(西南政法大學經濟法學院，重慶，401120)

一、問題的提出

生態(tài)環(huán)境損害專指屬于生態(tài)環(huán)境本身的損害，與人身損害、財產損害并列[1]。一般認為，該類型損害指向的是社會環(huán)境公共權益。生態(tài)環(huán)境損害民事侵權責任，是指損害生態(tài)環(huán)境本身所導致的私法責任，與造成人身損害、財產損害所導致的傳統(tǒng)民事侵權責任相區(qū)別。我國環(huán)境法學界在對生態(tài)環(huán)境損害這一損害類型達成共識的前提下，理論討論的重點轉向了生態(tài)環(huán)境損害的預防和救濟制度[2]。近年來，應對生態(tài)環(huán)境損害的民事法律規(guī)范及相關理論研究發(fā)展迅速。實務層面上，環(huán)境民事公益訴訟制度已經通過《環(huán)境保護法》第58 條、《民事訴訟法》第55 條等法律規(guī)范得到建立，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度也已經進行了多年的試行探索。理論研究層面上，雖然環(huán)境民事公益訴訟原告資格等具體制度設計問題已經得到初步解決，但“生態(tài)環(huán)境損害”目前并未被民事法律規(guī)范體系和民法學體系所接納。從生態(tài)環(huán)境損害的法學概念、損害所指向的權益或法益，到具體損害救濟的法律規(guī)范如何展開等一系列問題，目前都未得到充分的研究。

基礎理論研究的匱乏，導致生態(tài)環(huán)境損害民事法律規(guī)范救濟制度的設計和運行面臨著多重困難。其中，生態(tài)環(huán)境損害民事侵權責任歸責原則的問題尤為突出。我國《民法典》侵權責任編第1234 條和第1235 條中均出現(xiàn)了“違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害的”限定。這意味著針對這兩條所規(guī)定的修復和賠償責任，《民法典》侵權責任編規(guī)定應采取過錯責任原則，而環(huán)境損害中人身損害、財產損害所產生的傳統(tǒng)環(huán)境侵權責任普遍采取的是無過錯責任原則。這一差異背后的原理尚未得到清晰的闡釋。在生態(tài)環(huán)境損害民事侵權責任中，采用何種歸責原則直接決定了符合環(huán)境行政法律規(guī)范的排污行為是否會為排污主體帶來相應法律責任。我國民事侵權法律規(guī)范關于“損害”的定義、責任形式的設置有獨特的制度安排，歸責原則與責任形式并非直接的對應關系。只有通過功能主義的研究方法重新厘清生態(tài)環(huán)境損害的各責任形式與歸責原則的關系，才能進一步探究各生態(tài)環(huán)境損害侵權責任形式應當采用何種歸責原則的問題。

二、生態(tài)環(huán)境損害民事侵權責任歸責原則研究的功能主義進路

(一)功能主義及其在法學研究中的應用

功能這一概念最初在社會學中得到了較廣泛的應用，最后形成了功能主義社會學。在社會學家的眼中，功能不是事實產生的原因，而僅僅是事實得以存在的依靠。社會事實之所以存在是由于它們以某種方式維持著社會的存在，或者說，它們之所以存在是因為它們具有功能[3]。在法學領域，最早運用“功能主義”進行法學研究的是比較法學。自德國比較法學家茨威格特和克茨系統(tǒng)確立比較法的功能主義進路以后，功能主義研究進路在比較法中一度占據主流地位，并直接推動了比較法的發(fā)展[4]。在我國法學研究中，功能主義的研究方法在各個領域均得到了廣泛的運用。比如我國《民法總則》所采用的，基于不同法人社會功能的法人分類方式。該分類方式從體系建構的功能和規(guī)范功能實現(xiàn)的需求出發(fā)，具有形式邏輯上的周延性和自足性，其所建立的法人類型體系具有開放性和流動性，有利于與其他法律的銜接，便于充分發(fā)揮不同類型法人的功能，便于公共管理[5]。又如在刑法學領域，面對風險社會中出現(xiàn)的立法挑戰(zhàn)，功能主義的刑法立法觀作為一種整體性的治理與規(guī)制策略，有助于促進刑法有效地承擔起法益保護的任務[6]。簡而言之，法學研究中功能主義的研究方法要求對法律制度應當擔負的法律功能進行分析歸納，對法律制度運行可能產生的種種社會效果進行評估和預測，并以此為基礎探究制度設計和完善的最佳方案①。與“功能主義的研究方法”相區(qū)別的是“規(guī)范主義”，或稱之為“規(guī)范法學”的研究方法。與功能主義的研究方法相比，規(guī)范法學的研究方法更強調法律制度內在邏輯的一貫性和法學理論體系的協(xié)調性。這兩種研究方法各有所長，各有價值側重。在具體的法學研究中以哪種方法為主，應當以法律制度運行的實際狀況為標準進行取舍。

現(xiàn)代環(huán)境問題引起人們的重視，是在20世紀第二次工業(yè)革命之后。我國環(huán)境法律制度和環(huán)境法學建立至今，亦不到百年時間。面對基礎理論研究成果的匱乏和當今社會對于法律在解決環(huán)境問題中發(fā)揮作用的迫切需求，功能主義的研究方法應當成為生態(tài)環(huán)境損害侵權責任歸責原則研究的主要方法。

(二)傳統(tǒng)侵權責任形式與歸責原則關系的法理解析

我國《侵權責任法》第15 條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙等8 種侵權責任形式。其中停止侵害、排除妨礙等非損害賠償責任形式有明顯的絕對權請求權特征，與歸責原則難以一一對應。出現(xiàn)該問題的根本原因，是侵權責任法擴大解釋了“損害”的概念，并引入了多種責任形式。傳統(tǒng)民法上沒有責任方式概念，我國《民法通則》第六章第四節(jié)名曰“承擔民事責任的方式”，自此才有了責任方式概念[7]。在傳統(tǒng)民法學中，侵權行為形成的法律關系是一種特別的債法關系，即侵權行為之債。在侵權行為之債下，侵權人承擔的是清償債務的義務。對侵權行為之債進行清償的責任也就等同于侵權行為產生的法律責任。在這種意義上，法律責任的具體表現(xiàn)就是賠償損失這一種責任形式。歸責原則作為歸責的事由，解決的問題就是何種情況下侵權行為造成的損害應當由侵權行為人負擔，而不是由受損害方自我承擔。在歸責原則與責任形式關系清晰的前提下，侵權責任的歸責原則經歷了從單一過錯責任原則到過錯責任原則與無過錯責任原則并存的變化。

無過錯責任原則的產生并沒有造成歸責原則與責任形式對應關系的混亂。該問題始于我國侵權責任法律規(guī)范中多種責任形式的出現(xiàn)。侵權責任法是對侵權行為之債法的借鑒與變革，它從債法分離出來，形成了獨立的新體系，是民事立法的創(chuàng)舉，是《民法通則》創(chuàng)立的民事權利-民事義務-民事責任立法模式的延續(xù)與發(fā)展[8]。與債法脫離后，《侵權責任法》通過對“損害”概念的擴大解釋和多種責任形式的設置，賦予了自身為絕大部分民事權利提供救濟的功能。《侵權責任法》第21 條的規(guī)定將“損害”的概念從傳統(tǒng)的“利益減損”擴張為“利益減損及其危險”，且為“危險”的救濟配置了“消除危險、排除妨礙”等多種責任形式。但對“危險”進行防御，同樣是絕對權請求權所擁有的權能。有學者認為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，從請求權的角度著眼，系物上請求權乃至絕對權的請求權，它們不宜作為侵權責任乃至民事責任的方式[9]。《侵權責任法》硬性地將物權請求權、人格權請求權、知識產權請求權都收編到自己麾下，本意是去除它們原有的品格，變成侵權責任的面孔。但實際上，“江山易改，秉性難移”，物權請求權等絕對權所固有的屬性不時地顯露，造成了《侵權責任法》內部的不和諧[10](48)。這一問題可以通過重新解釋歸責原則與責任形式之間的關系得到解決。即歸責原則與侵權責任方式之間的匹配關系,實際上僅限于損害賠償(賠償損失)、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響和恢復名譽，難以擴及其他責任方式[10](40)。這一解釋方法，更加注重侵權責任法律規(guī)范的功能定位和功能實現(xiàn)，帶有功能主義的特征。更有學者提出，我國的民事責任制度應當按照以功能性責任形式為基礎的“后果模式”進行構建。即不同責任基礎具有交錯甚至重疊的保護對象，不同責任形式也具有相異的適用條件，在民事責任形式多元化的情況下，從責任基礎出發(fā)確定責任形式，就不如從責任形式出發(fā)探求責任基礎更合于法律救濟的結果引導型思維特征[11](87-88)。2021年起施行的《民法典》也延續(xù)了這一處理方式?！睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幍? 章將章名從《侵權責任法》第2章的“責任構成和責任方式”改為“損害賠償”，這就明確了侵權責任編中規(guī)定的就是損害賠償責任即侵權賠償責任，至于作為絕對權請求權的其他侵權責任承擔方式，則分別由《民法典》的人格權編與物權編加以規(guī)定[12]。

當前，我國司法實務中為了應對生態(tài)環(huán)境損害而規(guī)定的各種民事責任，并沒有對應的、成熟的環(huán)境權利作為支撐。同時，當前社會面臨的環(huán)境問題，對侵權責任法律規(guī)范提出的功能需求亦不同以往。這意味著前述“歸責原則與侵權責任方式之間的匹配關系僅限于部分責任形式”的解釋方法，并不適用于解釋生態(tài)環(huán)境損害責任形式與歸責原則之間的關系。

(三)生態(tài)環(huán)境損害責任形式與歸責原則關系的再闡釋

《侵權責任法》的規(guī)制對象既包括了傳統(tǒng)侵權責任法律規(guī)范中的“損害”，亦包括可能導致?lián)p害的“危險”。與之相對應，《侵權責任法》配置了傳統(tǒng)的“賠償損失”責任形式，亦配置了“消除危險”“排除妨礙”等絕對權請求權特征明顯的責任形式。這一處理方式的有利之處，在于通過侵權之訴即可實現(xiàn)對民事權利的全面保護。我國這一特殊的侵權責任法律規(guī)范體系得以建立的重要前提是，侵權責任法律規(guī)范和司法救濟程序既承擔了針對民事權益“損害”的救濟職能，亦承擔了針對“產生損害的危險”的預防職能。而在生態(tài)環(huán)境損害的應對中，私法規(guī)范與公法規(guī)范、司法權與行政權的分工呈現(xiàn)了新的態(tài)勢。

1.私法規(guī)范生態(tài)環(huán)境損害預防功能的剝離

生態(tài)環(huán)境損害的風險性，決定了行政法律規(guī)范處在損害預防的第一線。首先，生態(tài)環(huán)境損害風險的預防要求對廣泛存在的、影響生態(tài)環(huán)境的生活行為和生產經營行為進行限制。這是因為生態(tài)環(huán)境損害的風險來源于人類生活、生產方式的現(xiàn)代化。從自然科學的角度看，當人類不再滿足于使用原始的木制、石制等工具，不愿意受自身機體機能和簡單工具性能的限制，發(fā)明了熱能工具并利用熱能工具使用環(huán)境和消耗環(huán)境要素的時候，人類便開始了負罪的歷史。發(fā)動機里燃油的每一次燃燒、電燈的每一次閃亮、槍膛里射出的每一粒子彈，甚至農家灶堂里每一次生火都是罪行，都是對環(huán)境的侵害[13]?，F(xiàn)代社會中，人類所從事的大部分生產生活行為都會造成生態(tài)環(huán)境損害的風險。這意味著生態(tài)環(huán)境損害風險的產生是一個典型的“公地悲劇”現(xiàn)象。以保護公民行為自由和財產安全為根本價值的民事法律體系難以解決“公地悲劇”問題。因為除非在集團成員同意分擔實現(xiàn)集團目標所需成本的情況下給予他們不同于共同或集團利益的獨立的激勵，或者除非強迫他們這么做，不然的話，如果一個大集團中的成員有理性地尋求使他們的自我利益最大化，他們不會采取行動以增進他們的共同目標或集團目標[14]。此時，只有通過主動的、影響范圍廣泛的環(huán)境行政權力，才能實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的有效預防。在環(huán)境行政法律規(guī)范中廣泛存在的，基于特定區(qū)域內環(huán)境容量的污染物排放總量控制制度就是如此。其次，生態(tài)環(huán)境損害的預防要求社會采取事前的預防措施。隨著現(xiàn)代社會生產技術的不斷提高，科學認知的有限性難以預見所有技術應用上的后果，因而無法在環(huán)境問題發(fā)生之前預測并控制住所有的風險[15]。以事后救濟為主要形式的、以具體損害行為人為追責對象的侵權救濟法律規(guī)范已經難以獨自承擔損害風險預防的任務。生態(tài)環(huán)境損害的風險性特征要求現(xiàn)代社會以集體為單位采取事前的、主動的預防措施，并重新分配損害的預防義務，讓損害預防主體負擔與其損害預防能力相當的預防義務。而只有行政法律規(guī)范，才能實現(xiàn)這一風險預防的功能。

需要注意的是，生態(tài)環(huán)境損害的預防職能主要由公法規(guī)范承擔并不意味著民事侵權法律規(guī)范不能將生態(tài)環(huán)境損害納入其規(guī)范體系。生態(tài)環(huán)境損害的修復和賠償依然具備相當程度的可訴性，需要由民事侵權法律規(guī)范來進行調整。

2.確定生態(tài)環(huán)境損害責任形式歸責原則的功能主義方法

損害預防功能的剝離，直接解決了規(guī)范論視角下我國侵權責任法律規(guī)范中非損害賠償責任形式難以和歸責原則相對應的難題。在我國侵權責任法律規(guī)范體系中，旨在保護物權、人身權等絕對權的責任形式與旨在保護侵權責任之債中債權的損害賠償責任形式分屬于不同的責任領域。產生于傳統(tǒng)侵權責任法律規(guī)范中的歸責原則，難以統(tǒng)領“消除危險”等責任形式。而在生態(tài)環(huán)境損害應對中，當應對生態(tài)環(huán)境損害“危險”的絕對權請求權權能已經被環(huán)境行政法律規(guī)范吸收后，生態(tài)環(huán)境損害民事責任的各種責任形式便可直接建立在侵權責任法體系之上，而不受傳統(tǒng)民法中物權法律規(guī)范體系的影響。如此一來，生態(tài)環(huán)境損害民事責任歸責原則的確定就不會受到侵權責任法律規(guī)范債權請求權與物權法律規(guī)范絕對權請求權相互沖突問題的干擾。在司法實踐探索中，司法機關通過靈活運用侵權責任法律體系中豐富多樣的責任形式，有效地實現(xiàn)了生態(tài)環(huán)境損害民事責任應當發(fā)揮的功能。在負載了更多的功能后，歸責原則的價值內涵亦需要得到適當的擴展。生態(tài)環(huán)境損害民事責任歸責原則的內涵并非僅僅局限于“將損害歸由加害人承擔,使其負賠償責任的事由”，而應當拓展為該責任形式的功能是否要求責任形式的成立以過錯為要件。不同的責任形式承擔了不同的責任功能，其成立所需的構成要件亦不相同。以司法實務中發(fā)揮的不同的功能為標準，對生態(tài)環(huán)境損害侵權責任形式進行分類并分別確定其歸責原則，是生態(tài)環(huán)境損害侵權責任歸責原則研究的最佳路徑。

三、以功能為標準的責任形式類型化

傳統(tǒng)侵權責任形式在生態(tài)環(huán)境損害民事公益訴訟中得到了全新的適用，被賦予了不同以往的價值功能。為了實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害侵權責任的各項功能，其責任形式形成了救濟性、懲罰性和預防性三種類型。返還財產、消除影響和恢復名譽三種侵權責任形式在生態(tài)環(huán)境損害民事訴訟案件中難以適用，其蘊含的救濟性功能也可以被其他責任形式吸收。返還財產在環(huán)境民事公益訴訟中適用的范圍很狹小。因為在環(huán)境侵害事件中，環(huán)境利益的損害主要表現(xiàn)為環(huán)境污染與破壞，幾乎不存在對環(huán)境本身或環(huán)境利益的不法侵占而需要返還環(huán)境財產的情形[16]。在資源破壞類型的案件中，返還財產責任形式的功能可以通過擴張解釋損害賠償責任形式的內涵來實現(xiàn)。消除影響與恢復名譽的救濟對象是公民個人的名譽權，這一功能在受損權益為環(huán)境公共利益的生態(tài)環(huán)境損害民事訴訟中無法適用。

(一)救濟性責任形式

發(fā)揮救濟性功能的生態(tài)環(huán)境損害民事責任形式包括賠償損失和恢復原狀。在實務中，此類責任形式一般表現(xiàn)為“生態(tài)環(huán)境修復或替代修復”和“支付生態(tài)環(huán)境修復或替代修復的修復費用”。

生態(tài)環(huán)境修復的內涵并不完全等同于“恢復原狀”。生態(tài)環(huán)境修復不僅僅是將受到不利改變的諸環(huán)境要素恢復至原本狀態(tài)的純粹技術性問題。是否應當進行修復，修復至何種程度等問題的解決需要司法機關進行復雜的價值判斷。生態(tài)環(huán)境損害民事責任中的生態(tài)修復專注于對具體生態(tài)環(huán)境損害的司法回應，該責任的實現(xiàn)大致包括損害的識別、潛在修復方案的確定、修復工程環(huán)境影響與經濟性的評估、修復工程的實施與驗收等流程。大部分生態(tài)環(huán)境損害一旦發(fā)生，常常不具備完全恢復如初的可能性。比如某種氣體污染物一旦排放進大氣，憑借現(xiàn)有技術根本無法對其進行再收集和處置。針對此類損害，修復工程或者替代修復工程的環(huán)境影響能否為社會所接受，工程實施帶來的收益是否超過其成本等問題均需要司法機關從中裁判。由此看來，生態(tài)環(huán)境修復的責任判斷標準、責任內容、履行方式等，都與民法上的 “恢復原狀”大相徑庭，更多體現(xiàn)的是環(huán)境法的整體主義思維、風險預防和公眾參與原則、技術與法律的協(xié)同等理念和制度[17]。

“賠償損失”是生態(tài)環(huán)境修復責任形式的有效補充，在訴訟中主要表現(xiàn)為負擔生態(tài)環(huán)境損害的修復費用、生態(tài)環(huán)境損害期間的損失、相關應急處置和鑒定等費用。以上兩種責任形式共同構成的救濟性責任形式的具體稱謂尚未在法律規(guī)范文件中得到明確，但其責任功能均是實現(xiàn)受損環(huán)境公共利益的填補。

(二)懲罰性責任形式

在生態(tài)環(huán)境損害民事訴訟中，賠禮道歉和懲罰性賠償兩種責任形式發(fā)揮了懲罰性的功能。在傳統(tǒng)侵權責任法律規(guī)范中，賠禮道歉與消除影響、恢復聲譽一同是救濟性的責任形式，旨在恢復受侵權人的人格權損失。但在生態(tài)環(huán)境損害民事訴訟中，賠禮道歉的主要影響是降低侵權人的社會聲譽，是一種懲罰性的責任形式。隨著社會環(huán)保意識的增強，與環(huán)境相關的聲譽已經構成了影響生產者經濟效益的重要因素。對于具備一定規(guī)模的大型企業(yè)來說，固定數額的行政罰款或民事賠償給企業(yè)帶來的負面影響要小于在一定級別媒體上公開道歉的影響。比如在北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所與中國石油天然氣股份有限公司吉林石化分公司大氣污染一案②中，被告人中石油吉林石化分公司辯稱“請原告酌情考慮關于判令我單位在省級以上媒體向社會公開賠禮道歉的訴訟請求……在新中國成立之初，吉化為社會經濟發(fā)展、國家繁榮穩(wěn)定作出了不可磨滅的貢獻。從誕生的第一天起，就是一個具有社會責任感和使命感的企業(yè)……在2016年以前，我單位一直處于嚴重虧損狀態(tài)。在這種情況下，我們依然動用上億元資金，組織實施環(huán)保改造，體現(xiàn)出企業(yè)的社會責任”。在案件審理過程中，原告決定撤銷賠禮道歉的訴訟請求，一審法院同意其撤回申請并表示“被告中國石油吉林石化公司作為我國一個大型企業(yè)，能夠積極主動地改造工程治理污染，履行社會責任，應該予以支持和肯定”。由此可見，賠禮道歉作為降低企業(yè)聲譽的有效工具，可以很好地發(fā)揮侵權責任的懲罰性功能。

除卻賠禮道歉，懲罰性賠償同樣可以在生態(tài)環(huán)境損害民事訴訟中得到適用。懲罰性賠償是指超過實際損害的范圍判決加害人或者對損害負有賠償義務的人對受害人予以額外的金錢賠償，以示對加害人的懲罰[18]。傳統(tǒng)大陸法系的侵權責任法一般并不承認懲罰性賠償，因為懲罰不符合矯正正義，且混淆公法與私法[19]。但生態(tài)環(huán)境損害法律關系中受損害一方并非公民個人，而是社會環(huán)境公共利益。生態(tài)環(huán)境損害民事責任制度天生帶有私人執(zhí)法、通過民事法律規(guī)范實現(xiàn)公法目的的特征。私人執(zhí)法和懲罰性賠償在本質上均是以更好地實施維護公共利益的法律為目標設計的公私合作的方案，兩者具有作用機理的同質性。此外，兩者之間還具有緊密的關聯(lián)性。懲罰性賠償具有保障私人執(zhí)法能夠達到預期效果的制度功能[20]。

(三)預防性責任形式

雖然生態(tài)環(huán)境損害的預防職能主要由行政法律規(guī)范來承擔，但生態(tài)環(huán)境損害預防性責任形式仍有存在的必要。一方面，針對完全依照環(huán)境行政法律規(guī)范即可消除損害發(fā)生的危險，如果進入訴訟程序后，相關的環(huán)境行政法律義務由于種種原因依然沒有得到實現(xiàn)，此時法院可以判處被告人履行其環(huán)境行政法律義務。比如在中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會訴新鄭市薛店鎮(zhèn)花莊村民委員會、新鄭市薛店鎮(zhèn)人民政府一案中，被告存在無證移栽樹木的生態(tài)環(huán)境損害行為。當案件進入訴訟程序后，移栽行為已停止，但一審法院認為“在薛店鎮(zhèn)范圍內，仍存在數量巨大的棗樹，多數棗樹樹齡較長，為防止后續(xù)被告繼續(xù)非法實施破壞生態(tài)的行為，故對原告請求判令被告停止侵害的訴訟請求本院予以支持”③。另一方面，司法機關有權依照合理理由認定，環(huán)境行政法律規(guī)范許可發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害是不可接受的。此時司法機關可以通過靈活運用預防性責任形式判處被告承受比環(huán)境行政法律義務程度更強的法律義務，以實現(xiàn)個案中司法權對行政權的監(jiān)督。

預防性責任形式與救濟性責任形式的區(qū)分要以損害行為和損害結果的區(qū)分為基礎。預防性責任形式的目的在于消除損害的產生原因，而救濟性責任形式的目的在于對受損環(huán)境要素的修復。以鄖西縣魏多成養(yǎng)豬專業(yè)合作社水污染責任糾紛一案為例，一審法院最終判決被告承擔三項法律責任。其一，是停止侵害，具體內容包括“立即清理養(yǎng)豬場范圍內及其蓄糞池中的養(yǎng)殖廢棄物，達到環(huán)保要求”與“停止違法向鄖西縣土門鎮(zhèn)干溝河排放養(yǎng)殖污水”。其二，是“賠償生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失”④。第一項停止侵害的法律責任必然包括對養(yǎng)殖場內土地、蓄糞池的“生態(tài)修復”，以使得場內各項環(huán)境要素滿足環(huán)境行政法律規(guī)范的要求。但該“修復工程”已經被環(huán)境行政法律責任所包含，實質上是一種預防損害繼續(xù)發(fā)生的預防性責任形式。而判決第二項“賠償生態(tài)環(huán)境修復費用和期間損失”指向的是修復養(yǎng)殖場周邊水體和土壤，是一種救濟性的責任形式。

四、生態(tài)環(huán)境損害民事侵權責任二元歸責原則的確立

(一)救濟性責任形式應采取過錯責任原則

對公民私人權益的救濟是傳統(tǒng)民法的核心理念。基于此，傳統(tǒng)民法在處理環(huán)境侵權責任、高度危險等責任時的主要原則是，對處于弱勢地位的公民私人權益進行傾斜保護以實現(xiàn)實質正義。無過錯責任要建立一種有利于社會弱者的調整規(guī)則，并不是對過錯責任原則的根本取代，它是在工業(yè)社會新出現(xiàn)的損害范圍內確定的新原則，這些范圍內的損害單純適用過錯責任原則往往會帶來社會的不公正[21]。而生態(tài)環(huán)境損害侵權責任歸責原則設置的目的是實現(xiàn)損害責任的合理分擔?；谝韵略?，生態(tài)環(huán)境損害侵權責任的救濟性責任形式應當統(tǒng)一采取過錯責任原則。

1.司法程序中的社會公共利益無需傾斜保護

首先，司法程序中的社會環(huán)境公共利益訴訟代表主體并未處于弱勢地位。在環(huán)境民事公益訴訟中，原告方為符合條件的社會組織或檢察機關；在生態(tài)環(huán)境損害賠償之訴中，原告方為國務院授權省級、市地級政府(包括直轄市所轄的區(qū)縣級政府)。實務中，凡選擇提起環(huán)境民事公益訴訟的社會環(huán)境公益組織，一般均具備較長時間的環(huán)境保護工作經驗和較強的環(huán)境訴訟能力。而在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，作為權利人主體的省級人民政府，不僅對加害企業(yè)擁有行政監(jiān)管(不限于環(huán)境行政監(jiān)管)的權力，而且在人、財、物、技術、信息與訴訟能力等方面均優(yōu)越于加害企業(yè)而處于優(yōu)勢地位[22]。采取無過錯責任原則傾斜保護被侵權人，以實現(xiàn)實質正義一說已沒有存在的理論基礎。

其次，被侵害方利益未必因其具有公共利益的性質，就應當受到司法程序的傾斜保護。生態(tài)環(huán)境損害侵權關系的雙方是社會公共利益和企業(yè)私有利益，這一侵權關系本質上是社會中的多數和少數之間的利益沖突。除非有充分的、已經達成所有人共識的、已經過反復論證的理由，少數人的利益不能被剝奪。就像民主不一定代表善治，而需要自由對其進行制衡一樣，多數人的利益并不比少數人的利益更高貴，五個人的生命也不比一個人的生命更高貴。如果僅僅因為矛盾一方的利益是多數的利益，就在司法程序中對其進行傾斜保護，那么講求損害責任合理分配的生態(tài)環(huán)境損害賠償責任制度遲早會演變成一種新型的、借司法機關實施的環(huán)境處罰措施。

近年來，我國環(huán)境問題日益惡化，公民的環(huán)境意識不斷加強，社會各界對環(huán)境問題的日益重視迅速轉化為法學研究和司法機關發(fā)揮能動作用應對環(huán)境問題的巨大壓力。在這樣的大背景下，不論是生態(tài)環(huán)境損害相關的法學研究，還是實務中環(huán)境公益訴訟制度和生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的實踐探索，一直難以擺脫用司法程序解決日益惡劣的環(huán)境問題這一強烈目的性的影響。仿佛只有最終判決污染企業(yè)承擔責任，才是公正判決的訴訟案件。生態(tài)環(huán)境損害民事責任制度建設和運行的指導思想，漸漸偏離了解決糾紛、實現(xiàn)損害責任合理分配的理念。此時只有采取過錯責任原則，才能使司法權回歸理性，仔細辨別損害產生的原因，認真選擇損害責任的分配標準，從而完成合理分配損害責任的任務。

2.過錯責任原則符合損害預防義務的分配模式

當符合環(huán)境行政法律規(guī)范的行為導致生態(tài)環(huán)境損害時，損害責任的分配需要同損害預防義務的分配相適應，負擔損害預防義務的主體應當承擔與其所負義務相當的損害責任?，F(xiàn)代社會中，環(huán)境行政管理部門和具體的生產企業(yè)均是承擔損害預防義務的主體。在絕大多數情況下，政府環(huán)境行政管理部門所承擔的損害預防義務要高于從事具體生產活動的企業(yè)。

隨著科學技術的發(fā)展，國家對環(huán)境生態(tài)及人體健康所承擔的保護義務經歷了從“危險防御”到 “風險預防”的轉變。在充滿著不確定性的風險社會中，國家除了對傳統(tǒng)的危險因素加以管制和排除外，更要對不斷出現(xiàn)的環(huán)境風險問題加以關注并采取預防性措施。為應對生態(tài)環(huán)境風險性特征而提出的風險預防原則并不要求完全杜絕生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生，而是要求以盡可能精確的成本收益分析結果為依據，決定企業(yè)生產過程中所需的最低預防成本投入。最低預防成本的投入，將通過企業(yè)遵守各種生產行為標準來實現(xiàn)。這一損害預防義務的切實履行不僅需要高水平的科學技術、廣闊地域范圍內和各種行業(yè)范圍內的企業(yè)生產信息，還需要對特定地域范圍內各個生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)承載能力的實地勘測和估計。在擁有了足夠高的科技水平和信息水平之后，決策者還不得不將社會環(huán)境公共利益和其他社會公共利益做比較和權衡。企業(yè)生產行為標準制定越嚴格，環(huán)境公共利益就會得到更充分的保護。但更嚴格的標準必定帶來更高的企業(yè)生產成本，其他形式的社會收益就會變少。最直接的影響是地區(qū)財政收入和生產總值減少，對公民來說就是物價上漲、收入縮水、基礎設施建設遲緩等影響。由此可見，發(fā)布企業(yè)生產行為環(huán)境標準的行政機關只是環(huán)境標準制定最終決定權的代行者。因為將環(huán)境公共利益和其他社會利益進行取舍的選擇權最終只能屬于全體公民。企業(yè)生產行為標準的制定程序已經超越了單純的、民事上的損害預防意義，而帶有公法問題的性質。損害預防義務的實現(xiàn)過程如此復雜，只有政府部門從中主導才能獲得較好的預防效果。所以，當無過錯的企業(yè)生產行為導致生態(tài)環(huán)境損害時，應當適用過錯責任原則。

3.救濟性責任形式不宜采取多元化的歸責原則

有學者認為，針對救濟性的生態(tài)環(huán)境損害侵權責任形式，應當依據損害行為風險性的大小采取不同的歸責原則。即借鑒歐盟環(huán)境責任指令，制訂我國環(huán)境責任法，規(guī)定一定目錄的企業(yè)、行業(yè)、場地、設施、裝置等的所有者、經營者、持有者或占有者對其運營所致的生態(tài)環(huán)境損害承擔無過錯責任，對此以外的情形承擔過錯責任[23]。這種二元化模式的依據在于，對易于導致生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生的生態(tài)環(huán)境危險行為采用無過失歸責原則既有利于引導行為人采取必要的防范措施，又有利于迫使其降低“活動水平”，從而實現(xiàn)生態(tài)損害社會總成本的最小化[24]。該觀點指出了兩種歸責原則在應對不同風險性的生態(tài)環(huán)境損害時各有側重的特點，有一定的合理性。但此二分法的局限性更多，以至于救濟性責任形式不能依照此觀點采取二元化區(qū)分的歸責原則。首先，該二元區(qū)分的方法不具備足夠可操作性。根據風險性大小對行業(yè)進行劃分，需要對全部影響生態(tài)環(huán)境的生產行為進行完整的評估，并進一步確定該行業(yè)中環(huán)境行政管理部門和具體生產企業(yè)損害預防能力的大小關系。這一評估過程本身就會產生大量的管理成本。其次，該二分法沒有充分認識到我國面臨的主要環(huán)境問題。我國環(huán)境質量惡化的主要原因并非少數風險性極高、危害極大的重大污染事故，而是廣泛存在的環(huán)境違法行為。對高風險行業(yè)采用無過錯責任原則無助于降低企業(yè)守法成本，遏制廣泛存在的環(huán)境違法行為。

(二)懲罰性責任形式應采取過錯責任原則

懲罰性責任所擔負的功能決定了其應當適用過錯責任原則。懲罰性責任的直接功能是提高違法成本，以此避免違反環(huán)境行政法律規(guī)范行為導致的生態(tài)環(huán)境損害。由此可見，懲罰性責任形式的成立要以損害行為人的故意或過失為必要條件。行為人無過錯行為導致的生態(tài)環(huán)境損害是現(xiàn)代社會必須承受的風險。導致此類損害的生產生活行為不應當受到法律規(guī)范的負面評價，使其承擔懲罰性責任無助于損害的預防。

(三)預防性責任形式應采取無過錯責任原則

在個案中，司法機關可以運用預防性責任形式對環(huán)境行政法律規(guī)范規(guī)定不健全、不合理或執(zhí)法實效不理想的事項進行裁判。這意味著即使被環(huán)境行政法律規(guī)范所允許的生態(tài)環(huán)境損害，也可以被司法機關評價為不可為社會所接受的損害。此時，對損害的救濟、對受損生態(tài)環(huán)境的修復由救濟性責任形式完成，而損害來源的消除，主要通過預防性責任形式來實現(xiàn)。承擔預防性責任形式意味著責任人不能再通過被訴行為獲利。在這一過程中受到減損的是責任人的預期收益，而并非其既有利益。由此可見，預防性責任形式與傳統(tǒng)民事法律規(guī)范中的物權請求權類似，均強調社會秩序的恢復，而不是強制性剝奪責任人所享有的利益，所以預防性責任形式的成立無需過錯這一構成要件。

五、結語

從近年新出的民法典以及債法改革運動所反映的情況看，責任法的一般化已漸成趨勢。在責任規(guī)范的彈性、融合趨勢下，以責任原因確定責任后果的“原因模式”雖然仍被保留，但其重要性已今非昔比，以功能性民事責任為基礎的“后果模式”的價值則被強調[11](103)。生態(tài)環(huán)境損害私法規(guī)范的構建與我國民法學的這一發(fā)展趨勢不謀而合。生態(tài)環(huán)境損害的風險性特征決定了公法規(guī)范與私法規(guī)范、行政權與司法權在損害應對中應當承擔不同的職能并互相配合。私法規(guī)范的主要功能是在事后對損害進行救濟，次要功能是預防損害和懲罰損害行為人。這一客觀事實導致生態(tài)環(huán)境損害侵權責任形式與歸責原則之間的關系應當通過功能主義的方法進行研究。從責任形式的功能出發(fā)，結合生態(tài)環(huán)境損害的特征探究責任形式應當采取何種歸責原則，是生態(tài)環(huán)境損害民事責任歸責原則研究的可行路徑。

注釋：

①關于以功能研究為基礎的法學研究方法和思路，不同學者有不同的表達方式。比如“功能主義的視角”“功能論”“功能主義趨向”或“功能主義進路”。本文認為，各種不同的表達方式指向的均是“社科法學”所使用的研究方法?！吧缈品▽W”，即“法律的社會科學研究”，具體是指運用社會科學方法研究法律問題的范式、樣式或者方法。所以，為保證法律用語的統(tǒng)一性和一貫性，本文主要采用“功能主義的研究方法”和“功能主義的研究進路”的表達方式。參見謝海定：《法學研究進路的分化與合作——基于社科法學與法教義學的考察》，《法商研究》，2014年第5 期；陳瑞華：《從經驗到理論的法學研究方法》，《中國法律評論》，2019年第2 期。

②參見該案一審判決書(2016)吉02 民初146 號。

③參見該案一審判決書(2016)豫01 民初705 號。

④參見該案一審判決書(2018)鄂03 民初6 號。