金融科技風險的介入型治理：一個本土化的視角

袁 康

(武漢大學 法學院，湖北武漢 430072)

隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等底層技術的加速迭代以及在各類金融業(yè)務場景的廣泛應用，以信息技術和金融業(yè)務深度融合為本質(zhì)特征的金融科技取得了蓬勃的發(fā)展，并成為金融行業(yè)創(chuàng)新和轉(zhuǎn)型的重要驅(qū)動。移動支付、網(wǎng)絡借貸、大數(shù)據(jù)征信等金融科技的普及，以及金融科技領域活躍的投資并購活動，使得中國在全球金融科技版圖中占據(jù)了重要地位。(1)參見KPMG, The Pulse of Fintech 2018: Biannual Global Analysis of Investment in Fintech, Feb. 2019.目前中國已經(jīng)成為金融科技發(fā)展最迅速、創(chuàng)新最活躍、應用最廣泛的國家之一。(2)參見AIF, Zhejiang University, Cambridge Center for Alternative Finance, 2018 Global Fintech Hub Report: The Future of Finance is Emerging: New Hubs, New Landscapes, see https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2018-ccaf-global-fintech-hub-report-eng.pdf.然而在日新月異的技術創(chuàng)新下，對金融科技的盲目推崇以及不斷出現(xiàn)的風險事件，折射出當前金融科技風險防范的意識淡薄和制度缺失。探索金融科技風險的法律治理，以完備的法律制度有效規(guī)制和防范金融科技創(chuàng)新的各類風險，實現(xiàn)技術創(chuàng)新和風險防范之間的平衡與協(xié)調(diào)，成為金融科技行業(yè)健康發(fā)展的基本前提和重要保障。對中國而言，反思當前風險治理模式與路徑的不足，充分挖掘本土資源以構(gòu)建金融科技風險的本土化法律治理體系，也是進一步完善與金融科技創(chuàng)新相適應的金融法制的現(xiàn)實需求。

一、金融科技風險的理論解構(gòu)與現(xiàn)實隱憂

金融科技是指通過科技工具的變革推動金融體系的創(chuàng)新，形成對金融市場和金融服務供給產(chǎn)生重大影響的新業(yè)務模式、新技術應用、新產(chǎn)品服務。(3)參見Financial Stability Board, Financial Stability Implications from Fintech: Supervisory and Regulatory Issues that Merit Authorities’ Attention, 27 June, 2017.金融科技具有豐富的潛在應用場景，底層技術的指數(shù)級增長和加速迭代，使得金融科技能夠更加深度地與金融基礎設施、金融業(yè)務流程相結(jié)合，廣泛應用于金融行業(yè)和交易領域，進一步優(yōu)化信息不對稱、交易成本以及信用等金融市場固有難題的解決方案。然而正如硬幣之兩面，金融科技在給金融市場提質(zhì)增效的同時，其自身也蘊含著不可忽視的風險。

(1)道德風險。技術本身是中性的，但技術研發(fā)和應用的過程卻不可避免地會受到相應主體的干預和影響，金融科技公司和金融機構(gòu)的利益訴求和價值觀念會不可避免地隨著代碼一起封裝進特定的金融科技之中。雖然金融科技在很大程度上能夠克服和消解信息不對稱帶來的市場欺詐，但是在金融科技應用過程中也有可能因金融科技的研發(fā)者和應用者出于自身利益的考量而做出背離誠信的行為。金融科技公司借助“技術黑箱”，實施未經(jīng)許可搜集使用用戶數(shù)據(jù)、設置不公平算法等侵害金融消費者利益的行為，依托金融科技興起的新型交易方式也可能因信息披露不充分和適當性管理不完善而成為市場欺詐的溫床，從而滋生新型的道德風險。(4)參見袁康、鄧陽立：《道德風險視域下的金融科技應用及其規(guī)制》，載《證券市場導報》2019年第7期。

(2)技術風險。金融科技自身的技術屬性，決定了其因技術不完備和脆弱性而難以完全消除技術風險，而金融科技在研發(fā)、應用、運行、維護的流程中又因為涉及到諸多技術能力參差不齊的主體從而難免形成技術漏洞。同時，金融科技也可能因其底層技術的負面效應或技術特征而存在脆弱性，從而產(chǎn)生技術風險。金融科技的技術不完備屬性和網(wǎng)絡安全威脅等固有缺陷，以及算法黑箱和數(shù)據(jù)即時處理等技術特征，都可能成為誘致技術風險的重要原因。

(3)法律風險。金融科技的應用會催生新型金融交易模式和全新的權利義務結(jié)構(gòu)，由于法律制度的滯后性和不完備性，容易造成金融科技創(chuàng)新與法律制度運行之間的不適應與不協(xié)調(diào)。在金融行業(yè)嚴格的準入管制下，金融科技公司在未取得相應的金融業(yè)務許可的情況下無法直接將金融科技投入應用，(5)例如中國金融科技行業(yè)領軍企業(yè)之一的京東金融(北京京東金融科技控股有限公司)更名為京東數(shù)科(京東數(shù)字科技控股有限公司)，雖然對外宣傳口徑為公司戰(zhàn)略調(diào)整，但實際背景是北京市對于非金融企業(yè)在公司名稱或經(jīng)營范圍中“金融、金服、基金”等用詞進行清理整頓。而金融科技公司在金融法律體系中主體地位和權利義務尚不明確，其參與金融活動將可能面臨法律評價上的不確定性。同時，金融科技的應用會對傳統(tǒng)金融交易模式進行改造，在法律制度和監(jiān)管規(guī)則未及時更新的情況下，金融科技的應用也會存在一定的合規(guī)風險。另外，技術和業(yè)務高度融合的金融科技在應用過程中，一旦出現(xiàn)技術失靈而導致金融消費者利益損害，往往很難將法律責任在技術主體和業(yè)務主體之間實現(xiàn)清晰界分，從而容易導致法律責任承擔的困擾。

(4)系統(tǒng)性風險。金融科技的應用對宏觀金融穩(wěn)定也會產(chǎn)生巨大的潛在影響。(6)參見FSB，F(xiàn)inancial Stability implications from FinTech: Supervisory and Regulatory Issues that Merit Authorities’ Attention, Jun.2017.金融科技公司在目前尚游離在金融監(jiān)管的灰色地帶，導致了其風險控制能力欠缺卻又積極從事冒險行為的內(nèi)在屬性。與此同時金融科技的應用模式也給系統(tǒng)性風險的生成和傳導提供了土壤和路徑：一方面金融科技往往都是基于互聯(lián)網(wǎng)技術和網(wǎng)絡系統(tǒng)得以實現(xiàn)，一旦任何環(huán)節(jié)因技術故障或惡意攻擊而出現(xiàn)問題，將導致整個體系的失靈和風險；另一方面金融科技需要與傳統(tǒng)金融行業(yè)普遍聯(lián)通，業(yè)務失敗或技術失靈的個體風險，也極易產(chǎn)生多米諾骨牌效應或羊群效應傳導至整個金融體系。當金融科技因高速發(fā)展和規(guī)模巨大而取得市場重要性，或者傳統(tǒng)金融機構(gòu)普遍依賴特定金融科技的技術供應時，都會存在引發(fā)系統(tǒng)性風險并危害金融穩(wěn)定的可能性。(7)參見李敏：《金融科技的系統(tǒng)性風險：監(jiān)管挑戰(zhàn)及應對》，載《證券市場導報》2019年第2期。

從系統(tǒng)論的視角來看，金融科技的諸類風險的生成機理有著其內(nèi)在的連續(xù)性和層次性。金融科技的本質(zhì)是科技與金融的深度融合，具有信息技術和金融業(yè)務的雙重屬性，但是技術是金融科技的核心內(nèi)容，業(yè)務是金融科技的應用場域，這兩個方面有著不同的風險生成機理和風險樣態(tài)，同時又因兩者的融合而衍生出新的風險形式。因此金融科技風險有本體風險、應用風險與衍生風險三個層次。本體風險是金融科技基于其技術本質(zhì)所產(chǎn)生的風險，是一種靜態(tài)的、孤立的因金融科技自身技術缺陷而產(chǎn)生的風險，主要表現(xiàn)為技術風險。應用風險是金融科技實際應用于金融行業(yè)時所產(chǎn)生的風險，是金融科技作為技術在為金融業(yè)務賦能的過程中因為技術與業(yè)務的互動所產(chǎn)生的動態(tài)的風險，主要表現(xiàn)為道德風險、法律風險。衍生風險則是金融科技投入應用后，因其給金融行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)和風險結(jié)構(gòu)帶來的變革而引起的風險，是一種間接性的次生風險，主要表現(xiàn)為系統(tǒng)性風險。

金融科技發(fā)展方興未艾，市場對金融科技應用于金融行業(yè)保持著旺盛的熱情和期待，然而在中國金融科技發(fā)展過程中爆發(fā)的各類風險事件，折射出了金融科技在為金融行業(yè)賦能并提高金融業(yè)開放和普惠程度的同時也伴生著其特有的風險，在某種程度上也警示著金融科技風險治理的重要性和緊迫性。“光大烏龍指事件”是中國進入金融科技時代初期的標志性風險事件。2013年8月16日，光大證券策略投資部使用的套利策略系統(tǒng)因程序錯誤導致下達了巨量訂單，造成了中國證券市場的大幅波動。光大烏龍指事件其實是量化交易程序缺陷導致的操作風險和市場風險，程序化交易的初衷是通過科技手段提高交易的效率，但卻因技術缺陷導致技術風險，進而經(jīng)由業(yè)務活動傳導至金融市場并引發(fā)金融風險。隨著金融科技的進一步發(fā)展，P2P網(wǎng)貸在中國逐漸興起。從2007年開始，拍拍貸、陸金所、紅嶺創(chuàng)投等各類網(wǎng)貸平臺如雨后春筍般紛紛上線。然而由于缺乏有效的法律監(jiān)管，不少P2P平臺在開展業(yè)務時都出現(xiàn)了異化，(8)參見馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載《法商研究》2013年第5期。有的平臺對借款人信息審核不力導致了不少借款人使用虛假身份信息獲取貸款，同時風控手段和能力不足導致了借款人違規(guī)使用貸款資金且無力償還產(chǎn)生了大量壞賬，還有P2P平臺直接虛構(gòu)借款需求開展“資金池”業(yè)務，吸收社會資金用于對外項目投資或高利貸。P2P網(wǎng)貸的異化，實際上是網(wǎng)貸平臺、借款人等市場主體利用P2P的技術和模式實施的欺詐行為，反映了金融科技在應用過程中的道德風險。而隨著個別平臺的“爆雷”，導致了投資者出現(xiàn)群體性的恐慌，進而引發(fā)P2P行業(yè)的集中擠兌，從而造成了整個行業(yè)系統(tǒng)性風險的爆發(fā)，原本正常經(jīng)營的P2P平臺也因此倒閉。(9)參見汪青松：《論個體網(wǎng)絡借貸系統(tǒng)性風險的法律控制機制》，載《商業(yè)經(jīng)濟與管理》2018年第11期。除了光大烏龍指、e租寶等案件，中國金融科技行業(yè)在發(fā)展過程中互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)金貸、ICO集資詐騙等事件，無不反映了金融科技在應用過程中存在著不可忽視的風險問題。由于金融科技的不當應用所產(chǎn)生的技術風險、道德風險、法律風險和系統(tǒng)性風險，在不同程度上會對金融消費者以及整個金融市場產(chǎn)生沖擊，影響金融體系的正常運行。

金融科技風險的直接后果就是影響交易安全。雖然金融科技能夠以“技術理性”和“數(shù)據(jù)理性”對金融交易進行精確的風險計量和高效的交易執(zhí)行，能夠在一定程度上提升交易的安全性。然而金融科技的不完備性可能在一定程度上影響其穩(wěn)定性和可靠性，容易造成金融交易中的偏差。同時，金融科技在研發(fā)和應用中可能會產(chǎn)生主觀性的漏洞，為金融欺詐和市場操縱提供了空間。這些主觀和非主觀的因素，都有可能導致依托金融科技進行的金融交易面臨不確定性。

金融科技風險也可能通過行業(yè)間傳導和其自身的廣泛應用而影響市場穩(wěn)定。金融科技通常是通過其規(guī)模效應而實現(xiàn)效率的提升，這就意味著金融科技的應用需要滲透到金融交易的各個環(huán)節(jié)且掌握大量數(shù)據(jù)。一旦金融科技運行過程中出現(xiàn)風險，將不可避免地在同行業(yè)間發(fā)生橫向的風險傳導，以及在交易流程中的縱向傳導，從而導致風險的擴大。同時，金融科技公司和應用金融科技的金融機構(gòu)有可能因為金融科技的高度滲透而取得系統(tǒng)重要性地位，由互聯(lián)網(wǎng)建立起來的金融關系網(wǎng)絡使互聯(lián)網(wǎng)金融的系統(tǒng)性風險不僅具有復雜、傳染快、波及廣等基本特征,而且具有“太多連接而不能倒”以及“太快而不能倒”的新的表現(xiàn)形式。(10)參見許多奇：《互聯(lián)網(wǎng)金融風險的社會特性與監(jiān)管創(chuàng)新》，載《法學研究》2018年第5期。并且金融科技的“長尾客戶”多為弱勢群體，一旦風險爆發(fā)將對金融市場的整體穩(wěn)定也會產(chǎn)生巨大沖擊。(11)參見趙鷂：《Fintech的特征、興起、功能及風險研究》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第9期。

此外，金融科技風險將對金融消費者權益保護造成新的挑戰(zhàn)。一方面，金融科技并未改變金融交易的本質(zhì)，金融消費者權益在金融科技時代同樣面臨著傳統(tǒng)金融市場上的各類侵害，而另一方面金融科技風險也將給金融消費者帶來新的問題。例如依托互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)的金融科技，會帶來金融消費者個人信息安全的隱患，有可能會出現(xiàn)個人信息數(shù)據(jù)泄露或被濫用的情況。金融科技的網(wǎng)絡安全問題，也可能會危及金融消費者的資產(chǎn)安全。(12)例如由于智能合約漏洞導致數(shù)字貨幣資產(chǎn)被黑客轉(zhuǎn)移的The DAO事件。還有就是金融交易流程的電子化、數(shù)據(jù)化會導致侵權行為的隱蔽化，造成金融消費者權利救濟面臨更大的困難。

二、探索與搖擺：金融科技風險法律治理的三種路徑

面對金融科技風險的泛化，法律治理的重要性得到了高度重視。通過法律制度限定金融科技創(chuàng)新的范圍和限度，將創(chuàng)新程度和應用領域限定在風險可控的范圍之內(nèi)，同時約束金融科技創(chuàng)新主體的行為，將風險防范的底線原則貫穿在金融科技研發(fā)和應用的始終，確保負責任的金融科技創(chuàng)新，并且明確金融科技創(chuàng)新的監(jiān)管體系和監(jiān)管標準，以對金融科技應用實施有效監(jiān)管，成為了治理金融科技風險的可行路徑。有學者認為金融科技是金融業(yè)發(fā)展中的正?，F(xiàn)象，應當按照金融業(yè)務本質(zhì)實施監(jiān)管，即對金融科技風險的法律治理無需脫離傳統(tǒng)金融風險治理的路徑。(13)參見李文紅、蔣則沈：《金融科技發(fā)展與監(jiān)管：一個監(jiān)管者的視角》，載《金融監(jiān)管研究》2017年第3期。而更多的學者是認為金融科技有著特殊的風險機理，需要進行特殊的治理安排。(14)參見周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉(zhuǎn)變》，載《法學研究》2018年第5期。在金融科技風險治理的中國實踐中，由于對金融科技風險認知和金融監(jiān)管法律制度的滯后，金融科技風險法律治理依然處在不斷的探索與搖擺之中。由于中國金融科技行業(yè)起步較早且發(fā)展迅速，市場實踐不斷倒逼監(jiān)管治理對金融科技風險予以回應。雖然中國目前并未專門針對金融科技進行立法，但監(jiān)管部門積極地開展相應監(jiān)管規(guī)則的制定，逐漸形成了金融科技風險法律治理的制度體系。在此過程中針對不同業(yè)務屬性、市場規(guī)模、風險類型的金融科技及其應用，形成了三種不同的法律治理路徑。

(1)壓制型路徑。對于以金融科技創(chuàng)新為名，但實際上卻沖擊著金融市場正常秩序且有較大損害金融消費者合法權益可能性的市場實踐，中國監(jiān)管部門采取了堅決禁止的態(tài)度。2013年中國金融監(jiān)管部門聯(lián)合發(fā)布《關于防范比特幣風險的通知》，認定比特幣不是由貨幣當局發(fā)行、不具有法償性和強制性，只是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用，并且禁止金融機構(gòu)和支付機構(gòu)開展與比特幣相關的業(yè)務。(15)參見《中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會關于防范比特幣風險的通知》(銀發(fā)〔2013〕289號)。中國人民銀行等部委于2017年發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，將代幣發(fā)行融資定義為“未經(jīng)批準非法公開融資”的行為，禁止各類代幣發(fā)行融資活動，并明確了代幣發(fā)行融資中使用的虛擬貨幣不具有與貨幣同等的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。同時該公告還禁止各類代幣融資交易平臺從事法定貨幣與虛擬貨幣的兌換服務，不得為虛擬貨幣提供定價和信息中介服務。(16)參見《中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，2017年9月4日。這種壓制型法律治理路徑，以否定性評價的方式禁止相關金融科技業(yè)務，在源頭上阻斷了金融科技風險的生成與傳導，具有立竿見影的風險治理效果。然而卻有可能因為絕對的禁止而抑制了金融科技創(chuàng)新的空間和可能性，對于金融科技的發(fā)展造成一定程度的阻礙。

(2)放任型路徑。對于金融機構(gòu)應用金融科技開展的金融業(yè)務創(chuàng)新，由于其處在有效的金融監(jiān)管范圍之內(nèi)且風險可控，因此對這類金融科技風險主要依托傳統(tǒng)金融監(jiān)管體系予以治理，并未對其進行特殊的法律制度安排，因而具有一定的放任色彩。例如對于智能投顧、大數(shù)據(jù)征信等金融科技在金融市場的應用，監(jiān)管部門并未專門出臺監(jiān)管規(guī)則，只是在金融業(yè)務規(guī)則中適當提示風險并適度規(guī)范。中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、國家外匯管理局在2018年出臺的《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》中只要求智能投顧業(yè)務須取得投資顧問資質(zhì)，非金融機構(gòu)不得借助智能投資顧問超范圍經(jīng)營或變相開展資產(chǎn)管理業(yè)務，并要求金融機構(gòu)向監(jiān)管部門報備人工智能模型的主要參數(shù)及資產(chǎn)配置的主要邏輯，還要求金融機構(gòu)對于因算法同質(zhì)化、編程設計錯誤等算法模型缺陷或系統(tǒng)異常導致羊群效應并影響金融市場穩(wěn)定運行時應及時采取人工干預措施，強制調(diào)整或終止人工智能業(yè)務。(17)參見《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》(銀發(fā)〔2018〕106號)。對于大數(shù)據(jù)征信，中國政府除了在個人信息保護方面予以適當規(guī)范外，基本上也持支持和放任的態(tài)度。(18)參見《國務院促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》(國發(fā)〔2015〕50號)、《國務院辦公廳關于加強個人誠信體系建設的指導意見》(國辦發(fā)〔2016〕98號)。盡管此種放任路徑并未對金融科技創(chuàng)新予以全面規(guī)制，但依托現(xiàn)有金融監(jiān)管體系對應用金融科技的創(chuàng)新業(yè)務進行監(jiān)管，能夠起到風險防范的效果。然而由于這種法律治理路徑是將金融科技創(chuàng)新應用限定在已獲得業(yè)務許可的金融機構(gòu)范圍內(nèi)，對于金融科技企業(yè)的監(jiān)管不足，容易限制金融科技企業(yè)的創(chuàng)新，并存在對金融體系外的風險治理乏力的問題。

(3)回應型路徑。對于發(fā)展初期野蠻生長的金融科技和互聯(lián)網(wǎng)金融，在風險事件爆發(fā)后監(jiān)管部門會進行“亡羊補牢”式的制度回應。這種回應往往發(fā)生在前期缺乏有效監(jiān)管，但在該行業(yè)發(fā)展過程中風險不斷累積形成了比較緊迫的監(jiān)管需求的情況之下。例如P2P行業(yè)發(fā)展中暴露出了巨大的風險后，監(jiān)管部門從2016年起對P2P行業(yè)開始加強監(jiān)管，出臺《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》，要求P2P平臺回歸網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)的定位，不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，并且需要承擔信息披露責任且不能承擔借貸違約風險，此外還對平臺進行備案管理，明確其業(yè)務規(guī)則和風險管理規(guī)則。(19)參見《網(wǎng)絡信貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》(中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室令2016年第1號)。此外，銀監(jiān)會還對網(wǎng)絡借貸資金存管、信息披露等規(guī)則進一步細化和明確。(20)參見《網(wǎng)絡借貸資金存管業(yè)務指引》(銀監(jiān)辦發(fā)〔2017〕21號)、《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動信息披露指引》(銀監(jiān)辦發(fā)〔2017〕113號)。銀監(jiān)會等14個部委還專門成立P2P網(wǎng)絡借貸風險專項整治工作領導小組，全面排查網(wǎng)貸平臺的風險并進行分類處置，(21)參見《P2P網(wǎng)絡借貸風險專項整治工作實施方案》(銀監(jiān)發(fā)〔2016〕11號)。嚴格執(zhí)行網(wǎng)貸機構(gòu)的整改驗收和備案登記。在2020年，P2P平臺已全部清零并退出歷史舞臺。同樣的，在光大烏龍指事件爆發(fā)后，證監(jiān)會制定《證券期貨市場程序化交易管理辦法(征求意見稿)》(22)參見《中國證監(jiān)會就〈證券期貨市場程序化交易管理辦法(征求意見稿)公開征求意見的通知〉》，2015年10月9日。，對程序化交易業(yè)務予以規(guī)范并加強了證券經(jīng)營機構(gòu)的風險控制。這種回應型法律治理往往發(fā)生在風險暴露之后，是一種事后被動性的法律制度完善。這種路徑一方面確實能夠起到填補制度漏洞和監(jiān)管不足的效果，但另一方面也可能因為風險爆發(fā)后的應激反應，導致監(jiān)管力度過大而陷入過度監(jiān)管的另一個極端，從而抑制金融科技的正常應用及其帶來的積極效果。

盡管我們能從以上三種不同的法律治理路徑上找到某種規(guī)律，即區(qū)分金融科技在金融市場的應用深度、風險程度和影響強度采用不同的治理方式，然而這種規(guī)律只是理論上的歸納，并未在制度上得以確認。事實上，監(jiān)管部門對于金融科技風險的治理目前還具有比較明顯的隨機性，在壓制、放任和回應這三條路徑上游移和搖擺。此種困境的形成，可能有以下幾方面的原因：

首先，金融科技監(jiān)管目標難協(xié)調(diào)。不論金融科技是否在本質(zhì)上改變了傳統(tǒng)金融業(yè)態(tài)，金融科技代表著未來金融發(fā)展的方向已成為業(yè)界共識，大力推動金融科技創(chuàng)新是當前各國的普遍行為，英國、新加坡等國家都在積極地為打造金融科技創(chuàng)新中心提供有利的制度和政策環(huán)境。(23)參見Douglas W. Arner, Janos Barberis, Ross P. Buckley, The Evolution of Fintech: A New Post-crisis Paradigm?, Georgetown Journal of International Law, Vol.47,2015, p.1271.盡管中國的金融科技行業(yè)的迅速發(fā)展主要是基于市場自發(fā)創(chuàng)新，但是政府和監(jiān)管部門在開展行業(yè)規(guī)制和金融監(jiān)管時也不可避免地需要將金融科技行業(yè)發(fā)展納入考量，這就要求為金融科技提供相對寬松友好的監(jiān)管環(huán)境。然而金融監(jiān)管又不能偏離其防范金融風險的基本目標，在金融科技的本體風險、應用風險和衍生風險客觀存在的現(xiàn)實下，又需要審慎地對金融科技進行合理規(guī)制，以確保風險防范目標，這又要求對金融科技的研發(fā)和應用過程予以嚴格監(jiān)管。然而如何實現(xiàn)行業(yè)發(fā)展和風險防范這兩個目標之間有效協(xié)調(diào)，對于監(jiān)管部門而言是個難以克服的問題，正如監(jiān)管部門長期以來在安全與效率間的搖擺循環(huán)周期律一樣，監(jiān)管部門對于金融科技也只能在不斷的嘗試中尋找監(jiān)管目標的動態(tài)平衡，由此就形成了對不同類型和風險狀況的金融科技應用的差別化的監(jiān)管態(tài)度。

其次，金融科技監(jiān)管權力配置不明確。囿于中國當前分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融監(jiān)管體制，各個金融市場細分行業(yè)的金融科技創(chuàng)新應用面臨著不同監(jiān)管部門的監(jiān)管。中國人民銀行對貨幣發(fā)行、支付清算和金融市場基礎設施進行監(jiān)管，并負責宏觀審慎監(jiān)管，銀保監(jiān)會對銀行業(yè)和保險業(yè)金融科技進行監(jiān)管，證監(jiān)會對證券期貨業(yè)的金融科技進行監(jiān)管。除了中央金融監(jiān)管部門之外，地方金融監(jiān)管部門也在各自轄區(qū)對金融科技的行業(yè)發(fā)展和風險治理行使監(jiān)管權力，例如P2P網(wǎng)貸平臺即由地方金融監(jiān)管部門進行監(jiān)管。然而隨著跨行業(yè)、跨市場的金融服務不斷涌現(xiàn)，金融機構(gòu)和金融業(yè)務之間不斷滲透融合，風險形態(tài)和傳染更加復雜，且金融科技的技術復雜性和系統(tǒng)關聯(lián)性又使得金融業(yè)務呈現(xiàn)出更加虛擬和模糊的特點，金融風險更加隱蔽。申言之，建立在機構(gòu)監(jiān)管理念下的傳統(tǒng)金融監(jiān)管體制會造成金融科技監(jiān)管權力的混亂與模糊，在監(jiān)管權力配置不明確且缺乏有效的監(jiān)管協(xié)調(diào)的情況下，會因監(jiān)管政策政出多門而產(chǎn)生監(jiān)管尺度和治理路徑的不統(tǒng)一。

再次，金融科技風險認知不充分。盡管金融科技會加速業(yè)務風險外溢已經(jīng)得到監(jiān)管部門和金融行業(yè)的普遍承認，金融科技的風險屬性也得到了應有的重視，(24)參見李偉：《金融科技發(fā)展與監(jiān)管》，載《中國金融》2017年第8期。但是金融科技風險如何形成、如何傳導、程度多大以及對金融安全與穩(wěn)定會造成多大的沖擊，目前尚未形成一致意見。并且由于金融科技應用的技術創(chuàng)新性和方案多樣性，金融科技風險可能會以超乎業(yè)界預期的方式出現(xiàn)。由于對金融科技風險認知不充分，監(jiān)管部門對于金融科技風險會有不統(tǒng)一和不全面的預期，因此就會選擇不同的監(jiān)管尺度和治理路徑。例如對于P2P網(wǎng)貸一開始采取的是放任型路徑，就是因為監(jiān)管部門并未充分意識到P2P行業(yè)中可能存在巨大的道德風險以及可能衍生出系統(tǒng)性風險，當這些風險爆發(fā)之后才采用回應型路徑予以從嚴監(jiān)管。而對于股權眾籌而言，監(jiān)管部門認為因為信息披露的真實性難題和投資者參與公司治理的難度較大等原因可能會導致投資者會面臨巨大的風險，在未充分考慮大數(shù)據(jù)和區(qū)塊鏈等技術能夠在很大程度上解決上述風險的情況下就以《證券法》上的公開發(fā)行制度為理由予以限制。(25)按照《證券法》第10條公開發(fā)行證券的規(guī)定，股權眾籌因涉及到對不特定對象發(fā)行證券或投資者人數(shù)容易超過200人，因此面臨著公開發(fā)行核準的限制。參見袁康：《資本形成、投資者保護與股權眾籌的制度供給——論我國股權眾籌相關制度設計的路徑》，載《證券市場導報》2014年第12期。對金融科技風險認知的不充分，極大地限制了監(jiān)管部門對于金融科技發(fā)展的想象力，也在一定程度上造成了金融科技監(jiān)管走向了監(jiān)管過度和監(jiān)管不足的兩個極端。

最后，金融科技風險規(guī)制工具不完備。盡管監(jiān)管部門對金融科技風險持有高度的警惕，但是受到風險規(guī)制工具欠缺的局限，監(jiān)管手段仍然相對單一，主要還是通過市場準入對金融科技創(chuàng)新應用進行篩選和控制，并通過備案登記予以持續(xù)監(jiān)督。這種“要么準入，要么禁止”的政策工具容易使金融科技落入非黑即白的僵化評價之中，也會因缺乏持續(xù)監(jiān)管機制和精細化監(jiān)管措施而導致對金融科技風險難以有效應對。事實上除了政策工具之外，信息工具和技術工具都能在金融科技風險治理上發(fā)揮有益作用。信息工具能夠以對私權的最小干預和最低規(guī)制成本進行有效的事前規(guī)制。(26)參見應飛虎、涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，載《中國社會科學》2010年第4期。在金融科技創(chuàng)新過程中信息的生成與流動具有其自身的特點，采用信息工具也可以成為優(yōu)化金融監(jiān)管防范風險的重要途徑。(27)參見謝貴春、馮果：《信息賦能、信息防險與信息調(diào)控：信息視野下的金融法變革路徑》，載《北方法學》2015年第6期。通過對金融科技研發(fā)主體和應用主體課以信息披露義務、推動監(jiān)管部門信息公開并構(gòu)建公共化的信用信息平臺，是借助信息工具進行風險治理的有效手段。(28)例如許多奇教授主張在P2P網(wǎng)貸監(jiān)管領域，不僅要借助信息規(guī)則滿足監(jiān)管獲取信息的需要，而且要實現(xiàn)信息規(guī)制，即要建立監(jiān)管部門、網(wǎng)貸平臺和投資者之間的信息交流機制，從而實現(xiàn)對風險的協(xié)同治理。參見許多奇、唐士亞：《信息視野下的P2P網(wǎng)貸監(jiān)管：從信息規(guī)則到信息規(guī)制》，載《上海政法學院學報(法治論叢)》2018年第5期。面對金融科技的技術本質(zhì)，技術監(jiān)管和監(jiān)管科技的研發(fā)也尚處在摸索階段，(29)參見陳實：《金融科技視野下的技術監(jiān)管挑戰(zhàn)》，載《清華金融評論》2018年第3期。應對金融科技風險的技術工具還未成熟。在這種背景下，監(jiān)管部門工具箱的捉襟見肘也影響了一致且持續(xù)的風險治理路徑的形成。

三、介入型路徑及其本土資源基礎

中國監(jiān)管部門在金融科技風險治理路徑上的搖擺，實際上反映了在平衡行業(yè)發(fā)展與風險防范的基礎上尋找金融科技監(jiān)管最佳實踐的探索與嘗試。盡管治理路徑不盡一致，但從另外一個角度也體現(xiàn)了金融科技風險的復雜和監(jiān)管部門的努力。當前世界金融科技發(fā)展風起云涌，各國監(jiān)管規(guī)則和機制也層出不窮，中國金融科技監(jiān)管和風險治理在廣泛吸收借鑒各國經(jīng)驗的同時，也需要挖掘中國法律治理的本土資源，在探索更加符合金融科技風險特征的治理機制的過程中，形成更具主動性和更為精細化的治理體系，為全球金融科技風險治理貢獻中國方案。

壓制型路徑的過于僵化、放任型路徑的缺乏約束、回應型路徑的過于滯后，都在很大程度上影響著金融科技風險治理的實際效果。從整體來看，目前金融科技風險治理的三種路徑都只是對風險的消極應對，即將風險作為結(jié)果，從外圍對金融科技風險予以防范。但是風險治理絕不僅是預防，而是需要采取積極介入的路徑，結(jié)合風險生成與傳導的內(nèi)在規(guī)律，積極介入到金融科技研發(fā)和應用的各個環(huán)節(jié)，將風險作為對象從內(nèi)部機制上予以調(diào)節(jié)，從而有效地消除和緩釋風險。

所謂介入型治理，是指監(jiān)管部門主動評估和研判金融科技風險，根據(jù)風險生成和傳導的內(nèi)在機理，提前進行精細化的制度安排，消除金融科技應用過程中的風險因素，切斷金融科技風險的傳導路徑，從而實現(xiàn)良好的風險治理效果。介入型治理的特點在于：(1)主動性。在金融科技風險治理過程中，監(jiān)管部門并非被動地應對風險，而是在正確認知風險的基礎上主動地對風險予以調(diào)節(jié)和干預。即風險治理的邏輯不再局限于預防風險和處置風險，而是主動切入風險生成與傳導的流程之中，對風險形成有效的控制。(2)前瞻性。對金融科技風險的積極介入，需要監(jiān)管部門對風險的構(gòu)成和機理有清晰的提前預判，并且準確地把握金融科技市場發(fā)展與法律制度的沖突，進而形成前瞻性的風險治理方案。(3)精細化。介入型治理是由監(jiān)管部門對金融科技風險生成和傳導的重要節(jié)點和關鍵因素進行科學且細致的調(diào)節(jié)，在盡可能減少對金融科技行業(yè)市場活動的干預下以“外科手術式”的精細措施進行風險治理，即不再是采取概括禁止或完全放任的態(tài)度應對風險，而是有意識地深入到風險內(nèi)部進行調(diào)整。

介入型風險治理路徑是中國金融科技行業(yè)不斷發(fā)展和監(jiān)管不斷成熟的背景下的必然選擇。相比于壓制型路徑，以更加開放的監(jiān)管態(tài)度治理金融科技風險，能夠為金融科技的發(fā)展提供機會和空間，有助于在風險控制的同時推動金融科技的市場培育。相比于放任型路徑，以更為積極有效的監(jiān)管規(guī)制提前介入金融科技創(chuàng)新應用的過程，能夠提前識別、預防和處置風險，避免金融科技的盲目應用導致的風險事件，有效保護金融安全和金融消費者權益。相比于回應型路徑，以提前介入的方式治理金融科技風險，即在充分認識和評估金融科技風險的基礎上以合理的政策和制度約束金融科技創(chuàng)新主體的行為，以更加主動的方式去限制高風險、包容和管理可控風險，從而能對市場主體形成正向激勵，起到良好的風險治理效果。(30)參見Andrea Minto, Moritz Voelkerling, Melanie Wulff, Separating Apples from Oranges: Identifying Threats to Financial Stability Originating from Fintech, Capital Markets Law Journal, 2017, Vol.12, No.4, p.428.概言之，介入型風險治理路徑是有效平衡創(chuàng)新與安全、充分協(xié)調(diào)監(jiān)管能動和市場規(guī)律、全面覆蓋金融科技創(chuàng)新流程和風險生命周期的理想方案。

按照介入型風險治理路徑，金融監(jiān)管部門需要從以下幾個方面變革金融科技監(jiān)管的框架和機制。(1)更新監(jiān)管理念。在正確認識金融科技風險的基礎上，從消極避免風險走向積極管理風險，從結(jié)果導向型風險治理走向過程導向型風險治理。既不能因為擔憂風險而“一刀切”地禁止金融科技創(chuàng)新應用，又不能因風險不明顯而無視風險治理放任金融科技盲目創(chuàng)新，而是對于各類金融科技創(chuàng)新應用均應保持主動且審慎的風險控制和持續(xù)監(jiān)管。(2)創(chuàng)新監(jiān)管手段。傳統(tǒng)模式中的市場準入、備案管理等手段固然在防范風險中發(fā)揮著重要作用，但風險并非只是發(fā)生在金融科技創(chuàng)新的入口，而且發(fā)生在金融科技研發(fā)和應用的全過程，因此還應當通過信息披露、技術標準等信息工具和技術工具進行風險治理。同時，還應當依托行業(yè)協(xié)會、金融科技公司和金融機構(gòu)的力量，形成與行政監(jiān)管密切配合的風險治理網(wǎng)絡。(3)明確監(jiān)管重點。金融監(jiān)管應當精細化地介入金融科技風險形成與傳導的過程，找到關鍵性的風險要素和路徑并實施有針對性的干預。金融科技風險，從主觀方面來源于金融科技研發(fā)者和應用者等創(chuàng)新主體，因此需要對其創(chuàng)新行為進行約束，從客觀方面來源于金融科技自身的技術漏洞和在與金融業(yè)務融合過程中的業(yè)務模式，因此需要將金融科技業(yè)務風險納入到監(jiān)管視野之中。

隨著金融科技在全球范圍內(nèi)的興起，各國在大力推動金融科技發(fā)展的同時也不遺余力地探索金融科技風險治理的機制和措施。在中國式金融科技風險治理從壓制、放任和回應的搖擺走向介入型治理的過程中，中國金融市場和金融監(jiān)管發(fā)展所處的特殊階段以及中國特殊的政治經(jīng)濟和法律體制，能夠為金融科技風險治理提供豐富的本土資源。

首先，中國正在進行的金融監(jiān)管改革將為金融科技風險的介入型治理提供堅實的監(jiān)管資源。中國傳統(tǒng)的金融監(jiān)管體制在市場創(chuàng)新活動倒逼下正逐漸發(fā)生變化，金融市場的跨業(yè)合作以及新型金融工具和業(yè)務模式的日益頻繁，導致過去以金融機構(gòu)和行業(yè)作為監(jiān)管對象的傳統(tǒng)體制難以有效應對金融創(chuàng)新帶來的新變化。在此背景下，中國金融監(jiān)管正在積極地從機構(gòu)監(jiān)管走向功能監(jiān)管，一方面監(jiān)管理念開始強調(diào)“實質(zhì)重于形式”和“穿透監(jiān)管”，即更加關注金融活動的業(yè)務實質(zhì)以有效應對日益隱蔽和復雜的金融創(chuàng)新。(31)參見常?。骸墩摗按┩甘健北O(jiān)管與我國金融監(jiān)管的制度變革》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2019年第1期。另一方面金融監(jiān)管體制也在進行積極的調(diào)整，2018年3月銀監(jiān)會與保監(jiān)會合并為銀保監(jiān)會，多頭監(jiān)管格局的優(yōu)化正在進行中。隨著監(jiān)管體制的進一步改革完善，金融監(jiān)管將會更加高效，監(jiān)管部門間的權力配置和職權邊界會更加明確。對金融科技風險的治理而言，監(jiān)管部門的權責將在金融監(jiān)管改革中進一步明晰，監(jiān)管思維和監(jiān)管手段將進一步升級，從而為監(jiān)管部門能夠更加積極、更加主動、更加有效地介入到金融科技風險治理提供有利的保障和支撐。

其次，中國成熟的創(chuàng)新試點經(jīng)驗將為金融科技風險的介入型治理提供靈活的機制資源。在中國改革開放的實踐中，政策試點是在特定范圍內(nèi)進行的先于立法的具有探索和試驗性質(zhì)的改革，是中國政策實施過程中的獨特現(xiàn)象。(32)參見劉偉：《政策試點：發(fā)生機制與內(nèi)在邏輯——基于我國公共部門績效管理政策的案例研究》，載《中國行政管理》2015年第5期。地方政府會根據(jù)上級政府的政策目標，在創(chuàng)新競爭的驅(qū)動下設計本地區(qū)或部門的獨特的政策內(nèi)容或工具，在上級政府或部門的指導下開展政策試驗，隨著試點的深入和取得較好的實效，此種政策試驗會以立法或行政命令的形式在全國范圍內(nèi)推廣。這種政策試點與當前為各國金融科技監(jiān)管普遍認可并采用的“監(jiān)管沙箱”有著異曲同工之妙。發(fā)源于英國的監(jiān)管沙箱，不外乎為可能具有破壞性和眾多風險的金融科技創(chuàng)新提供安全的測試環(huán)境和監(jiān)管試驗區(qū)，(33)參見柴瑞娟：《監(jiān)管沙箱的域外經(jīng)驗及其啟示》，載《法學》2017年第8期。其本質(zhì)正是在于為金融科技創(chuàng)新提供先行先試的機制和環(huán)境。而中國的創(chuàng)新試點，例如自由貿(mào)易區(qū)、自主創(chuàng)新試驗區(qū)、注冊制等試點經(jīng)驗，都是在規(guī)定的范圍內(nèi)給予一定程度的寬松與便利，并且能夠?qū)L險限定在一定的范圍內(nèi)，完全具有應用于金融科技領域的可能性。這種創(chuàng)新試點經(jīng)驗實際上為中國式的監(jiān)管沙箱制度提供了充分的政策依據(jù)和經(jīng)驗基礎。(34)參見陳志峰、錢如錦：《我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管機制探究：以構(gòu)建“中國式沙箱監(jiān)管”為制度進路》，載《上海金融》2018年第1期。事實上，中國人民銀行等六部委在2018年發(fā)布《關于開展金融科技應用試點工作的通知》(銀發(fā)〔2018〕325號)，要求在北京等十個省市開展金融科技應用試點，其中就要求從技術安全方面探索風險防范的工具和手段。創(chuàng)新試點經(jīng)驗在金融科技領域的應用，一方面為金融科技的發(fā)展提供了相對寬松的路徑和空間，另一方面也為監(jiān)管部門介入治理金融科技風險提供了經(jīng)驗準備和機制資源。

再次，中國強大的行政動員能力將為金融科技風險的介入型治理提供強大的政策資源。盡管中國金融科技產(chǎn)業(yè)的興起是市場自發(fā)的產(chǎn)物，然而正如政府在必要的情況下都會對市場進行有效的干預，金融科技風險的治理也需要政府的干預和規(guī)制。除了依據(jù)法律和監(jiān)管規(guī)則對金融科技創(chuàng)新進行監(jiān)管之外，中國監(jiān)管部門能夠以其強大的行政動員介入到金融科技風險治理的各個環(huán)節(jié)。一方面，監(jiān)管部門能夠以其對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃引導，從宏觀層面對金融科技的穩(wěn)健應用進行約束，通過政策信號工具對金融科技創(chuàng)新主體的行為進行規(guī)范。例如北京市中關村管委會、北京市金融工作局和北京市科學技術委員會聯(lián)合發(fā)布《北京市促進金融科技發(fā)展規(guī)劃(2018年—2020年)》，對北京市金融科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展進行了總體布局和安排。雖然該規(guī)劃并非有約束力的規(guī)范性文件，但該《規(guī)劃》提出要深入研究、有效識別和防范金融科技活動帶來的潛在風險，推動監(jiān)管創(chuàng)新和風險防范體系構(gòu)建，將能夠鼓勵和推動監(jiān)管部門和市場主體在金融科技風險治理上的創(chuàng)新。又如中國人民銀行《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》將區(qū)塊鏈和ICO的風險予以公告，充分地將風險要點和監(jiān)管態(tài)度向社會發(fā)布，從而以政策信號工具有效地阻斷風險。另一方面，監(jiān)管部門能夠動員行業(yè)協(xié)會對金融科技風險實施一線治理，形成行政干預的替代性方案，進一步擴充風險治理的介入力量和路徑?；谂c監(jiān)管部門的業(yè)務指導關系，行業(yè)協(xié)會能夠在監(jiān)管部門的統(tǒng)一安排下對金融科技創(chuàng)新主體的研發(fā)和應用行為進行自律監(jiān)管。例如根據(jù)《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》成立的中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(NIFA)就是在監(jiān)管部門的指導下開展行業(yè)自律的組織，該協(xié)會在P2P行業(yè)的風險治理方面發(fā)揮了積極有效的作用。從整體而言，在強大的行政動員下，通過政策信號工具的規(guī)劃引導以及市場監(jiān)管力量的調(diào)動整合，能夠為金融科技風險的介入型治理提供豐富的政策指引和監(jiān)管資源。

四、介入型治理的體系構(gòu)造與制度安排

在對金融科技風險從消極回應走向積極介入的進程中，金融科技風險的治理需要在吸收境外監(jiān)管經(jīng)驗的同時充分挖掘本土資源，結(jié)合金融科技風險的生成機理、傳導路徑和關鍵要素，創(chuàng)新風險治理的方式和策略，以形成更加精細化且有針對性的介入型治理范式。金融科技風險的法律治理，其關鍵要義也正是在于以法律制度體系為介入型治理賦能，通過明確介入主體的法律地位和治理權利、介入手段的制度依據(jù)和法律效力、介入對象的治理重點和規(guī)范構(gòu)成，構(gòu)建積極能動的金融科技風險的治理體系。

首先，明確介入主體的范圍和職權，構(gòu)建金融科技風險多元共治的監(jiān)管體系。在金融科技運行過程中，有能力監(jiān)測風險、緩釋風險和處置風險的主體都可以而且應當成為介入治理的主體，從而在不同強度和不同維度上形成多層次的治理主體結(jié)構(gòu)。法律需要識別各層次的介入主體，且明確賦予其在不同程度上對金融科技風險的介入權力及其行使規(guī)則。具體而言：(1)完善金融科技風險治理的行政監(jiān)管權力配置。金融科技監(jiān)管權力配置不清晰極大地制約了風險治理效果，在金融監(jiān)管體制改革的大背景下需要進一步明確金融科技監(jiān)管權力的分配，著力解決監(jiān)管主體分散導致的風險治理標準不統(tǒng)一、監(jiān)管真空等問題。應當通過監(jiān)管框架頂層設計和各監(jiān)管部門之間的協(xié)調(diào)，將金融科技在細分行業(yè)的風險治理明確由相應監(jiān)管部門負責，具有普遍適用性、系統(tǒng)重要性和業(yè)務模糊性的金融科技由中國人民銀行負責監(jiān)管。此外，由于地方金融監(jiān)管機構(gòu)存在著較強的地方利益色彩和監(jiān)管俘獲的可能性，不宜將金融科技監(jiān)管權力完全下放給地方，而是應當將監(jiān)管規(guī)則制定權保留在中央，地方金融監(jiān)管部門僅能行使行業(yè)規(guī)劃的權力。(2)賦予和保障行業(yè)協(xié)會等自律組織的監(jiān)管權力。與銀行業(yè)協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會等具有法律授權的行業(yè)組織不同，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會和各地方紛紛成立的金融科技協(xié)會目前并無明確的法律依據(jù)。從金融科技研發(fā)與應用的范圍來看，以銀行業(yè)金融機構(gòu)和證券業(yè)金融機構(gòu)為主要會員的銀行業(yè)協(xié)會和證券業(yè)協(xié)會，顯然難以覆蓋所有金融科技創(chuàng)新主體，并不能全面地參與金融科技風險的介入治理。盡管自律監(jiān)管的權力主要來源于章程和會員的一致同意，但是作為一線自律組織，互金協(xié)會和金融科技協(xié)會等行業(yè)自律組織也需要通過明確的法律授權取得介入金融科技風險治理的權力與權威。(3)激勵各類金融科技活動的參與者實施社會監(jiān)管。社會監(jiān)管的核心在于以相應的激勵機制和責任追究機制，促使社會主體參與到金融監(jiān)管中來，以金融監(jiān)管的社會化增加監(jiān)管資源的供給。(35)參見馮果、袁康：《社會變遷視野下的金融法理論與實踐》，北京大學出版社2013年版，第369頁。在金融科技行業(yè)，技術人員、業(yè)務人員、金融消費者甚至新聞媒體等都有可能發(fā)現(xiàn)和感知金融科技中的風險，通過法律制度設計相應的激勵機制，使其能及時通報和揭露風險并提出風險解決方案，從而能夠?qū)⑦@些主體納入到風險治理的體系中來，形成各類主體協(xié)調(diào)互動的合作治理格局。(36)參見李有星、王琳：《金融科技監(jiān)管的合作治理路徑》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2019年第1期。

其次，完善介入手段的規(guī)則和制度，構(gòu)建金融科技風險介入治理的規(guī)則框架。對金融科技風險實施介入治理，一方面需要以規(guī)則作為工具和手段，通過明確且可預測的規(guī)則引導和規(guī)范金融科技創(chuàng)新主體的研發(fā)與應用活動，確保負責任的金融科技創(chuàng)新；另一方面也需要以制度規(guī)則為介入治理提供合法性依據(jù)，并合理限定介入的程度和方式，防止對金融科技創(chuàng)新的不當干預。(1)制定和完善金融科技風險治理的法律制度。目前我國尚未就金融科技風險治理形成專門的法律和行政法規(guī)，僅以效力層級較低的部門規(guī)章對個別類型的金融科技應用進行監(jiān)管，無法為介入治理提供充足的法律制度資源。有必要通過具有強制約束力的法律，明確金融科技研發(fā)主體和應用主體的行為模式和法律后果，厘清金融科技監(jiān)管的范圍。譬如可以明確按照金融業(yè)務本質(zhì)將金融科技納入現(xiàn)行監(jiān)管框架，并且將金融外包中的金融科技創(chuàng)新納入監(jiān)管范疇，以規(guī)范的牌照管理和持續(xù)監(jiān)管應對各類金融科技創(chuàng)新中的風險。(37)參見李文紅：《金融科技牌照管理的國際借鑒》，載《中國金融》2017年第18期。并且應當規(guī)定金融科技應用過程中的信息披露義務，要求金融科技創(chuàng)新主體充分披露相關信息并提示風險，以確保金融消費者在充分理解金融科技基本機制和邏輯的前提下使用與金融科技有關的服務。(38)參見朱太輝、陳璐：《FIntech的潛在風險與監(jiān)管應對研究》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第7期。(2)充分運用“軟法”規(guī)范對金融科技風險進行引導。公共政策、推薦性標準、自律規(guī)則等“軟法”在金融科技運行過程中能夠通過激勵機制實際發(fā)揮風險治理的作用。(39)所謂“軟法”即原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。軟法在表現(xiàn)形式上包括公共政策、推薦性專業(yè)標準、激勵性或宣示性非強制規(guī)范、自律規(guī)則、團體規(guī)范、市場主體制定的交易規(guī)則和糾紛處理規(guī)則等。這些軟法能夠通過政策引導、聲譽激勵等方式發(fā)揮實際的規(guī)范效果。參見王懷勇、鐘穎：《論互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法之治》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期。軟法規(guī)范能夠?qū)ι性诔砷L期的金融科技創(chuàng)新形成相對柔性的規(guī)制，避免了過度剛性的法律制度在介入風險治理時產(chǎn)生背離市場規(guī)律和技術規(guī)律的不利影響，并且在目前強制性法律制度尚不健全的背景下能夠有效填補制度漏洞帶來的風險敞口。因此，金融科技風險的法律治理需要合理利用“軟法之治”，保障監(jiān)管部門利用窗口指導和政策指引介入金融科技創(chuàng)新的全過程，及時發(fā)現(xiàn)、規(guī)避和處置風險，同時綜合運用強制性標準和推薦性標準，引導金融科技創(chuàng)新主體在市場統(tǒng)一和安全優(yōu)先的基礎要求下開展創(chuàng)新活動。

最后，厘清介入對象的范圍和重點，尋找介入治理的制度突破口。金融科技風險的法律治理有賴于包括立法、執(zhí)法和司法在內(nèi)的法律實施，而作為治理對象的金融科技風險往往形態(tài)多樣且隱蔽復雜，甚至不少都處在未知狀態(tài)，必須按照“突出重點，以點帶面”的策略穩(wěn)步推進。在當前階段對金融科技風險進行介入式治理，亟需找到介入治理的重點，有針對性地完善相關法律制度，為日后構(gòu)建全面的金融科技風險治理制度體系打開突破口。縱然金融科技創(chuàng)新應用層出不窮，但兩大要素是相對穩(wěn)定的：其一是金融科技所依托的底層技術方案；其二是金融科技創(chuàng)新主體，包括研發(fā)主體和應用主體。因此在現(xiàn)階段創(chuàng)新金融科技風險的法律治理范式，可以圍繞這兩大要素進行兩類制度設計：(1)技術導向型治理范式，即以技術作為介入治理的對象，圍繞“如何治理技術”進行制度設計。金融科技的本質(zhì)在于金融與技術的融合，除傳統(tǒng)風險之外，金融科技風險不外乎技術自身存在風險，以及因技術缺陷或技術特征而在應用過程中導致風險。就風險生成的邏輯來看，在金融科技的研發(fā)與應用環(huán)節(jié)實施有效的技術治理，通過建立適應技術規(guī)律的制度規(guī)則確保技術方案的安全性、穩(wěn)定性和周延性，盡可能避免技術漏洞和缺陷，從而起到防范和控制風險的效果。例如對金融科技創(chuàng)新主體課以技術論證的要求，要求其在研發(fā)和應用金融科技時須盡到審慎的注意義務；明確金融科技技術方案的備案審查制度，通過監(jiān)管部門對技術方案的監(jiān)督確保金融科技的技術正當性和安全性；(40)例如中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、國家外匯管理局發(fā)布的《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》(銀發(fā)〔2018〕106號)就要求金融機構(gòu)應當向監(jiān)管部門報備人工智能模型的主要參數(shù)以及資產(chǎn)配置的主要邏輯。這種監(jiān)管要求，實際上是要求智能投顧的算法必須在監(jiān)管部門備案，以確保其算法邏輯的正當與公平，從而能夠?qū)夹g風險和道德風險實現(xiàn)有效的治理。設置金融科技應用的壓力測試機制與標準，定期對金融科技運行的風險進行評估與預警。此外，還可以發(fā)揮監(jiān)管科技在金融科技應用中的治理角色，為“以技術治理技術”提供相應的制度環(huán)境。(2)主體導向型治理范式，即以金融科技創(chuàng)新主體作為介入治理的對象，約束研發(fā)主體和應用主體的創(chuàng)新行為，以確保“負責任的金融科技創(chuàng)新”。研發(fā)主體和應用主體是金融科技創(chuàng)新的推動者和實踐者，其角色貫穿于金融科技運行的整個過程，對金融科技風險的把握最為直接也最為全面。同時，研發(fā)主體和應用主體有著較強動機和利益激勵推動金融科技創(chuàng)新，但往往也容易因為利益沖突和激勵偏差而成為金融科技風險的直接制造者。因此，應當將金融科技創(chuàng)新主體作為風險治理的重點對象，構(gòu)建和完善法律制度以明確其行為規(guī)則和法律責任，從而形成有效的行為約束。主體導向型治理范式包括了金融科技創(chuàng)新主體的市場準入、創(chuàng)新規(guī)則和法律責任等方面，具體而言此種范式要求明確金融科技公司和金融機構(gòu)作為研發(fā)主體和應用主體的準入條件和監(jiān)管思路，為相應主體的創(chuàng)新行為設定合理的空間和邊界；同時需要按照提升效率、增進普惠、防范風險和保護消費者利益的原則構(gòu)建創(chuàng)新主體應當遵循的規(guī)則，明確金融科技創(chuàng)新行為的底線和創(chuàng)新主體的義務；此外還需要準確界定創(chuàng)新主體的法律責任分配，明確其因故意或過失造成風險損害結(jié)果后的法律責任。

結(jié)語

金融科技正在給金融體系帶來深刻變革，在提高效率和增進普惠的同時也給金融市場帶來了全新的風險構(gòu)成與挑戰(zhàn)。中國金融科技行業(yè)高速發(fā)展且在全球范圍內(nèi)取得了顯著的優(yōu)勢，然而相關法律制度建設的滯后與行業(yè)發(fā)展不匹配，導致了一系列風險事件的爆發(fā)，限制了金融科技健康有序的創(chuàng)新發(fā)展。如何在傳統(tǒng)金融風險治理框架的基礎上對金融科技風險實行有效治理，是金融科技健康有序發(fā)展的重要保障，也是金融科技時代金融法制的全新命題。由于監(jiān)管目標難協(xié)調(diào)、監(jiān)管權力配置不明確、風險認知不充分和規(guī)制工具不完備等原因，金融科技風險的法律治理在壓制型、放任型和回應型路徑中反復地探索與搖擺，始終未能形成穩(wěn)定的治理思路和制度方案。筆者認為應當從金融科技風險的生成規(guī)律著手，充分挖掘中國金融監(jiān)管和法治運行的本土資源，對金融科技風險予以更加積極主動的精細化介入，以法律制度體系為介入型治理賦能，通過明確介入主體的法律地位和治理權力、介入手段的制度依據(jù)和法律效力、介入對象的治理重點和規(guī)范構(gòu)成，構(gòu)建積極能動的金融科技風險的治理體系。