問題是，第三層次的自動汽車中，在自動駕駛模式當(dāng)中發(fā)生事故的情形。首先，在自動駕駛模式當(dāng)中，實施控制困難駕駛(汽車駕駛致死傷行為等處罰法第2條第2號)、妨害駕駛(同法第2條第4號)、無視信號駕駛(同法第2條第5號)以及在禁止通行的道路上駕駛(同法第2條第6號)等行為，發(fā)生事故的場合，作為系統(tǒng)所產(chǎn)生的問題，就不再是追究駕駛員是否構(gòu)成本罪的問題，而是是否應(yīng)該追究制造者制造物責(zé)任的問題。(29)當(dāng)然，如第三部分后面所述，對于制造者能否追究責(zé)任，從責(zé)任主義的觀點來看，可能產(chǎn)生新的問題。

那么，自動駕駛模式當(dāng)中發(fā)生事故，此時駕駛員存在醉酒駕駛(同法第2條1號)、不熟練駕駛(同法第2條3號)、因受酒精、藥物以及疾病影響無法正常駕駛的狀態(tài)下仍然駕駛(同法第3條)的情形，該如何處理呢(當(dāng)然，因為是處在自動駕駛模式當(dāng)中，此時駕駛員到底能否被稱之為是在進行駕駛，也是一個問題)？危險駕駛致死傷罪，被認定為是危險駕駛行為的危險實現(xiàn)了死傷結(jié)果的時候才成立。(30)山口厚：《刑法各論〔第2版〕》(2010，有斐閣)53頁。此時，該事故是由系統(tǒng)的判斷和操作導(dǎo)致的，而不是駕駛?cè)藛T的判斷和操作導(dǎo)致的，駕駛?cè)藛T的狀態(tài)并沒有對結(jié)果產(chǎn)生任何影響，因此，筆者認為就無法認定因果關(guān)系成立。那么，在這種情況下，就應(yīng)該否定駕駛?cè)藛T成立本罪。(31)當(dāng)然，這種狀態(tài)下乘坐第三層次的自動汽車行為自身，在系統(tǒng)發(fā)生請求時，沒有做出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，也可能成立道路交通法違反之罪。在這種場合中，也需要討論制造者的產(chǎn)品責(zé)任。

三、產(chǎn)品事故在刑法上的問題

(一)問題所在

在由自動駕駛系統(tǒng)所控制的駕駛中，系統(tǒng)的瑕疵導(dǎo)致事故發(fā)生的話，就不再是討論駕駛?cè)藛T的責(zé)任，而是是否應(yīng)追究產(chǎn)品制造者的責(zé)任的問題了。(32)對于自動汽車產(chǎn)品責(zé)任的民事法方面的討論，日本有如下的文獻可供參考：平野晉：《製造物責(zé)任(設(shè)計上の欠陥)における二つの危険効用基準——ロボット·カーと『製品分類全體責(zé)任』》，《NBL》1040號(2014)43頁。

以下，在簡單介紹日本刑事產(chǎn)品責(zé)任的爭論當(dāng)中，圍繞自動汽車所特有的問題進行檢討。

(二)圍繞日本刑事產(chǎn)品責(zé)任的討論

1.行為主體

現(xiàn)代社會當(dāng)中，作為法人的企業(yè)一般都會大規(guī)模地生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品。如此，由企業(yè)制造和販賣的產(chǎn)品所致發(fā)生的事故，只處罰末端的從業(yè)人員的話，那么期待能夠抑制同樣事故發(fā)生的效果幾乎不會存在。因此，在這種情況下，日本學(xué)界有力的觀點主張，應(yīng)該處罰的是企業(yè)法人自身，而不是個人。(33)參見板倉宏：《企業(yè)犯罪の理論と現(xiàn)実》(1975，有斐閣)20頁；川崎友巳：《企業(yè)の刑事責(zé)任》(2004，成文堂)369頁；樋口亮介：《法人処罰と刑法理論》(2009，東京大學(xué)出版會)177頁。

但是，現(xiàn)在的日本刑法典，只是將自然人作為犯罪主體，作為法人的企業(yè)并不是犯罪主體。因此，首先要看立法論，刑法典當(dāng)中已經(jīng)規(guī)定的犯罪之一是業(yè)務(wù)上過失致死傷罪(第211條)。根據(jù)本條之規(guī)定，處罰企業(yè)自身在現(xiàn)行法之下并不可能。在這種情況下，關(guān)于企業(yè)內(nèi)部的個人，是否成立業(yè)務(wù)上過失致死傷罪成為問題，企業(yè)內(nèi)部中將誰視為是實行行為人也是一個問題。

這一點至少在理論上，和制造、販賣相關(guān)的所有的人都有成為行為主體的可能性。但是，當(dāng)前采取分工體制的現(xiàn)代企業(yè)，從全體的董事到各個部門的末端從業(yè)人員，都是由扮演不同角色、發(fā)揮不同作用的人來構(gòu)成，因此，各個構(gòu)成人員在企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任當(dāng)然也各不相同。比如，末端的從業(yè)人員的錯誤和重大事故的發(fā)生具有關(guān)聯(lián)性的話，則犯錯的員工就應(yīng)該被追究過失的責(zé)任。但是，這種錯誤和重大事故相關(guān)聯(lián)，企業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)的不合理，這才是根本問題。

由此，“這種由于企業(yè)組織活動產(chǎn)生的災(zāi)害，不應(yīng)該散亂地抓不過是擔(dān)任其中一部分工作的零件的個人行為，討論其是否有可罰的過失，而是應(yīng)該將企業(yè)組織體的活動作為一體來把握，為了防止災(zāi)害的發(fā)生，針對企業(yè)組織體的活動，討論其是否符合社會所要求的基準?！薄笆紫龋鳛榭傉?，作為企業(yè)組織體的過失必須要予以明確，在此基礎(chǔ)上，作為分論，在企業(yè)系統(tǒng)沒有過失運行的情況下，各個工作人員在何種程序的情況下，可以討論個人的過失問題?！边@一觀點也被稱之為企業(yè)組織體責(zé)任論。(34)板倉宏：《企業(yè)組織體の過失》，載藤木英雄編著：《過失犯——新舊過失論爭——》(1975，學(xué)陽書房)185-186頁。這一觀點，在主張的當(dāng)時還是少數(shù)說，但是近年來學(xué)界已經(jīng)不斷進行研究，開始在“將法人組織體層面的注意義務(wù)發(fā)生根據(jù)或者注意義務(wù)內(nèi)容予以觀念化之后，進入到思考法人組織內(nèi)的個人注意義務(wù)內(nèi)容確定的階段。”(35)樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準——比例原則に基づく義務(wù)內(nèi)容の確定》，載髙山佳奈子=島田聡一郎編：《山口厚先生獻呈論文集》(2014，成文堂)246頁；稲垣悠一：《不作為的過失と不作為犯論——注意義務(wù)確定の手法に関連して——》，《刑事法ジャーナル》46號(2015)31頁；岡部雅人：《過失競合事例における主體の特定と過失行為の認定》，《刑法雑誌》55巻2號(2016)198頁。

另外，以20世紀90年代為中心，以賓館、大型市場等大規(guī)?；馂?zāi)案件為素材進行展開的，通過管理或監(jiān)督過失論，認為應(yīng)積極討論的不是雖臨近現(xiàn)場但沒有主體決定權(quán)的末端從業(yè)人員，而是由雖遠離現(xiàn)場但具有較強決定權(quán)的管理者、監(jiān)督者的責(zé)任。(36)關(guān)于管理監(jiān)督過失，參見中山研一=米田泰邦：《火災(zāi)と刑事責(zé)任——管理者の過失処罰を中心に——》(1993，成文堂)；松宮孝明：《過失犯論の現(xiàn)代的課題》(2004，成文堂)。前述階段的思考，也屬于管理、監(jiān)督過失論的一種類型。

再次，應(yīng)該將責(zé)任歸屬于誰呢？而且，應(yīng)該以何種理由來歸責(zé)這些主體呢，就是重要的論點。以下試圖就這些問題進行厘清。

2.行為主體的特定

如果談到關(guān)于產(chǎn)品事故的話，在制造、販賣缺陷產(chǎn)品的情形下，能夠認定就該產(chǎn)品的制造和販賣的具體方針做出決定的人的責(zé)任。比如，在制造和販賣混入了砒霜的奶粉，導(dǎo)致食用該奶粉的嬰幼兒死傷的“森永干奶粉案件”(37)徳島地判昭和48〔1973〕·11·28判時721號7頁。當(dāng)中，工廠的負責(zé)人和制造科的負責(zé)人，因處于指揮該產(chǎn)品制造的地位，所以是實行行為的主體。

問題是，盡管已經(jīng)知道產(chǎn)品的缺陷，而沒有中止制造和銷售行為，或者并沒有將已經(jīng)流入市場的產(chǎn)品召回——不作為的場合，在該場合中，存在多個該事件的關(guān)系人當(dāng)中，實行行為的主體應(yīng)該如何進行特定化呢？

在此處比較重要的是，不作為犯當(dāng)中作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。(38)關(guān)于這一問題，參見鎮(zhèn)目征樹：《刑事製造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開》，《本郷法政紀要》8號(1999)343頁以下，巖間康夫：《製造物責(zé)任と不作為犯論》(2010，成文堂)；山中敬一：《刑事製造物責(zé)任論における作為義務(wù)の根拠》，《関西大學(xué)法學(xué)論集》60巻5號(2011)1頁；上田正和：《企業(yè)活動による人身被害と刑事責(zé)任》，《刑法雑誌》51巻2號(2012)179頁；稲垣悠一：《欠陥製品に関する刑事過失責(zé)任と不作為犯論》，(2014，専修大學(xué)出版局)。一直以來的通說是所謂的法令、契約以及包括先行行為在內(nèi)的理論等，通過形式的根據(jù)來確定作為義務(wù)的來源。(39)大塚仁：《刑法概説(総論)〔第4版〕》(2008，有斐閣)153頁。但是，最近的學(xué)說開始出現(xiàn)轉(zhuǎn)向，更多地考察實質(zhì)的根據(jù)，有以制造和販賣產(chǎn)品的先行行為為根據(jù)的觀點(先行行為說)(40)日髙義博：《不真正不作為犯の理論〔第2版〕》(1983，慶應(yīng)通信)154頁；神例康博：《欠陥製造物の回収とその限界に関する覚書——いわゆる薬害エイズ·ミドリ十字事件刑事判決を契機として——》，載板倉宏博士古稀祝賀論文集編集委員會編：《現(xiàn)代社會型犯罪の諸問題》(2004，勁草書房)194頁。；能夠最有效地采取結(jié)果回避措施的人負有作為義務(wù)的見解(效率性說)；以社會期待作為根據(jù)的觀點(社會期待(41)鎮(zhèn)目征樹：《刑事製造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開》，《本郷法政紀要》8號(1999)355頁以下。說)(42)參見塩見淳：《瑕疵ある製造物を回収する義務(wù)について》，《刑法雑誌》42巻3號(2003)370-371頁。木村亀二：《刑法解釈の諸問題第一》(1939，有斐閣)248頁；江家義男：《江家義男教授刑事法論文集》(1959，早稲田大學(xué)出版部)35頁，41頁。另外試圖進一步將觀點明確化的學(xué)者包括：神山敏雄：《保障人義務(wù)の理論的根拠》，載森下忠先生古稀祝賀上巻《変動期の刑事法學(xué)》(1995，成文堂)214頁。；以事實上的承擔(dān)為根據(jù)的學(xué)說(事實上承擔(dān)說)(43)堀內(nèi)捷三：《不作為犯論》(1978，青林書院新社)254頁。；以及對產(chǎn)品具有排他性支配為根據(jù)的學(xué)說(排他性支配說)(44)西田典之：《共犯理論の展開》(2010，成文堂)178頁；甲斐克則：《企業(yè)犯罪と公務(wù)員の刑事責(zé)任》，《早稲田法學(xué)》85巻1號(2009)6頁；北川佳世子：《薬害エイズ3判決における刑事過失論》，《法學(xué)教室》258號(2002)47頁；林幹人：《國家公務(wù)員の刑法上の作為義務(wù)》，《法曹時報》60巻7號(2008)63頁。另外佐伯仁志將排他性支配和危險創(chuàng)設(shè)及增加作為根據(jù)，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》(2013，有斐閣)89頁。；等等。

當(dāng)然，判例并沒有完全按照一元化的標準來說明作為義務(wù)，而是綜合考慮法令、契約、先行行為、排他性支配、保護的承擔(dān)等，將不作為和作為的實行行為能否等同視之的觀點來判斷作為義務(wù)的有無，立足于綜合判斷說。(45)參見大塚裕史：《不真正不作為犯論》，《法學(xué)セミナー》731號(2015)96頁。另外，即便是在學(xué)理界，將作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)予以一元化的理解也是比較困難的。有學(xué)者主張認為，不得不在多元化的理解基礎(chǔ)上，根據(jù)其機能，將作為義務(wù)分為法益保護義務(wù)和危險源管理義務(wù)兩分的觀點(機能二分說)(46)參見高橋則夫：《刑法総論〔第3版〕》(2016，成文堂)160頁；山中敬一：《刑法総論〔第3版〕》(2015，成文堂)244頁；山口厚：《刑法総論〔第3版〕》(2016，有斐閣)90頁。。

雖然關(guān)于其根據(jù)存在著諸多學(xué)說，但已有作為義務(wù)的主體，就會被認為是該情形中的主體。比如說，制藥公司制造和販賣混入了HIV病毒的血液制劑，雖然明知此事，但是并沒有中止制造和販賣行為，也沒有實施回收，導(dǎo)致被注射該血液制劑的被害人感染HIV后死亡，在這些“藥害艾滋案件”(47)大阪高判平成14〔2002〕·8·21。當(dāng)中，制藥公司的代表董事會的社長，代表董事會的副社長以及制造部的部長等三名人員，被作為本案的實行行為主體。另外，由于汽車裝配了疑似強度不足的輪轂，在行駛中輪轂破損導(dǎo)致輪胎脫落致使撞擊行人，導(dǎo)致人員死傷的“三菱汽車車輪脫落案”(48)最決平成24〔2012〕·2·8刑集66巻4號200頁。當(dāng)中，汽車制造公司的質(zhì)量保證部的部長和組長二人被視為是本案的實行行為主體。

3.自動汽車制造者的刑事產(chǎn)品責(zé)任

綜上所述，要將制造業(yè)者認定為具有行為的主體性，而且，其能夠被認定具有過失的話，那么自動汽車的制造者，就有可能對因自動駕駛汽車所產(chǎn)生的事故承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，具體而言，需要考慮哪些問題呢？

首先，配備了第四層次完全自動駕駛系統(tǒng)的汽車，以及在自動駕駛模式中的第三層次的汽車引起的事故中，由于是系統(tǒng)的責(zé)任，在明顯是系統(tǒng)的缺陷導(dǎo)致事故發(fā)生的情形中，當(dāng)然屬于追究制造者的刑事產(chǎn)品責(zé)任的問題。關(guān)于這種情形，在一直以來所討論的刑事產(chǎn)品責(zé)任理論的范圍內(nèi)，就可能解決問題。

問題是，未必是由于系統(tǒng)的制造缺陷，而是系統(tǒng)發(fā)揮正常機能，但是結(jié)果卻出現(xiàn)了錯誤判斷，也即是系統(tǒng)自身沒有做出正確的反應(yīng)導(dǎo)致發(fā)生事故，在這種場合中，應(yīng)該追究誰的刑事責(zé)任呢？(49)對于人工智能的法律責(zé)任，尤其是民事責(zé)任的討論，參見伊藤博文：《人工知能の民事責(zé)任について》，《愛知大學(xué)法學(xué)部法経論集》206號(2016)67頁。另外，在民事責(zé)任中的產(chǎn)品責(zé)任的檢討方面，參見赤坂亮太：《自律ロボットの製造物責(zé)任——設(shè)計上の欠陥概念と開発危険の抗弁をめぐって》，《情報ネットワーク·ローレビュー》13巻2號(2014)103頁。系統(tǒng)自己判斷周圍的狀況，具有行動的能力的場合，該系統(tǒng)已經(jīng)離開了制造者的控制，處于完全獨立的狀態(tài)。這就像是父母與具有獨立人格的孩子一樣，近代刑法的主要原則之一就是責(zé)任主義，是以個人責(zé)任為前提的。其結(jié)果是，孩子所實施的犯罪行為，父母不對之承擔(dān)刑事責(zé)任。只要父母沒有控制孩子的行動，即便孩子沒有充足的判斷能力也是如此。以此類推，已經(jīng)完全獨立于制造者，具有獨立判斷能力的自動駕駛系統(tǒng)，基于智能的判斷，自行引起事故的話，讓制造者來承擔(dān)刑事責(zé)任，則可能會違反責(zé)任主義。這一新型問題，因為還有繼續(xù)檢討的必要，限于篇幅，本文暫且不再詳述。

其次，關(guān)于第二層次的自動駕駛汽車，需要考慮對于消費者的說明責(zé)任問題。由于第二層次的自動駕駛汽車中的系統(tǒng)，實際上只不過是起到了駕駛輔助的機能。如果，制造者將其宣傳為“完全自動駕駛系統(tǒng)”，導(dǎo)致消費者出現(xiàn)誤解而購買該自動汽車并使用的話，結(jié)果消費者因為信任該自動駕駛系統(tǒng)，引發(fā)事故的話，因為制造者違反了說明義務(wù)，對于負有說明義務(wù)的人，就可能追究業(yè)務(wù)過失致死傷罪。當(dāng)然，當(dāng)消費者過度信任自動駕駛系統(tǒng)的時候，且駕駛?cè)藛T也有一定過失時，其責(zé)任也應(yīng)該歸屬于駕駛員。對于制造者的責(zé)任和駕駛?cè)藛T的責(zé)任，應(yīng)該根據(jù)制造者的說明義務(wù)的履行程度和駕駛?cè)诉^度信任的程度，來適當(dāng)?shù)剡M行判斷。

第二層次的自動汽車能夠預(yù)想的問題，對于第三層次的自動汽車也同樣適用。第三層次的自動汽車在自動行駛模式中，被視為是系統(tǒng)進行負責(zé)，但是如果系統(tǒng)發(fā)出了請求，那么駕駛員就必須進行回應(yīng)。因此，如果制造者沒有對消費者就此予以充分說明，導(dǎo)致事故發(fā)生的話，制造者也可能被追究刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

本文從日本刑法學(xué)的視角，以交通事故和產(chǎn)品事故的問題作為對象，進行現(xiàn)實性考察，就自動汽車所導(dǎo)致的事故進行刑法學(xué)解釋上的討論。在此混雜著新舊問題，尤其是人工智能和刑事責(zé)任的問題和責(zé)任主義的關(guān)系，在今后仍然有進一步挖掘的必要。本文希望能夠為今后圍繞自動汽車刑法解釋論上的討論，提供一些助益，本人將不甚榮幸。