李 琴

(中南林業(yè)科技大學，湖南長沙 410004)

2013年9月和10月，國家主席習近平在哈薩克斯坦和印度尼西亞發(fā)表重要講話，提出建設“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”重大合作倡議，即“一帶一路”倡議。這是我國向全世界發(fā)出的國家間合作倡議，自此“一帶一路”建設不斷向縱深發(fā)展。2016年11月，“一帶一路”倡議首次寫入聯(lián)合國大會決議，得到了聯(lián)合國會員國的一致贊同，充分體現(xiàn)了國際社會對共建“一帶一路”的普遍支持態(tài)度。2018年6月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》，國際商事法庭相繼掛牌成立，這是“一帶一路”背景下司法制度與實踐的重大發(fā)展，為解決“一帶一路”相關國際商事糾紛提供了專門的平臺與機制。截至2021年6月23日，我國已經(jīng)同140個國家和32個國際組織簽署200余份共建“一帶一路”合作文件[1]，“一帶一路”建設在全球范圍內(nèi)迅速推進。

自然人流動是國際服務貿(mào)易的一種方式，對國際貨物貿(mào)易和投資具有重要推動作用。隨著“一帶一路”建設的推進，我國與“一帶一路”共建國之間的自然人流動獲得了快速發(fā)展。如何進一步完善相關法律制度，促進“一帶一路”背景下自然人流動更加便捷、順暢，同時更好地保護處于弱勢地位的移徙工人的權益，是一個亟待解決的現(xiàn)實問題。

一、目前自然人流動法律規(guī)制呈現(xiàn)的特征

(一)全球性多邊自然人流動法律規(guī)制阻滯不前

世界貿(mào)易組織(以下簡稱“WTO”)是目前世界上成員(國家和地區(qū))數(shù)量最多的全球性貿(mào)易組織，囊括了世界上主要的國際貿(mào)易進出口國家和地區(qū)。WTO《服務貿(mào)易總協(xié)定》明確將自然人流動列為第四種國際服務貿(mào)易方式，該協(xié)定與成員的具體承諾構成了自然人流動全球性多邊規(guī)則的主要內(nèi)容?！斗召Q(mào)易總協(xié)定》確立了通過談判逐步實現(xiàn)自然人流動自由的機制，并于2020年啟動第一輪服務貿(mào)易談判，構成多哈回合談判的重要組成部分[2]。但遺憾的是，由于多種因素的影響，多哈回合談判一直未能取得實質(zhì)性進展，自然人流動全球性多邊法律規(guī)則建設也沒有取得新進展。

(二)區(qū)域性自然人流動法律規(guī)制發(fā)展迅速

隨著多邊貿(mào)易談判受阻，越來越多的國家轉(zhuǎn)向區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。據(jù)WTO統(tǒng)計，1995年世界上生效的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定共計56項，截至2021年10月15日，生效的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定增加至350項[3]。自然人流動作為一種國際服務貿(mào)易方式，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定對其進行了規(guī)制，并呈現(xiàn)出相應特征。

1.形式上越來越專門化。《服務貿(mào)易總協(xié)定》正文并沒有對自然人流動進行專門規(guī)制，而《關于GATS協(xié)定項下提供服務的自然人流動的附件》[4]可以視為《服務貿(mào)易總協(xié)定》對自然人流動問題的專門規(guī)制，但區(qū)域貿(mào)易協(xié)定顯然表現(xiàn)得更為明顯。近年來，越來越多區(qū)域貿(mào)易協(xié)定以專章或?qū)ｉT協(xié)定的方式對自然人流動進行規(guī)范。如《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》第十章、附件十和附件十一明確了自然人臨時入境承諾和自然人臨時雇傭入境承諾[5]。《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》[6]、《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(RCEP)[7]等亦對自然人流動設專章進行規(guī)范。

2.內(nèi)容上越來越細致?！蛾P于GATS協(xié)定項下提供服務的自然人流動的附件》僅4條，其內(nèi)容主要是對協(xié)定的適用范圍進行規(guī)定，并引入了談判機制。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定下的條款不僅數(shù)量更多，內(nèi)容也更加廣泛、深入、具體。以《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》為例，該協(xié)定第九章專門針對自然人臨時移動問題，此章共9條，內(nèi)容涉及定義、范圍、配偶及家屬、準予臨時入境、自然人臨時移動具體承諾表、處理申請、透明度、合作、爭端解決。

3.自由化、便利化程度越來越高。相比WTO成員的具體承諾，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則和承諾呈現(xiàn)以下特點：市場準入程度不斷提高，與商業(yè)存在關聯(lián)的緊密度減弱，貿(mào)易便利化條款不斷增多。2008年的《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》在自然人流動問題上比《服務貿(mào)易總協(xié)定》有明顯改進，具體表現(xiàn)為：對自然人類型作了細致劃分與明確界定，包括商務訪問者、合同服務提供者、公司內(nèi)部流動人員、技術工人、機器設備配套維修和安裝人員五類；具體承諾中的限制性條件得到改進，所體現(xiàn)的自然人流動自由水平有所提升；擴大承諾范圍，增加臨時雇傭入境承諾；移民手續(xù)更便利，新增假期工作機制安排等[8]。

(三)國內(nèi)自然人流動法律規(guī)制仍是主要淵源

目前，國際條約對自然人流動的法律規(guī)制有限，調(diào)整自然人流動的法律規(guī)則仍以國內(nèi)法為主，國內(nèi)法是自然人流動法律的主要淵源。自然人流動的社會關系復雜，既包括作為平等主體的輸出國勞工招募企業(yè)與輸入國雇傭單位間的社會關系，也包括勞動者與雇傭單位間的勞動關系，還包括輸出國與輸入國對自然人流動的干預管理關系，所涉及的法律主要包括民商法、勞動法、經(jīng)濟法。我國有關自然人流出的國內(nèi)法主要是國務院行政法規(guī)《對外勞務合作管理條例》，該條例的立法主旨體現(xiàn)為：規(guī)范對外勞務合作，保障勞務人員的合法權益，促進對外勞務合作健康發(fā)展[9]。對外勞務合作與自然人流動雖然是兩個概念，但彼此交融、密切相關[10]。我國有關自然人流入的國內(nèi)法主要有《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》。此外，《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》《中華人民共和國對外貿(mào)易法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法實施條例》等法律中亦包含關于自然人流動的法律規(guī)則。

二、“一帶一路”背景下自然人流動法律規(guī)制的發(fā)展現(xiàn)狀

“一帶一路”建設時間不長，沒有專門的協(xié)定對自然人流動進行規(guī)范。目前“一帶一路”共建國主要分為三類。第一類是WTO成員。區(qū)域內(nèi)大部分國家與我國同為WTO成員，如日本、韓國、印度等，適用《服務貿(mào)易總協(xié)定》中有關自然人流動的規(guī)定。第二類是自由貿(mào)易協(xié)定的締約方。目前我國已與區(qū)域內(nèi)少數(shù)國家和組織簽訂了自由貿(mào)易協(xié)定，建立了自由貿(mào)易區(qū)，如RCEP自貿(mào)區(qū)、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)、中國—新加坡自由貿(mào)易區(qū)、中國—巴基斯坦自由貿(mào)易區(qū)、中國—柬埔寨自由貿(mào)易區(qū)等[11]。自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)適用比WTO規(guī)則更優(yōu)惠、自由程度更高的自然人流動制度。第三類是非WTO成員。區(qū)域內(nèi)仍有不少國家尚未加入WTO，如哈薩克斯坦、土庫曼斯坦、烏茲別克斯坦、阿塞拜疆、巴林、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、敘利亞等，這些國家不受《服務貿(mào)易總協(xié)定》的約束，其對自然人流動的規(guī)范主要是各國國內(nèi)法，存在流動障礙。

(一)WTO成員具體承諾水平不高

我國與其他WTO成員共同適用WTO規(guī)則?！斗召Q(mào)易總協(xié)定》對自然人流動的規(guī)定主要是框架性規(guī)定，具體的實質(zhì)內(nèi)容則體現(xiàn)在各成員的具體承諾或協(xié)定中?！蛾P于自然人流動問題談判的決議》規(guī)定，烏拉圭回合談判結(jié)束后，應開展進一步的自然人流動談判，以取得更高水平的具體承諾[12]。1996年談判結(jié)束，僅澳大利亞、加拿大、歐共體、印度、挪威、瑞士改善了原承諾內(nèi)容。之后由于WTO多邊談判受阻，各成員的自然人流動具體承諾就維持在當年的水平。

總體來說，WTO成員的承諾水平普遍不高，主要呈現(xiàn)出四大特征。一是以水平承諾為主且限制較多?！斗召Q(mào)易總協(xié)定》具體承諾包括水平承諾和部門承諾。WTO成員有關自然人流動的承諾以水平承諾為主，部門承諾較少。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織秘書處的一份分析報告顯示，發(fā)達國家對自然人流動作出承諾的服務部門在總承諾服務部門中僅占50%，發(fā)展中國家作出承諾的服務部門占比則低至11%[13]119，這意味著半數(shù)以上的服務部門沒有對自然人流動作出任何承諾。且自然人流動水平承諾中的限制性條件較多，包括規(guī)定數(shù)量配額、要求通過經(jīng)濟需求測試、滿足預先雇傭條件等。二是部門承諾采用肯定清單模式。所謂肯定清單模式，指WTO成員將承諾適用市場準入和國民待遇的部門以及措施列入具體承諾表。這意味著在廣闊的非承諾領域，WTO成員不承擔給予市場準入和國民待遇的義務。在作出承諾的服務部門里，WTO成員對自然人流動的承諾大多為“不作承諾”或“除……之外，不受約束”，這是實質(zhì)性的肯定清單。三是準入的人員多為高技術人才，且大多與商業(yè)存在掛鉤。據(jù)WTO秘書處統(tǒng)計，WTO成員承諾準入的自然人大多為高級專業(yè)人員或高級管理人員。在400項有關自然人流動的市場準入承諾中，涉及高級管理人員、經(jīng)理和專家的有277項，占比高達70%[13]121。發(fā)展中國家擁有的大量中低技術勞動力被排除在準入之列。自然人流動準入與作為第三種服務貿(mào)易方式的商業(yè)存在掛鉤。依據(jù)相關研究對400項自然人流動準入承諾進行的統(tǒng)計，準予公司內(nèi)部流動的承諾有168項，占比達42%[13]122。而擁有大量海外直接投資、以商業(yè)存在方式開展國際服務貿(mào)易的國家主要是發(fā)達國家。四是術語、定義模糊。如短期流動、自然人流動服務提供者、經(jīng)濟需求測試之類的概念在承諾表中時有出現(xiàn)，但是WTO成員對于這些術語或概念沒有達成共識，在承諾中又沒有明確界定，這便增大了各成員的自由裁量權，帶來了適用上的不確定性。

(二)區(qū)域性協(xié)定下的制度不完善

區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定的服務自由程度雖然高于《服務貿(mào)易總協(xié)定》，但通過對幾個典型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定如加拿大與歐盟的《綜合性經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》(CETA)以及《跨太平洋伙伴關系協(xié)議》(TPP)進行分析，可以發(fā)現(xiàn)在自然人流動問題上，各國并沒有在國內(nèi)勞動力移民法律制度的基礎上有更多突破。我國與新加坡、柬埔寨、東盟等“一帶一路”共建國或國際組織締結(jié)了區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，適用比WTO更優(yōu)惠、更便利的制度，但仍存在術語使用不一致、結(jié)構安排不統(tǒng)一、具體內(nèi)容不協(xié)調(diào)、主體范圍存在局限、具體承諾與商業(yè)存在掛鉤現(xiàn)象較嚴重等問題。

(三)國內(nèi)自然人流動制度壁壘普遍存在

“一帶一路”共建國對自然人流動的規(guī)制主要表現(xiàn)為單邊法律制度，即國內(nèi)法。即使已加入WTO，或簽署了自由貿(mào)易協(xié)定，各國對自然人流動的規(guī)制仍以國內(nèi)法為主。為了維持國內(nèi)勞動力就業(yè)水平，降低外國服務輸入帶來的消極影響，防止本國人才流失，自然人流動的輸入國和輸出國都可能對自然人流動設置壁壘[14]。自然人流動輸出國通常會對本國涉外勞務輸出招募機構或中介機構進行規(guī)制，限定其經(jīng)營資格，規(guī)范其經(jīng)營行為，明確其法律責任。輸出國管理上的混亂可能會阻礙本國勞動力的順利輸出。自然人流動輸入國對外國勞動力輸入的限制主要表現(xiàn)為三種情形：一是對自然人流動市場準入的限制性規(guī)定，即通過數(shù)量限制、停留期限、經(jīng)濟需求測試等規(guī)定限制服務提供者以自然人存在的方式向本國提供服務；二是制定嚴格的自然人出入境簽證制度，他國自然人若想合法進入本國必須滿足相應的簽證條件，獲得就業(yè)簽證，而嚴苛、復雜的簽證制度可能成為阻礙外國勞動力合法進入本國的壁壘；三是自然人進入輸入國后面臨的各類限制性規(guī)定，具體表現(xiàn)在就業(yè)、居留等方面，輸入國通常會將自然人進行分類規(guī)制，依據(jù)自然人的技術水平、工作能力與經(jīng)驗、本國勞動力可替代水平等，適用不同的就業(yè)或居留規(guī)定。

三、“一帶一路”背景下自然人流動法律規(guī)制的發(fā)展契機

(一)“一帶一路”建設拉動了自然人流動法律規(guī)制發(fā)展的需求

貿(mào)易暢通是共建“一帶一路”的重要內(nèi)容。共建“一帶一路”促進了沿線國家和地區(qū)貿(mào)易投資自由化和便利化，降低了交易成本和營商成本，促進了不同國家與地區(qū)之間的貿(mào)易發(fā)展。有學者基于我國海關的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，通過實證研究得出“一帶一路”倡議的提出顯著促進了我國對“一帶一路”沿線國家的出口增長[15]的結(jié)論。還有學者通過對“一帶一路”沿線亞歐國家的貿(mào)易便利化水平測算，得出結(jié)論：“一帶一路”沿線亞歐國家之間的貿(mào)易潛力巨大，貿(mào)易便利化水平的提升可以進一步擴大貿(mào)易潛力[16]。

我國與“一帶一路”沿線國家服務貿(mào)易實現(xiàn)了穩(wěn)步發(fā)展。2017年，我國與沿線國家服務貿(mào)易進出口總額達到977.6億美元，同比增長18.4%，占我國服務貿(mào)易總額的14.1%，比2016年提高1.6個百分點[17]。我國與“一帶一路”沿線國家之間的自然人流動亦穩(wěn)步發(fā)展，據(jù)統(tǒng)計，在2019年我國派出勞務人員數(shù)量排名前十的國家和地區(qū)中，“一帶一路”沿線國家或地區(qū)占多數(shù)，包括中國澳門、中國香港、新加坡、印度尼西亞、沙特阿拉伯、老撾、巴基斯坦[18]。

法律以社會關系為調(diào)整對象，自然人流動法律規(guī)制以自然人流動的社會關系為調(diào)整對象。自然人流動的社會關系指因自然人流動所產(chǎn)生的各類社會關系，主要包括自然人流動時發(fā)生的相關私人主體間的橫向自然人流動關系，以及國家在干預自然人流動時發(fā)生的縱向自然人流動管理關系。自然人流動的發(fā)展導致相關社會關系更加復雜多樣，產(chǎn)生了進一步發(fā)展自然人流動法律制度的需求。

(二)“一帶一路”建設為自然人流動法律規(guī)制的發(fā)展提供了更好的環(huán)境

政策溝通是共建“一帶一路”的重要保障，是形成攜手共建行動的重要先導。“一帶一路”倡議自提出以來，多個專業(yè)領域的對接與合作都在有序推進?！丁耙粠б宦贰睌?shù)字經(jīng)濟國際合作倡議》《阿斯塔納“一帶一路”稅收合作倡議》《關于進一步推進“一帶一路”國家知識產(chǎn)權務實合作的聯(lián)合聲明》等合作倡議、行動計劃、聯(lián)合聲明先后簽署，意味著在“一帶一路”建設框架下，數(shù)字絲綢之路建設、標準化合作、稅收合作、法治合作等專業(yè)領域均實現(xiàn)了合作。這些專業(yè)領域合作機制的搭建得益于“一帶一路”建設的大背景，同時也對其他領域的合作有很好的示范效應，為“一帶一路”共建國之間自然人流動法律合作機制的構建提供了很好的環(huán)境。

四、“一帶一路”框架下自然人流動合作模式及構想

(一)“一帶一路”框架下自然人流動合作模式

“一帶一路”共建國數(shù)量眾多，經(jīng)濟發(fā)展程度、市場開放程度、民眾認知程度以及與我國已有經(jīng)貿(mào)合作的程度不一。因此，應區(qū)別對待，采取不同類型的自然人流動合作模式。

第一類是便利入境制度。這種模式不涉及市場準入問題，亞太經(jīng)濟合作組織推行的便利商務訪客入境的商務旅行卡制度就是這種模式。我國可利用現(xiàn)有的多邊合作機制，如上海合作組織、大湄公河次區(qū)域經(jīng)濟合作、中亞區(qū)域經(jīng)濟合作等，在這些區(qū)域內(nèi)構建便利入境制度。

第二類是服務貿(mào)易總協(xié)定模式。該模式仿照《服務貿(mào)易總協(xié)定》的體例，但在有些方面體現(xiàn)出差異性。形式上設有專門的自然人流動章節(jié)，條款豐富。內(nèi)容上主體更廣泛、程序更便捷、機制更完善。這種模式是當前區(qū)域貿(mào)易協(xié)定比較常見的做法，我國與擬簽訂綜合性服務貿(mào)易協(xié)定的國家可沿用這種模式對自然人流動進行規(guī)范。

第三類是雙邊勞動力協(xié)定。雙邊勞動力協(xié)定是兩國之間締結(jié)的關于勞動力流動的全方面協(xié)定，涉及招募、入境、就業(yè)、福利、返回等諸多問題。這類協(xié)定全面、細致，能較好地保障勞動者的權利。但是，因涉及問題比較復雜敏感，通常難以達成。我國可以與少數(shù)國家采用這種模式。

第四類是自然人流動協(xié)定。這種協(xié)定因其適用范圍只涉及臨時勞動力流動，且主要規(guī)范臨時入境權和臨時居留權，不涉及永久性勞動力流動，不規(guī)范招募、福利、就業(yè)、返回等敏感問題，因此比傳統(tǒng)的雙邊勞動力協(xié)定更容易達成。相比目前常見的在服務貿(mào)易協(xié)定下設專章規(guī)范自然人流動的做法，專門的自然人流動協(xié)定可以擺脫服務貿(mào)易協(xié)定的束縛，從而實現(xiàn)與商業(yè)存在脫鉤，適用范圍更廣泛，可涉及服務提供者以外的其他人。這種模式可以成為我國與“一帶一路”沿線國家間自然人流動的主要模式，在“一帶一路”區(qū)域內(nèi)進行推廣。

(二)自然人流動協(xié)定構想

筆者認為，“一帶一路”框架下的自然人流動協(xié)定可以包括8個方面的內(nèi)容。一是適用范圍。適用范圍限于某締約國自然人為開展國際貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、投資活動臨時入境及居留于另一締約國，不適用基于永久性目的的就業(yè)、公民身份、居留等方面。二是主體制度。主體的涵蓋范圍應更廣泛，不能局限于服務貿(mào)易提供者，應涵蓋開展國際貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、投資的所有自然人，明確將東道國公司雇傭人員納入主體范疇。應對重要主體進行明確界定，除商業(yè)訪客、公司內(nèi)流動者、合同服務提供者，還應包括技術工人、機器設備配套維修和安裝人員、傳統(tǒng)特色職業(yè)從業(yè)人員等。三是權利與例外制度。賦予主體臨時入境權和臨時居留權，明確這兩項權利的具體內(nèi)容；建立例外制度，包括一般例外、安全例外和緊急保障措施等。四是具體承諾。承諾表構成自然人流動協(xié)定的重要組成部分，建議采取否定清單模式。五是貿(mào)易便利制度。設計透明的網(wǎng)上公開與處理程序、快捷申請程序以及便捷的特別簽證等。六是國內(nèi)規(guī)制。為避免有關資格要求和程序規(guī)定構成不必要的壁壘，應建立適當機構，建立必要的紀律。七是承認制度。締約方通過協(xié)議或安排承認在特定國家獲得的教育或經(jīng)歷、滿足的要求以及被授予的許可和證明等。八是建立運行機制，包括管理機制、談判機制、爭端解決機制等。