蔣新苗,劉 楊,2

(1.湖南師范大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 長沙 410080;2.湖南理工學(xué)院 政治與法學(xué)學(xué)院, 湖南 岳陽 414006)

改革開放以來,中國公民前往海外定居、留學(xué)訪問、投資經(jīng)商、探親旅游的人數(shù)不斷增加,隨著“一帶一路”倡議的提出,中國公民在海外的規(guī)模將更加龐大。海外中國公民權(quán)益內(nèi)容豐富,包括人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益、社會保障權(quán)益，等等;權(quán)益保護(hù)涉及的法律領(lǐng)域眾多,既有國際法又有國內(nèi)法，既有實(shí)體法又有程序法，既有公法又有私法。因此,海外中國公民權(quán)益保護(hù)是一個龐大而復(fù)雜的工程。中國作為一個崛起中的大國,如何更好地保護(hù)海外中國公民權(quán)益已成為當(dāng)務(wù)之急,是國際社會與國內(nèi)社會各界共同高度關(guān)注的重大問題。2019年中共十九屆四中全會明確提出:“構(gòu)建海外利益保護(hù)和風(fēng)險預(yù)警防范體系,完善領(lǐng)事保護(hù)工作機(jī)制,維護(hù)海外同胞的安全和正當(dāng)權(quán)益,保障重大項(xiàng)目和人員機(jī)構(gòu)安全?！?019年習(xí)近平總書記在中央政法工作會議上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào):“要加強(qiáng)構(gòu)建海外安全保護(hù)體系,保障我國在海外機(jī)構(gòu)、人員的合法權(quán)益。”2020年11月17日習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上提出:“要堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治。要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局,協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理和國際治理,更好維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益?！笨梢?海外中國公民權(quán)益的保護(hù)屬于國家戰(zhàn)略的題中應(yīng)有之義。只是目前海外中國公民權(quán)益保障的途徑多為領(lǐng)事保護(hù)、外交保護(hù)以及公民在當(dāng)?shù)氐淖晕揖葷?jì),由于海外中國公民人數(shù)多、權(quán)益內(nèi)容豐富、涉及領(lǐng)域廣泛,并且國家之間政治經(jīng)濟(jì)文化的差異和非傳統(tǒng)安全威脅加劇,使得海外公民權(quán)益保護(hù)在法理、機(jī)制、立法和司法中面臨著諸多挑戰(zhàn)與困境,難以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需要,因此,亟待學(xué)者與實(shí)務(wù)工作者共同努力探尋出路，遴選方法,破解難題，并從根本上化解供需矛盾。

一、海外中國公民權(quán)益保護(hù)的歷史沿革與現(xiàn)狀

(一)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的歷史沿革

1.海外中國公民權(quán)益保護(hù)的萌芽期 中國人移居國外的歷史源淵流長,從秦朝開始就陸續(xù)有中國人移居日本[1]。唐宋以后,由于經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展與交流、對外貿(mào)易的擴(kuò)大、交通的發(fā)達(dá),于南洋、印度洋乃至波斯灣地區(qū),中國人居留較多,且子孫繁衍[2](P60)。此時封建朝廷對國人前往海外持一種較為開放的態(tài)度,但鮮有保護(hù)。明中后期開始海禁政策,此階段封建朝廷禁止民眾前往海外,但最高統(tǒng)治者認(rèn)為封建國家應(yīng)該保護(hù)臣民,對海外殘害華人的行為亦不允許。西班牙殖民者在萬歷三十一年(1603年)、崇禎十二年(1639年)兩次屠殺在菲律賓的華僑,萬歷帝和崇禎帝得知消息后皆譴責(zé)兇手,悼念同胞,而且為政府未能盡到保護(hù)之責(zé)而深感不安[3]。清政府的早期對外移民主要是為殖民者所招攬的華工和不滿當(dāng)朝統(tǒng)治的遺民(1)根據(jù)史料記載,康熙十八年(1679年),原明將龍門總兵楊彥迪、副將黃進(jìn),率兵三千余,戰(zhàn)船五十艘,投思容、沱襄?？?。參見王柏中：《大南實(shí)錄中國西南邊疆相關(guān)史料輯》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2015年第82頁。。清政府認(rèn)為國民若移居海外即構(gòu)成對母國的背叛,無需保護(hù)。1740年荷蘭殖民者在印度尼西亞雅加達(dá)屠殺華僑,史稱“紅溪慘案”,清政府知曉后竟認(rèn)為當(dāng)?shù)厝A人“自棄王化”，因此華僑遭屠殺“事屬孽由自作”,“圣朝”無需加以責(zé)備[4](P102-105)。由此可見,早期的清廷像中國大多數(shù)封建王朝一樣,不僅對海外華人權(quán)益十分漠視,甚至還縱容對海外華人的殘害行為。

2.海外中國公民權(quán)益保護(hù)的制度形成期 清晚期鴉片戰(zhàn)爭之后,前往海外殖民地務(wù)工的華人數(shù)量增長，洋務(wù)運(yùn)動又推動了國人出國留學(xué)之風(fēng)。此時清政府對海外華人的保護(hù)采取了較為積極的態(tài)度,例如設(shè)立領(lǐng)館,派出常駐外國的使節(jié),簽訂僑民條約,對中國勞工在國外受虐待的情況采取保護(hù)行動[5](P142),這些舉措都有利于當(dāng)時在海外的華人權(quán)益的保護(hù)。但是由于國力衰微,封建落后,海外華人權(quán)益保護(hù)如履薄冰。民國時期政局動蕩,戰(zhàn)爭頻仍,華人因務(wù)工、留學(xué)等原因前往海外,更有因戰(zhàn)爭成為難民逃亡海外。民國政府開始重視對海外華人特別是華工的保護(hù)[6](P19)。國民政府設(shè)立了僑務(wù)委員會和地方僑務(wù)局,頒布的《工人出國條例》規(guī)定了海外華人權(quán)益。這些官方機(jī)構(gòu)的運(yùn)作和法律條例的頒布、護(hù)僑措施的實(shí)施,客觀上都保護(hù)了海外華人的權(quán)益。但當(dāng)時的國民政府在國際社會幾乎無話語權(quán),政權(quán)腐朽,因此對海外華人權(quán)益保護(hù)常常采用權(quán)宜之計,欠缺穩(wěn)定性和有效性。

3.海外中國公民權(quán)益保護(hù)的制度確立期 新中國成立后,國際層面因意識形態(tài)分歧和冷戰(zhàn)對抗,國內(nèi)方面因強(qiáng)調(diào)階級斗爭以及對戶籍嚴(yán)格管理,中國公民前往海外的人數(shù)銳減。此時海外公民權(quán)益保護(hù)主要是針對僑胞保護(hù)。改革開放以后,中國政府逐漸加強(qiáng)對海外公民的權(quán)益保護(hù)。1979年中國加入《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》,在國際法層面通過條約的形式確立保護(hù)的方式;1982年《中華人民共和國憲法》第50條規(guī)定,“中華人民共和國保護(hù)華僑的正當(dāng)權(quán)益和利益”,在國內(nèi)法層面通過根本法的形式為保護(hù)提供法律依據(jù);1986年的護(hù)僑工作首次把在國外的留學(xué)生、華僑統(tǒng)稱為中國公民,在具體工作中將對外保護(hù)的主體擴(kuò)大到全體公民;1998年《中國外交》首次提出保護(hù)中國國家及中國公民在國外的正當(dāng)合法權(quán)益是中國外交、領(lǐng)事機(jī)構(gòu)的基本職責(zé)之一,在觀念層面上樹立外交為民的理念,將海外公民權(quán)益保護(hù)提高到戰(zhàn)略層面;進(jìn)入21世紀(jì)特別是從2004年開始,海外中國公民權(quán)益保護(hù)的主體呈現(xiàn)多元化趨勢,保護(hù)體系和機(jī)制的中國特色日益明顯;2013年以后,海外中國公民權(quán)益保護(hù)的剛性需求激增,保護(hù)的力度不斷強(qiáng)化、保護(hù)方式和保護(hù)理念不斷革新、保護(hù)措施和手段的規(guī)范化和法治化走勢明顯。

從海外中國公民權(quán)益保護(hù)的歷史演變不難看出,海外公民權(quán)益保護(hù)成為國際公認(rèn)的制度是在威斯特伐利亞體系——近代主權(quán)國家制度確立之后[7],海外公民權(quán)益保護(hù)的前提是自然人跨境流動和主權(quán)國家的建立,而保護(hù)的有效性影響因素較多,包括國家對海外公民權(quán)益保護(hù)的理念、制度、法律規(guī)范、國家實(shí)力、國際環(huán)境和國民自身素養(yǎng),等等。

(二)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀

目前,海外中國公民權(quán)益保護(hù)處于歷史最佳時期,國際國內(nèi)立法使得海外中國公民權(quán)益保護(hù)有法可依,保護(hù)效果具有穩(wěn)定性和可預(yù)見性;而保護(hù)途徑的多樣化又為保護(hù)方式提供了可選擇性,提升了保護(hù)效果。

1.海外中國公民權(quán)益保護(hù)的立法現(xiàn)狀 海外公民權(quán)益保護(hù)的國際法依據(jù)為國際人權(quán)法和外國人法。就國際人權(quán)法而言,我國是《世界人權(quán)宣言》的起草國,1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,2001年2月28日第九屆全國人大常委會第二十次會議批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》,這三個公約是國際人權(quán)保護(hù)的基本法律文件。我國還加入了眾多專門性的人權(quán)公約,如《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《兒童權(quán)利公約》。這些國際公約規(guī)定了國際社會的基本人權(quán)保障和外國人的法律地位問題,中國作為公約的締約國有義務(wù)也有權(quán)利要求其他締約國保障中國公民在海外的基本人權(quán)。領(lǐng)事制度是保護(hù)海外公民權(quán)益的重要制度,中國1979年加入《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》,截至2020年1月底,雖然我國已同180個國家建立了外交關(guān)系,但只與49個國家締結(jié)了雙邊領(lǐng)事保護(hù)協(xié)定[8],其中“一帶一路”沿線國家已有31個國家與我國簽訂了雙邊領(lǐng)事保護(hù)協(xié)定。可見,海外中國公民權(quán)益保護(hù)的國際法制度正在逐步形成和不斷發(fā)展。

我國有關(guān)海外公民權(quán)益保護(hù)的國內(nèi)立法模式獨(dú)具特色,屬于分散立法且立法層次不一。涉及海外中國公民權(quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)性法律規(guī)定集中在憲法以及刑法等部門法中。如1982年《中華人民共和國憲法》規(guī)定了對華僑的保護(hù),《中華人民共和國刑法》規(guī)定了保護(hù)性管轄,即在境外若外國人對中國公民有不法侵害行為,我國有管轄權(quán),可以對犯罪嫌疑人追究刑事法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》規(guī)定了我國和外國法院的判決在簽訂司法協(xié)助和互惠的情況下可以互相承認(rèn)與執(zhí)行,為海外公民提供了民事維權(quán)的路徑。2010年《中華人民共和國駐外外交人員法》明確規(guī)定了駐外外交人員有維護(hù)中國公民和法人在國外的正當(dāng)權(quán)益的責(zé)任[9]。2015年《中華人民共和國國家安全法》第33條規(guī)定,國家依法采取必要措施保護(hù)海外公民。針對特殊事件和特殊群體的權(quán)益保護(hù)多采用行政法規(guī),如《國家涉外突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》《外交部重大突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》《旅游突發(fā)公共事件應(yīng)急預(yù)案》《境外中資企業(yè)機(jī)構(gòu)和人員安全管理規(guī)定》《對外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》《對外承包工程管理?xiàng)l例》等規(guī)章,進(jìn)一步加強(qiáng)在突發(fā)事件中海外中國公民和海外中資機(jī)構(gòu)人員的安全保護(hù)工作。

2.海外中國公民權(quán)益保護(hù)的實(shí)踐 海外中國公民權(quán)益保護(hù)常規(guī)途徑可分為國籍國保護(hù)和所在國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。目前我國國籍國保護(hù)主要是采用領(lǐng)事保護(hù)和外交保護(hù),再輔以其他的方式。

領(lǐng)事保護(hù)指一國的領(lǐng)事機(jī)關(guān)或領(lǐng)事官員,根據(jù)本國的國家利益和對外政策,于國際法許可的限度內(nèi),在接受國內(nèi)保護(hù)派遣國及其國民(個人和法人)的權(quán)利和利益的行為[10](P495),功能在于協(xié)助或幫助境外公民,手段也僅是向駐在國反映要求和提出建議,敦促公平和公正、妥善地處理等軟方式。領(lǐng)事保護(hù)工作機(jī)制就是一個國家為了達(dá)到保護(hù)其海外自然人和法人權(quán)益的目的而設(shè)置的一整套工作流程以及參與此工作的各部門之間的互動程式。根據(jù)我國外交部領(lǐng)事司頒布的領(lǐng)事指南規(guī)定,領(lǐng)事保護(hù)主要是協(xié)助當(dāng)事人維護(hù)自己的合法權(quán)益,起到幫助受害人用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的作用,不是代替?zhèn)€人主張其權(quán)利,也不是解決國與國之間的法律爭端。目前我國領(lǐng)事保護(hù)的機(jī)構(gòu)為外交部領(lǐng)事司和駐外使領(lǐng)館。截至2020年1月底,中國在180個建交國共設(shè)立171個大使館和98個領(lǐng)事機(jī)構(gòu),2019年外交部和駐外使領(lǐng)館共處置各類領(lǐng)保案件約7.9萬起[11]。海外公民權(quán)益保護(hù)的另一重要途徑就是外交保護(hù),我國國際法學(xué)者王鐵崖先生將外交保護(hù)定義為:“如果一國國民受另一國違反國際法的行為的侵害而不能通過通常途徑得到解決,該國民所屬的國家有權(quán)對其實(shí)行外交保護(hù),這是國際法的一項(xiàng)基本原則。國家為其國民采用外交行動,該國實(shí)際上是主張自己的權(quán)利——保證國際法規(guī)則受到尊重的權(quán)利?！盵12](P572)簡而言之,外交保護(hù)的構(gòu)成是一國國民在另一國遭受侵害,用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)仍不能獲得補(bǔ)救,國籍國以國家的名義對所在國采取外交行動和其他合法手段解決爭端,一般認(rèn)為，外交保護(hù)將國民與所在國之間的爭端上升到國家之間的爭端。在實(shí)踐中,我國通常做法是“嚴(yán)格外交保護(hù)條件,慎重使用外交保護(hù)”[13]，因此,我國目前鮮有外交保護(hù)案件。

除了領(lǐng)事保護(hù)和外交保護(hù)外,在國外突發(fā)自然災(zāi)害、意外事件、社會暴亂、武裝沖突、戰(zhàn)亂等,危及到我國駐該地公民的生命財產(chǎn)安全時,我國也采用撤僑的方式協(xié)助中國公民離開危險區(qū),保護(hù)其權(quán)益。撤僑也可以看作是廣義的領(lǐng)事保護(hù),但是與領(lǐng)事保護(hù)、協(xié)助的日常運(yùn)作又有區(qū)別,需要除外交部以外的職能部門甚至軍隊(duì)的配合才能順利完成。2000年以來,我國海外撤僑的次數(shù)達(dá)到20余次,如2006年4月18日所羅門群島暴亂撤僑、2010年6月1日吉爾吉斯斯坦騷亂撤僑、2014年5月9日越南反華暴亂撤僑、2016年7月10日南蘇丹內(nèi)部沖突撤僑、2020年11月11日埃塞俄比亞撤僑等。其中2011年利比亞撤僑[14]是我國建國以來規(guī)模最大的一次撤僑,由于所在國情況危急,中國公民人數(shù)眾多,我國首次采用了軍機(jī)軍艦進(jìn)入撤僑地接回中國公民,經(jīng)過多方努力順利完成撤僑任務(wù)。

中國公民在國外人身財產(chǎn)遭遇嚴(yán)重侵害時,國籍國行使保護(hù)性管轄也是有力的保護(hù)方式。例如,2007年五名中國工程師在尼日利亞被劫持,2011年14名中國船員在湄公河遇害,2012年29名中國電力集團(tuán)員工在蘇丹遭反政府武裝襲擊，等等[15]。根據(jù)保護(hù)性管轄原則,我國對這些案件都有管轄權(quán),但是犯罪嫌疑人如果不在中國境內(nèi),中國警方無執(zhí)法權(quán),無法將犯罪分子逮捕。目前我國通過國際刑事司法合作進(jìn)行境外抓捕,在偵辦“湄公河慘案”, 保護(hù)中國公民權(quán)益的過程中, 中國、老撾、緬甸、泰國四國建立了涵蓋偵查、審判在內(nèi)的全面司法合作, 最終將殺害中國公民的犯罪嫌疑人抓捕, 并在中國判處死刑。

當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是海外中國人維護(hù)自身權(quán)益最重要的手段,當(dāng)中國公民在外國權(quán)益受損時,依照屬地管轄,根據(jù)所在國的法律,向行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì),維護(hù)自身權(quán)益。目前,中國公民在海外作為刑事案件的受害人,一般都是通過當(dāng)?shù)厮痉ㄍ緩浇鉀Q,所在國的管轄權(quán)是國家主權(quán)的體現(xiàn)。當(dāng)所在國政府的行政行為侵犯中國公民權(quán)益時,中國公民亦可以提起行政訴訟,雖然各國行政法律制度具有較大差異,但無論是大陸法系還是英美法系國家都遵循具體行政行為可訴性原則。海外中國公民的行政救濟(jì)的案由傳統(tǒng)上多為政府是否給予居住權(quán)、資源開采權(quán)、工作許可等;近年來隨著中國對外貿(mào)易的迅猛發(fā)展,外國政府對中國投資者在本國投資進(jìn)行制裁、管控,中國投資者針對當(dāng)?shù)卣缓侠碇撇么胧┑脑V訟案件數(shù)量也在增加。中國公民在海外的民事糾紛也可以通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)解決,民事糾紛的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)方式較為靈活,可以采用調(diào)解、仲裁、訴訟等方式,雖然國內(nèi)對某些民事案件也有管轄權(quán),但是采用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)方式,判決的執(zhí)行障礙少,有利于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

二、“一帶一路”沿線海外中國公民權(quán)益保護(hù)的走勢

2013年,習(xí)近平總書記出訪中亞和東南亞國家，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”與“21世紀(jì)海上絲綢之路”倡議。截至2020年1月底,中國已經(jīng)同138個國家和30個國際組織簽署了200份共建“一帶一路”合作文件[16]。共建“一帶一路”倡議以政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通和民心相通為主要內(nèi)容,是中國向世界提出的宏大全球經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展倡議,也是中國全球治理的新探索,將對中國的未來產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在“一帶一路”建設(shè)的推動下,中國正由資本輸入國向資本輸出國轉(zhuǎn)變,在海外的中國公民人數(shù)不斷增加,而海外公民權(quán)益內(nèi)容更加豐富,權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)情況也愈加復(fù)雜,因此,海外中國公民權(quán)益保護(hù)在理念、方式和責(zé)任等方面出現(xiàn)了新變化。

(一)“一帶一路”沿線海外中國公民權(quán)益保護(hù)體系構(gòu)建理念的新發(fā)展

我國現(xiàn)階段海外公民權(quán)益保護(hù)體現(xiàn)了“外交為民、以人為本”的理念,從現(xiàn)有的立法和實(shí)踐情況來看,我國對海外公民權(quán)益保護(hù)的關(guān)注點(diǎn)多停留在具體制度和措施上。不斷變化發(fā)展的海外公民權(quán)益保護(hù)新形勢需要海外公民權(quán)益保護(hù)理念的發(fā)展和完善,與”一帶一路”建設(shè)相匹配的保護(hù)理念又能更好地推動和促進(jìn)實(shí)踐。從中國更長遠(yuǎn)的發(fā)展觀來看,深化保護(hù)體系構(gòu)建的理念,即海外中國公民權(quán)益保護(hù)體系的建立和完善，不僅著眼于海外中國公民權(quán)益保護(hù),而且通過“一帶一路”沿線國的不斷實(shí)踐與探索,形成互利合作共贏的海外公民權(quán)益保護(hù)理論、組織、規(guī)則、制度。這些國際組織、雙邊條約、國際公約不僅僅是區(qū)域性的,隨著“一帶一路”建設(shè)的不斷擴(kuò)展和深化,將會影響全球。現(xiàn)有的全球發(fā)展治理模式以西方發(fā)達(dá)國家為主導(dǎo),2020年全球蔓延的新冠疫情一方面暴露了現(xiàn)有全球化的弊端,另一方面也徹底暴露了以美國為首的西方國家對中國的污名化和“甩鍋”行徑。長期以來，中國是現(xiàn)有國際秩序的接受者,而中國作為在國際社會有影響能力的國家,正逐步從國際規(guī)則的參與者走向制定者,亦將承擔(dān)更多的國際責(zé)任。“一帶一路”倡議是中國對經(jīng)濟(jì)全球化不斷發(fā)展和完善的回應(yīng),是中國提供給世界的公共產(chǎn)品。海外公民權(quán)益保護(hù)既涉內(nèi)政又涉外交,既關(guān)系到國籍國利益又關(guān)系到東道國利益,既有個人利益又有國家利益，同時也蘊(yùn)涵了國際社會利益,海外公民權(quán)益保護(hù)體系的合理有效構(gòu)建是優(yōu)化全球治理的重要環(huán)節(jié)。因此，宜將海外中國公民權(quán)益保護(hù)體系的構(gòu)建置于這一宏大廣闊的背景中,用更開放更發(fā)展的理念來指導(dǎo)海外公民權(quán)益保護(hù),提供給國際社會更優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品。

(二)“一帶一路”沿線海外中國公民權(quán)益保護(hù)方式的法治化

“一帶一路”倡議提出以來,中國高效務(wù)實(shí)推進(jìn)沿線國基礎(chǔ)設(shè)施、道路交通、自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè),設(shè)立亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行和絲路基金，以緩解沿線國經(jīng)濟(jì)發(fā)展資金短缺的難題?！耙粠б宦贰背h得到沿線國的高度認(rèn)同并積極共建。但由于西方大國對中國崛起的抵制,不斷制造中國威脅論,使得某些沿線國對中國“一帶一路”倡議心存疑慮,合作淺嘗輒止。海外中國公民權(quán)益保護(hù)與沿線國國家利益緊密相連。西方發(fā)達(dá)國家一直強(qiáng)調(diào)本國公民在海外的利益,在歷史上通過殖民甚至戰(zhàn)爭的方式來維護(hù),現(xiàn)階段在國際法之外仍會采用強(qiáng)權(quán)或者是干涉內(nèi)政的方式來維護(hù)本國國民在海外的利益。中國在海外公民權(quán)益保護(hù)上一直堅(jiān)持不干涉內(nèi)政,走和平、發(fā)展、合作共贏的道路，因此，中國在海外公民權(quán)益保護(hù)過程中應(yīng)更多采用法治方式。尊重現(xiàn)有的國際法治框架,運(yùn)用法律手段解決糾紛;同時積極完善國內(nèi)立法,推進(jìn)倡導(dǎo)國際公約的制定。在海外公民權(quán)益保護(hù)和東道國國家利益之間運(yùn)用法律手段達(dá)到公平正義、合理合法。同時通過法律的方式給予沿線國國民在我國境內(nèi)對等的保護(hù),強(qiáng)化兩國之間的合作交流達(dá)到共贏。海外中國公民權(quán)益保護(hù)通過法治化路徑解決,可以消除“一帶一路”沿線國對中國的疑慮,化解中國威脅論,加深國際信任,深化“一帶一路”共建。

(三)“一帶一路”沿線海外中國公民權(quán)益保護(hù)的國家責(zé)任和個人責(zé)任平衡

海外中國公民數(shù)量不斷增加,在國外權(quán)益受損的情形復(fù)雜多樣,而國籍國無法包攬解決所有受損情形,需要進(jìn)一步平衡國家責(zé)任和個人責(zé)任。究其原因，一是受東道國主權(quán)限制,國籍國在東道國沒有行政權(quán)力,更無司法權(quán)力,不能使用強(qiáng)制手段,在海外公民權(quán)益受損的情形下首先采用的應(yīng)是當(dāng)?shù)鼐葷?jì)；二是民眾對國籍國保護(hù)期望值較高,對國家海外公民保護(hù)的正當(dāng)邊界缺乏理性認(rèn)識,將個人責(zé)任和國家責(zé)任混同。在新冠疫情全球蔓延之時,中國政府出于對國內(nèi)疫情控制和國外疫情現(xiàn)狀的綜合考慮并未開展大規(guī)模撤僑,只是針對確有困難的中國公民提供撤僑服務(wù),如將在英國的未成年小留學(xué)生包機(jī)接回,費(fèi)用自理。在疫情中對海外中國公民保護(hù)更多的是采用與東道國政府外交、衛(wèi)生、教育、警務(wù)、移民等部門保持密切聯(lián)系，增設(shè)領(lǐng)事保護(hù)求助電話，協(xié)助確診或疑似感染的中國公民及時就醫(yī),敦促駐在國大力救治、緊急籌措發(fā)放防疫物資等方式。對于在一些國家發(fā)生的針對中國公民的歧視性事件,我國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館提出交涉,堅(jiān)決制止,并給予嚴(yán)厲批駁。這些舉措表明，一方面我國政府在海外公民權(quán)益保護(hù)方面責(zé)任的承擔(dān),另一方面公民個人在疫情期間也需要服從所在國的管理,做好個人保護(hù)。

(四)“一帶一路”沿線海外中國公民權(quán)益保護(hù)一致性和差異性的融合

“一帶一路”沿線國眾多,社會政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、文化風(fēng)俗迥異,因此，海外中國公民權(quán)益保護(hù)一致性和差異性融合尤為重要。一致性是指在海外中國公民權(quán)益保護(hù)中基本原則、保護(hù)方式、保護(hù)制度等通過國際法、公約、區(qū)域合作等方式達(dá)成一致，并嚴(yán)格遵守;但是在具體實(shí)踐中，根據(jù)各國的具體國情和與我國國際合作程度因地制宜靈活操作。面對全球蔓延的新冠疫情,我國政府根據(jù)世界衛(wèi)生組織《國際衛(wèi)生條例(2005)》規(guī)定,做好境內(nèi)外防疫措施,同時依據(jù)該條例中禁止歧視的原則,敦促東道國政府依法公正、友好、妥善地保障中國公民的合法正當(dāng)權(quán)益免受非法挑釁和侵害。根據(jù)國際公約,督促東道國保障中國公民在醫(yī)療救治方面獲得無差別待遇，根據(jù)“一帶一路”沿線國具體情況,采取不同的保護(hù)措施。意大利是“一帶一路”沿線國,也是歐洲較早爆發(fā)疫情且情況危急的國家,中國政府在對意大利提供物質(zhì)醫(yī)療援助的同時，對在意大利的中國公民提供有力保障,并聯(lián)系中國醫(yī)療隊(duì)給予中國公民積極救治[17]。俄羅斯受疫情影響時間較晚,中俄兩國一直保持在疫情防治方面的合作[18],疫情期間發(fā)生了170名中國公民遭拘留事件,我國駐俄羅斯使領(lǐng)館在尊重東道國主權(quán)、支持東道國依法管控本國疫情的前提下,督促俄羅斯執(zhí)法部門公正合法地對待中國公民。中亞各國是“一帶一路”建設(shè)的積極參與國,綜合國力欠佳,新冠疫情爆發(fā)期間中國與中亞各國互相支持,中國對哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦和吉爾吉斯斯坦的援助團(tuán)隊(duì)力量強(qiáng)大,并涵蓋僑務(wù)專家,及時對中國公民提供防控救助咨詢、贈送防疫物資[19]。巴基斯坦是“一帶一路”建設(shè)的堅(jiān)定支持國,中巴經(jīng)濟(jì)走廊已成為“一帶一路”框架下規(guī)模最大、成果最顯著、最成功的工程之一,建立在互信互利基礎(chǔ)上的中巴合作深入而持續(xù)。面對新冠疫情,巴基斯坦軍隊(duì)請求,經(jīng)我國中央軍委批準(zhǔn),中國人民解放軍馳援巴基斯坦抗擊疫情。在巴基斯坦進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的中國企業(yè)員工較多,在巴基斯坦政府的同意下,中國軍隊(duì)專門為在巴中國公民和中資機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行防疫指導(dǎo),幫助他們安全渡過疫情[20]。中國軍隊(duì)進(jìn)入東道國保護(hù)海外公民權(quán)益以東道國同意為前提,以國籍國和東道國之間國際合作國際信任為基礎(chǔ)。新冠疫情中,我國對“一帶一路”沿線國中國公民權(quán)益的具體保護(hù)方式是對各國參與“一帶一路”建設(shè)的回應(yīng),而有差異的保護(hù)方式會繼續(xù)促進(jìn)深化各國在更廣泛的領(lǐng)域開展合作，達(dá)到共贏共享。

三、“一帶一路”沿線海外中國公民權(quán)益保護(hù)的法治困境

(一)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的法理困境

1.屬地管轄優(yōu)于屬人管轄決定當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先國籍國保護(hù) 海外公民權(quán)利保護(hù)的法理依據(jù)為屬地管轄和屬人管轄，國際法上的屬地管轄指的是外國公民權(quán)利受損通過所在國司法行政手段進(jìn)行救濟(jì)，適用的是所在國法，包括所在國的外國人法，屬地管轄是海外公民當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的基礎(chǔ)。屬人管轄是指國籍國對本國公民的域外管轄，屬人管轄是國籍國保護(hù)的基礎(chǔ)。正如奧本海(Lassa Francis Lawrence Oppenheim)所說，進(jìn)入一國領(lǐng)土的外國人“仍然受他們本國的保護(hù)，根據(jù)這一普遍承認(rèn)的國際法的習(xí)慣規(guī)則，每一個國家對于在國外的本國公民享有保護(hù)的權(quán)利”[21](P173)。領(lǐng)土主權(quán)原則是國際法的基本原則，領(lǐng)土主權(quán)具有最高權(quán)威，屬地管轄效力優(yōu)于屬人管轄效力。因此，根據(jù)此法理，在海外公民權(quán)益保護(hù)中，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是優(yōu)先于國籍國保護(hù)的。

2.國家力量優(yōu)于個人力量需要國籍國保護(hù)優(yōu)于當(dāng)?shù)鼐葷?jì) 公民在國外權(quán)益受損尋求保護(hù)，可以通過個人力量利用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)來維權(quán)。但客觀來看，外國人在異國受社會、政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境以及個人能力的影響，維權(quán)效果欠佳。而國家力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于個人力量，因此，“孤身海外的公民進(jìn)行的自我救濟(jì)顯然遠(yuǎn)沒有作為強(qiáng)大后盾的國家救濟(jì)更有保證”[22]。從歷史上看，海外公民的權(quán)益受損，國籍國保護(hù)的效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個人救濟(jì)。1854年美國公民在尼加拉瓜遭受人身和財產(chǎn)侵害，但是當(dāng)?shù)卣臃缸?，美國時任總統(tǒng)富蘭克林·皮爾斯(Frankin Pierce)下令炮擊尼加拉瓜灰城，史稱“灰城案”[23]。而在當(dāng)今社會，我國公民在海外遭受突發(fā)事件人身財產(chǎn)受損時，最有力的保護(hù)是我國政府采取的措施，如武裝撤僑。在撤僑過程中啟用軍事人員、采用軍用設(shè)備救助海外公民，其安全性和有效性是其他保護(hù)方式無法比擬的。但是武裝撤僑受東道國主權(quán)限制，必須得到東道國的同意，符合國際法的基本原則。而東道國出于對本國國土安全的考慮有權(quán)利拒絕武裝撤僑。由此可見，國籍國保護(hù)相比個人當(dāng)?shù)鼐葷?jì)具有先天優(yōu)勢，但是行使卻受限。

3.國籍國保護(hù)與當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之爭成為海外公民權(quán)益保護(hù)的天然障礙 在海外公民權(quán)益保護(hù)中，國籍國保護(hù)和當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是皆可采用的路徑，但是二者的優(yōu)先性問題，成為海外公民權(quán)利保護(hù)的障礙。顯然國籍國保護(hù)優(yōu)先有利于外國人權(quán)益保護(hù)，但是對東道國主權(quán)維護(hù)不利。目前國際社會普遍采用的都是當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先，特別是在投資領(lǐng)域，卡爾沃主義甚至主張放棄國籍國保護(hù)，以徹底維護(hù)東道國的主權(quán)。外交保護(hù)和領(lǐng)事保護(hù)是一國對于身處外國的本國公民進(jìn)行國籍國保護(hù)的最基本內(nèi)容。在尊重所在國主權(quán)的前提下，領(lǐng)事保護(hù)只能協(xié)助本國公民在海外維護(hù)權(quán)利，建議、請求所在國維護(hù)本國國民的權(quán)益；外交保護(hù)只能是在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)這一前提下才能行使，所以國籍國保護(hù)這一有力的保護(hù)途徑深受限制。我國“一帶一路”沿線建設(shè)中有數(shù)目眾多的重大項(xiàng)目和海外務(wù)工人員，海外項(xiàng)目糾紛不少，務(wù)工人員人身財產(chǎn)受損案件時有發(fā)生，海外勞務(wù)糾紛頻繁。海外務(wù)工人員大都缺乏采用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的手段和能力，權(quán)益保障堪憂；當(dāng)出現(xiàn)突發(fā)事件需要撤離海外工作地時，若首先依靠當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，將會錯失權(quán)益保護(hù)的最佳時期，因此，要加強(qiáng)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的力度和效用就需要加強(qiáng)國籍國保護(hù)。同時我國又是資本輸入大國，對中國境內(nèi)的外國人權(quán)益保護(hù)則強(qiáng)調(diào)屬地優(yōu)先。因此，我國在制定相關(guān)政策和法律法規(guī)時，需要在國籍國保護(hù)與當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之間尋求平衡，選擇適合中國國情的路徑，從而走出此邏輯困境。

(二)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的機(jī)制困境

1.海外中國公民權(quán)益保護(hù)組織架構(gòu)的碎片化 我國對海外公民權(quán)益保護(hù)日益重視，但是保護(hù)組織架構(gòu)的碎片化導(dǎo)致保護(hù)機(jī)制整體運(yùn)行方面缺乏統(tǒng)一性。我國目前從事公民海外權(quán)益保護(hù)的主要機(jī)構(gòu)為外交部領(lǐng)事司和駐外的使領(lǐng)館，但是海外公民權(quán)益保護(hù)是一個龐大的工程，涉及中央領(lǐng)導(dǎo)決策層、權(quán)力機(jī)構(gòu)、軍隊(duì)、國務(wù)院職能部門、地方政府，等等，外交部領(lǐng)事司可以協(xié)調(diào)這些部門進(jìn)行工作，但是無法對這些部門進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)管理，缺乏權(quán)威性。在國外發(fā)生突發(fā)緊急事件，需要采取保護(hù)措施的時候，由于行使主體缺乏統(tǒng)一性，將降低保護(hù)措施的效率。例如，2011年利比亞撤僑是中國歷史上最大規(guī)模的撤僑行動，顯示了中國的國家實(shí)力，提升了國際影響力。在這次撤僑中，我國政府根據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》成立應(yīng)急協(xié)調(diào)中心，領(lǐng)導(dǎo)管理協(xié)調(diào)外交部、公安部、商務(wù)部、國防部和國資委統(tǒng)一行動，但應(yīng)急協(xié)調(diào)中心不是常設(shè)機(jī)構(gòu)，缺乏穩(wěn)定性和一致性，而且部門之間的合作不是依據(jù)法律規(guī)章制度，多是通過命令方式實(shí)現(xiàn)。另外，我國目前海外公民保護(hù)體系包括領(lǐng)事保護(hù)、外交保護(hù)、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)以及國際組織保護(hù)等，但由于海外中國公民權(quán)益保護(hù)具體機(jī)制的零散性與非系統(tǒng)性，導(dǎo)致對運(yùn)用這些機(jī)制的先后順序、關(guān)聯(lián)性無明確規(guī)定和指導(dǎo)，成為海外公民權(quán)益保護(hù)的障礙。

2.海外中國公民權(quán)益保護(hù)機(jī)制供需矛盾突出 我國自2013年提出“一帶一路”倡議六年多來，與“一帶一路”沿線國家貨物貿(mào)易進(jìn)出口總額超過6萬億美元。中國在“一帶一路”沿線國家總投資額約900億美元[24]。中國公民前往“一帶一路”沿線國家投資、經(jīng)商、務(wù)工、旅游的人數(shù)不斷增加，中國公民出國旅游人數(shù)從2013年的0.98億人次增至2019年的1.6億人次，2019年中國海外留學(xué)人員總數(shù)160萬。中國外派勞工人數(shù)被世界銀行列入全球第四位，2019年末中國在外各類勞務(wù)人員99.2萬人，大多分布在日本、新加坡、阿爾及利亞、印度尼西亞、巴基斯坦、老撾、馬來西亞、沙特阿拉伯等國別地區(qū)，主要從事建筑業(yè)、制造業(yè)和交通運(yùn)輸業(yè)三大行業(yè)[25]?！耙粠б宦贰毖鼐€國家，特別是中亞、西亞、非洲地區(qū)，由于歷史和現(xiàn)實(shí)原因，民族矛盾、宗教斗爭以及外部勢力干預(yù)，社會動蕩，政局不穩(wěn)，中國公民在這些國家遇到的安全風(fēng)險增大，而大部分海外中國公民或企業(yè)的風(fēng)險防范意識不夠強(qiáng)、法律意識較淡薄、自我保護(hù)能力有限，與國家對外開放與海外利益迅速拓展同步頻率低，海外中國公民的安全需求與國家安全供給之間存在較大的“鴻溝”，海外中國公民權(quán)益保護(hù)特別是領(lǐng)事服務(wù)需要日益增長，供需矛盾明顯。

盡管我國目前建立了較為成熟的領(lǐng)事保護(hù)機(jī)制，但是，由于領(lǐng)事保護(hù)人力不足、專業(yè)人才匱乏、經(jīng)費(fèi)投入不足、法律保障缺乏、參與力量有限等問題，造成我國領(lǐng)事服務(wù)供需不匹配。例如，中國駐外使領(lǐng)館的外交人員編制6 000余人，但每個使領(lǐng)館直接從事領(lǐng)事保護(hù)工作的官員平均不足1人，平均每一位駐外使領(lǐng)館領(lǐng)事官員要服務(wù)超過19萬的海外中國公民，這是美國的近30倍、日本的15倍、俄羅斯的13倍，因而中國駐外使領(lǐng)館領(lǐng)事保護(hù)專職工作人員，長期處于超負(fù)荷狀態(tài)[26]。又如，中國在阿爾及利亞務(wù)工人數(shù)近3萬，務(wù)工人數(shù)不多但占外籍勞工的一半，各類安全事件頻發(fā)。2017年發(fā)生中國公民因勞務(wù)糾紛自殺案件；2018—2019年阿爾及利亞發(fā)生多起針對中國公民的惡性案件，造成人員傷亡；2020年又發(fā)生中國籍勞工遇車禍身亡事件。中國駐阿爾及利亞大使館一直重視對海外中國公民的保護(hù)，但由于阿爾及利亞安全形勢復(fù)雜，而領(lǐng)事人員有限，無法及時全面回復(fù)中國公民的領(lǐng)事保護(hù)請求，客觀上嚴(yán)重制約了海外中國公民的權(quán)益保護(hù)[27]。事實(shí)上，近年來我國在全球不同地區(qū)或國家的領(lǐng)事保護(hù)或協(xié)助案件有增無減，每年處理的領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助案件將近10萬件，僅2015年中國公民卷入的刑事司法案件就有6 487件之多。據(jù)外交部領(lǐng)事保護(hù)中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：截至2019年底，中國公民在國外卷入刑事犯罪案件且入獄服刑的人數(shù)已超過5 000人。我國領(lǐng)事保護(hù)機(jī)構(gòu)與人員數(shù)量有限，投入不足，加之領(lǐng)事保護(hù)的方式與手段簡單，使得“一帶一路”沿線國家的海外中國公民權(quán)益保護(hù)的制度性供需矛盾尤為尖銳。

(三)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的立法困境

1.海外中國公民權(quán)益保護(hù)立法缺乏體系化 我國雖在不斷完善海外公民權(quán)益保護(hù)的立法，但是立法缺乏系統(tǒng)性和層次性。我國目前缺乏立法層次高且可統(tǒng)領(lǐng)海外權(quán)益保障體系的基本法《海外公民權(quán)益保障法》。由于作為上位法的基本法缺失，導(dǎo)致海外公民權(quán)益保障的基本概念、組織機(jī)構(gòu)、保護(hù)內(nèi)容、保護(hù)方式、政府與公民的權(quán)利義務(wù)界限、國內(nèi)各部門的職、權(quán)、責(zé)劃分不清。行政法規(guī)、部門規(guī)章缺乏統(tǒng)一的上位法約束，已有規(guī)范凌亂且存在沖突，嚴(yán)重減損了法律適用的效力。而且因?yàn)樯衔环ǖ娜笔?，下位法的制定在?nèi)容、作用、價值定位上欠缺一致性、戰(zhàn)略性和系統(tǒng)性，無法與我國高速發(fā)展的對外交往局面相匹配。國家治理中我們一直堅(jiān)持立法先行的理念，為依法治國奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。我國“一帶一路”建設(shè)急需保障中國的海外利益和海外中國公民的權(quán)益，因此，全球治理中仍需重視立法先行。

2.海外中國公民權(quán)益保護(hù)具體法律規(guī)范不健全 我國目前對海外公民權(quán)益保護(hù)最重要的方式就是領(lǐng)事保護(hù)，但相關(guān)立法與司法一直滯后，至今尚無一部有關(guān)領(lǐng)事保護(hù)的專門立法。2009年11月國務(wù)院法制辦公室就《中華人民共和國領(lǐng)事工作條例(征求意見稿)》公開征求意見，但由于該條例內(nèi)容簡陋，不符合我國國情，最終并未通過。經(jīng)過長達(dá)十年的沉寂，2018年3月我國外交部網(wǎng)站公布了《〈中華人民共和國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助工作條例(草案)〉征求意見稿》,國務(wù)院2019年的立法工作計劃也將該條例納入其中，只是目前尚未正式頒布。因?yàn)槿狈唧w的法律規(guī)定，領(lǐng)事保護(hù)的職責(zé)、界限、運(yùn)作、費(fèi)用等問題一直都無法可依，嚴(yán)重制約了領(lǐng)事保護(hù)機(jī)制的運(yùn)行。外交保護(hù)也缺乏明確立法，外交保護(hù)適用的前提條件、適用的對象和手段都處于空白。外交保護(hù)是國籍國對本國海外公民保護(hù)的有力方式之一，但涉及東道國主權(quán)等敏感問題，更應(yīng)從法律角度進(jìn)行規(guī)制，避免國家之間的沖突。我國面臨較為復(fù)雜的國際形勢，在必要時需要用外交保護(hù)手段來維護(hù)本國國民利益和國家權(quán)益。另外，撤僑也是我國對海外公民權(quán)益保護(hù)的手段之一，但關(guān)于武裝撤僑的法律依據(jù)，《中華人民共和國國家安全法》第18條只是原則性規(guī)定國家武裝力量有維護(hù)國家海外利益的職責(zé)，未明確軍隊(duì)在保護(hù)海外公民權(quán)益中的義務(wù)，更未有具體立法規(guī)定，造成派遣軍隊(duì)在海外執(zhí)行保護(hù)任務(wù)時法律依據(jù)不明確。

3.海外中國公民權(quán)益保護(hù)的國際立法缺失 從國際法角度看，目前我國加入的有關(guān)海外公民權(quán)益保護(hù)的國際公約仍有限，除加入重要的人權(quán)公約外，具體的雙邊條約和公約的缺失也阻礙海外公民權(quán)益保護(hù)。例如，我國與“一帶一路”沿線國簽訂合作協(xié)議，內(nèi)容多是貿(mào)易投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，較少涉及海外公民保護(hù)[28]，即使是其中31個雙邊領(lǐng)事保護(hù)協(xié)定也在保護(hù)海外中國公民權(quán)益方面存在內(nèi)容滯后和無法契合“一帶一路”需求等諸多缺失。目前，全球范圍內(nèi)對海外公民權(quán)益保護(hù)的立法一般涵蓋在投資、貿(mào)易、爭端解決的國民待遇領(lǐng)域，專門的海外公民權(quán)益保護(hù)國際公約立法進(jìn)程比較緩慢，凸顯海外公民保護(hù)的難度。由聯(lián)合國國際法委員會主持的海外公民保護(hù)的國際性條約生效困難，2006年二讀通過了《外交保護(hù)條款草案》，但2007年以后聯(lián)合國國際法委員會鮮有對《外交保護(hù)條款草案》的討論和決定，國際上對外交保護(hù)的認(rèn)同一直停留在此草案階段，而草案不具有法律約束力。

(四)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的司法困境

1.海外中國公民權(quán)益保護(hù)的司法運(yùn)行效能低 海外中國公民權(quán)益保護(hù)的司法低效能主要是由管轄權(quán)沖突、法律適用的忽視和判決執(zhí)行難造成的。首先，國籍國與所在國管轄權(quán)沖突阻礙了海外中國公民的權(quán)益保護(hù)。當(dāng)事人民商事權(quán)益受損，只要符合《中華人民共和國民事訴訟法》中的管轄權(quán)規(guī)定，就可以通過中國的司法程序解決糾紛，維護(hù)權(quán)益。而同時中國公民只要符合所在國管轄權(quán)規(guī)定，也可以在所在國利用當(dāng)?shù)厮痉ㄏ到y(tǒng)來維護(hù)自身利益。兩地法院都有管轄權(quán)，就同一法律事實(shí)作出不同甚至矛盾的判決，自然降低對當(dāng)事人保護(hù)的效力。其次，無論是在中國法院還是在所在國法院審理民商事案件，皆具有涉外因素，可適用統(tǒng)一實(shí)體法或者通過國際私法沖突規(guī)范的指引來選擇所應(yīng)適用的法律，但是當(dāng)事人往往忽視這一點(diǎn)，不自覺地放棄了利用法律選擇的途徑達(dá)到有利于自身權(quán)益保護(hù)的目的。國內(nèi)判決域外執(zhí)行難也阻礙了海外中國公民權(quán)益的有效保護(hù)。我國法院可以管轄公民在海外的民商事糾紛案件，并作出判決，客觀上維護(hù)了海外中國公民的權(quán)益。但判決只有最終執(zhí)行了才能維護(hù)公民權(quán)益，我國判決在國外執(zhí)行，主要是當(dāng)事人通過公約和雙邊條約向國外法院申請執(zhí)行。目前中國雖在2019年7月2日簽署了海牙國際私法會議制度《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》，但未批準(zhǔn)最后生效；我國目前與34個國家簽訂的民商事雙邊司法協(xié)助協(xié)定中，均相互承認(rèn)和執(zhí)行法院裁決(2)我國目前共與39個國家簽署與民事或商事司法協(xié)助相關(guān)的雙邊協(xié)定，其中已經(jīng)生效的有38個。在已經(jīng)生效的38個雙邊司法協(xié)助協(xié)定中，除了與比利時、新加坡、韓國和泰國簽訂的雙邊協(xié)定中沒有涉及承認(rèn)和執(zhí)行法院裁決之外，與其他34個國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中，均將相互承認(rèn)和執(zhí)行法院裁決納入雙邊司法協(xié)助的范圍。參見中華人民共和國外交部《司法協(xié)助類條約締約情況一覽表》，https://www.fmprc.gov.cn/chn//pds/ziliao/tytj/wgdwdjdsfhzty/t1215630.htm.。我國判決在國外法律執(zhí)行受限，在未簽訂雙邊協(xié)議的國家，一般通過互惠的方式承認(rèn)執(zhí)行對方國家的判決。由于我國法院在實(shí)踐中只有對方先承認(rèn)我國判決，我國再承認(rèn)對方判決，這種互惠的承認(rèn)會因?yàn)殡p方都沒有先承認(rèn)對方國家的判決而陷入停滯。如果我國法院的涉外判決最終不能執(zhí)行，則海外中國公民權(quán)益的實(shí)現(xiàn)最終將落空。

2.海外中國公民權(quán)益保護(hù)難以逾越當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的司法障礙 中國公民在海外權(quán)益受損，其首要的救濟(jì)途徑就是在當(dāng)?shù)貙で笏痉ㄐ姓侄谓鉀Q，偶爾也借助調(diào)解仲裁等救濟(jì)方式，但是在進(jìn)行當(dāng)?shù)鼐葷?jì)時卻遭遇較多的現(xiàn)實(shí)困境。首先，在法治較為健全的國家，雖然可以通過行政或者訴訟途徑解決，但是中國公民在海外，了解他國法律、政治文化制度的能力有限，只能委托當(dāng)?shù)胤晒ぷ髡哌M(jìn)行訴訟，費(fèi)用較高。在一些涉及國籍國投資者與東道國政府之間的訴訟，由于受東道國國家利益和政治環(huán)境的影響，訴訟難度更大，即使在能夠勝訴的案件中，也是耗時耗力，大費(fèi)周章[29]。在國外進(jìn)行訴訟，相比當(dāng)?shù)毓?，其處于弱勢地位，但是大多?shù)國家對外國人涉訴的案件，只有在刑事案件中，因當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難提供法律援助，而在民商事案件中對外國人是不提供法律援助的，因此，中國公民在法律援助方面是無法享受到國民待遇的，訴訟障礙大。其次，在法律不健全的國家，尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)則不確定因素更大，在救濟(jì)過程中遭遇的政治經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險更大，權(quán)益保護(hù)談何容易。最后，中國公民在海外尋求救濟(jì)不當(dāng)而影響合法權(quán)益的維護(hù)。因法律知識欠缺，規(guī)則意識不強(qiáng)，采取的救濟(jì)方法不理性、不合適，例如尋求當(dāng)?shù)睾谏鐣萘鉀Q問題，賄賂當(dāng)?shù)毓賳T，或者在自身違法的情況下要求中國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館“保護(hù)”與所在國進(jìn)行交涉[30]，這就有可能阻礙正常的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，合法權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

3.國際社會偏見干擾海外中國公民權(quán)益司法救濟(jì) 國際社會對中國的發(fā)展崛起態(tài)度矛盾，一方面中國是國際政治經(jīng)濟(jì)的重要參與者和貢獻(xiàn)者，國際社會特別是西方國家需要中國產(chǎn)品和市場，因此不斷加大與中國的交流，中國公民也大量地涌向國外；另一方面，國際社會對中國的崛起又充滿擔(dān)憂，不斷提出“中國威脅論”、修昔底德陷阱、金德伯格陷阱，西方媒體對中國執(zhí)政黨、內(nèi)政外交多以負(fù)面報道為主[31]，在這一大環(huán)境下，有些國家對于中國公民的入境特別是非消費(fèi)性入境較為警惕，因此當(dāng)中國公民權(quán)益受損尋求保護(hù)時，會遭遇到狹隘的排華思想、不當(dāng)行為和不公正待遇。因此，中國公民在海外司法救濟(jì)時既有來自法律實(shí)踐方面的障礙，又有國際關(guān)系博弈、國際社會偏見這些非法律障礙。美國特朗普政府推行美國優(yōu)先、美國第一政策，認(rèn)為中國的發(fā)展威脅到其世界霸主的地位，對中國頻頻施壓，制裁連連，2018年挑起中美貿(mào)易戰(zhàn)，對中國的高科技企業(yè)打壓，對中國公司高管提出指控，如華為高管孟晚舟在加拿大被扣就與美方打壓中國高科技發(fā)展的企圖密不可分的，力圖阻撓中國5G技術(shù)在美國乃至歐洲的使用。不僅如此，美方還想法設(shè)法阻礙中國孔子學(xué)院在國外的正常發(fā)展，誣陷一些中國留學(xué)生與學(xué)者進(jìn)行“非傳統(tǒng)間諜活動”，采取入境反復(fù)盤查、上門約談與跟蹤等方式無端滋擾赴美中國公民。尤其是新冠疫情期間，美國一些政客借新冠肺炎疫情大肆污名化攻擊中國，一些美國媒體發(fā)表帶有明顯種族歧視意味的辱華文章，詆毀中國抗擊疫情努力，一些政客和有關(guān)組織甚至借“新冠疫情”對中國進(jìn)行“濫訴”和追責(zé)索賠。據(jù)不完全統(tǒng)計，自2020年初至2020年10月底，國外已有40多起針對中方新冠疫情索賠的訴訟，其中美國就有30多樁濫訴案。一些西方國家的民眾也跟風(fēng)而動，在疫情影響下滋長了種族歧視式的“排華”情緒，將個人偏見和仇恨發(fā)泄到海外中國公民身上，使得海外中國公民陷于既遭受新冠病毒感染的風(fēng)險又面臨不公平歧視的雙重恐懼中。以美國為首的西方國家的這類不良行為，不僅損害了中國的國家利益，而且也給海外中國公民的保護(hù)提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，嚴(yán)重阻礙海外中國公民權(quán)益的救濟(jì)。

四、“一帶一路”沿線海外中國公民權(quán)益保護(hù)的法治化路徑

(一)海外中國公民權(quán)益保護(hù)法理困境之破解方法

國籍國保護(hù)與當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之爭所形成的法理困境是海外公民權(quán)益保護(hù)的障礙，需在現(xiàn)有國際法理念下，結(jié)合中國的客觀情況，尋找解決困境之道路。

1.運(yùn)用人類命運(yùn)共同體理論夯實(shí)外國人法律地位的法理基石 目前國際社會仍是屬地管轄優(yōu)于屬人管轄，所在國依照本國法對外國人進(jìn)行屬地管轄，而外國人法是確保外國人權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵之法。制定外國人法的基本原則是國際人權(quán)最低標(biāo)準(zhǔn)還是國民待遇一直存在爭議。人類命運(yùn)共同體理念將人類視作一個整體，就是主張以國家或其他集合體為代表的人類活動應(yīng)該為人類整體謀福利，人們所關(guān)注的不應(yīng)該再局限于單個國家、民族、種族和個人的生存發(fā)展，而應(yīng)該是整個人類整體的生存和發(fā)展[32]。而人類整體利益就是國際社會共同利益，以國際社會本位為基礎(chǔ)構(gòu)建所在國的外國人法律地位，平衡個人、國家、國際社會共同利益。外國人在東道國獲得的權(quán)益應(yīng)是作為人類共同理想追求的應(yīng)然權(quán)利和國內(nèi)法國際法規(guī)定的一切人均享有的法定權(quán)利，是普遍性的，但是也應(yīng)考慮具體國情，在實(shí)際享有時是存在差別的[33](P11)。因此，無論是外國人還是本國國民在生存發(fā)展、政治經(jīng)濟(jì)文化方面的基本權(quán)益趨于一致，從此點(diǎn)來看都遵守著國際社會的基本人權(quán)，但在關(guān)系國家主權(quán)安全等特殊領(lǐng)域，外國人權(quán)益受到限制。完善外國人的法律地位，其應(yīng)然權(quán)益才能得到充分保障，在這一基本法律規(guī)定的運(yùn)作下，外國人才能利用東道國的本地救濟(jì)更好地維護(hù)自身利益。

2.通過雙邊條約平衡屬地管轄和屬人管轄之爭 從理論上分析，國籍國保護(hù)與當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之爭的根源是屬地管轄與屬人管轄之爭，屬地管轄體現(xiàn)的是駐在國的主權(quán)，而屬人管轄體現(xiàn)了外國人國籍國之主權(quán)，其實(shí)質(zhì)是國家主權(quán)之爭。中國政府以人為本，外交為民，對海外中國公民權(quán)益保護(hù)是權(quán)利也是義務(wù)和職責(zé)。中國在對外關(guān)系上奉行的獨(dú)立自主不干涉內(nèi)政，作為擁有龐大海外公民人數(shù)的大國，在尊重東道國主權(quán)的前提下，堅(jiān)持領(lǐng)事保護(hù)的國籍原則、依法原則、同意原則和有限原則，全方位維護(hù)國家利益進(jìn)而維護(hù)海外公民權(quán)益。中國通過與東道國締結(jié)條約，雙方就屬地管轄和屬人管轄的地位、關(guān)系達(dá)成一致，緩解二者之間的內(nèi)在矛盾，通過這種方式，加強(qiáng)屬人管轄在東道國的效力，有助于海外公民權(quán)益保護(hù)。例如領(lǐng)事婚姻制度，就是國籍國與所在國之間屬人管轄和屬地管轄的協(xié)調(diào)，即在所在國承認(rèn)和接受的前提條件下，中國駐外使領(lǐng)館可以根據(jù)中華人民共和國婚姻制度的有關(guān)規(guī)定為中國公民辦理結(jié)婚登記和離婚登記。我國與所在國可以在更多領(lǐng)域嘗試借鑒領(lǐng)事婚姻做法，將更有利于海外公民權(quán)益保護(hù)。

3.澄清屬人管轄與外交保護(hù)的理論誤區(qū) 在國籍國保護(hù)中，領(lǐng)事保護(hù)和外交保護(hù)是最主要的手段，領(lǐng)事保護(hù)是指國籍國在駐在國領(lǐng)域內(nèi)給予本國公民的協(xié)助和服務(wù)，以維護(hù)海外公民權(quán)益。而外交保護(hù)則是在當(dāng)?shù)鼐葷?jì)用盡后仍無法保護(hù)公民權(quán)益時，由國籍國通過外交手段或者其他和平方式來解決爭端，外交保護(hù)是將公民在海外的糾紛上升到國家之間的糾紛。因?yàn)槲覈钚械氖仟?dú)立自主、不干涉內(nèi)政的外交政策，因此，我國在外交保護(hù)的運(yùn)用上相對比較謹(jǐn)慎和保守，鮮有外交保護(hù)的個案。但是海外公民權(quán)益保護(hù)是國家海外利益的重要組成部分，若海外公民權(quán)益受損，中國海外利益必將受損。例如美國、加拿大對中國公民華為高管孟晚舟的司法行為，已構(gòu)成對其權(quán)益的侵害，如果依靠當(dāng)事人的本地救濟(jì)無法維護(hù)其合法權(quán)益時，啟動外交保護(hù)可以在屬人管轄的前提下維護(hù)中國公民的海外權(quán)益。

(二)海外中國公民權(quán)益保護(hù)機(jī)制困境之破解方法

1.海外中國公民權(quán)益保護(hù)機(jī)制內(nèi)在統(tǒng)一 首先，提高海外中國公民權(quán)益保護(hù)的領(lǐng)導(dǎo)層級。海外公民權(quán)益保護(hù)代表著國家利益，對海外公民的保護(hù)既是黨和政府的權(quán)利也是義務(wù)，還是執(zhí)政黨執(zhí)政能力的體現(xiàn)。2013年中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會決定設(shè)立國家安全委員會[34]，完善國家安全體制和國家安全戰(zhàn)略，確保國家安全，國安委是國家層面的國家安全和危機(jī)處理常設(shè)機(jī)構(gòu)，外交部、公安部、安全、總參、對外經(jīng)貿(mào)等職級部委首長是國家安全委員會成員。2019年黨的十九屆四中全會提出構(gòu)建海外利益保護(hù)和風(fēng)險預(yù)警防范體系。而海外中國公民權(quán)益保護(hù)機(jī)制正是需要統(tǒng)籌國內(nèi)、國際、軍民等重要部門，領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)層次較低無法開展工作。外交部現(xiàn)有的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)是2004年11月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，外交部牽頭成立的“境外中國公民和機(jī)構(gòu)安全保護(hù)工作部際聯(lián)席會議”，該會議機(jī)制有利于海外突發(fā)事件中中國公民權(quán)益的保護(hù)，但是該機(jī)制仍是臨時性、非常態(tài)化的且缺乏權(quán)威性。若將海外公民權(quán)益保護(hù)機(jī)制納入國家安全委員會的領(lǐng)導(dǎo)下，由外交部負(fù)責(zé)具體事務(wù)協(xié)調(diào)各項(xiàng)工作，則更易于開展海外公民權(quán)益保護(hù)的協(xié)調(diào)和日常管理。其次，需要統(tǒng)籌安排外交部領(lǐng)事司、駐外使領(lǐng)館以及地方外事機(jī)構(gòu)海外公民保護(hù)機(jī)構(gòu)的職責(zé)和分工。目前，領(lǐng)事保護(hù)仍是海外中國公民保護(hù)的主要制度，外交部作為領(lǐng)事保護(hù)的核心機(jī)構(gòu)不斷強(qiáng)化相關(guān)機(jī)制和體制建設(shè)，2007年8月23日專門成立了“外交部領(lǐng)事保護(hù)中心”，積極探索和完善中國特色的領(lǐng)事保護(hù)制度，而北京、廣東、湖南等省市將領(lǐng)事保護(hù)納入了本地外事工作中，針對本區(qū)域公民前往海外提供保護(hù)。針對這一情況，應(yīng)將國內(nèi)和國外領(lǐng)事保護(hù)機(jī)構(gòu)的地位職責(zé)劃分清晰，同時協(xié)調(diào)地方政府在領(lǐng)事保護(hù)中的作用，對海外中國公民的重點(diǎn)人群尤其是位于高風(fēng)險的重點(diǎn)國家或地區(qū)的人群采取行之有效的保護(hù)措施和手段。再次，從國家政策、立法、規(guī)章制度層面將海外公民保護(hù)的具體制度系統(tǒng)化，在統(tǒng)一的法律或者文件中明確領(lǐng)事保護(hù)、外交保護(hù)、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)以及國際組織保護(hù)的條件和方式、先后順序、運(yùn)作模式與具體程序等，避免制度之間銜接的混亂和沖突，杜絕各種具體制度的保護(hù)效力懸空。

2.創(chuàng)新海外中國公民權(quán)益保護(hù)制度 現(xiàn)有領(lǐng)事保護(hù)機(jī)制在海外中國公民權(quán)益保護(hù)中發(fā)揮著重要作用，增加領(lǐng)事保護(hù)經(jīng)費(fèi)，擴(kuò)充領(lǐng)事保護(hù)人員，借國家建設(shè)高素質(zhì)涉外法律人才隊(duì)伍的契機(jī)，培養(yǎng)既有法律知識又具備外交素養(yǎng)的領(lǐng)事保護(hù)人才，進(jìn)一步完善領(lǐng)事保護(hù)的預(yù)警機(jī)制、應(yīng)急機(jī)制、協(xié)調(diào)機(jī)制和善后機(jī)制等，這些措施都是解決現(xiàn)有領(lǐng)事保護(hù)供給與需求矛盾的有效方法。但要從根本上解決這一矛盾，還需不斷創(chuàng)新海外中國公民權(quán)益保護(hù)機(jī)制，拓寬海外中國公民權(quán)益保護(hù)的提供主體和提供方式，讓海外中國公民有更多的歸屬感和幸福感，更好地保護(hù)海外中國公民的正當(dāng)權(quán)益以及保障海外重大項(xiàng)目與人員機(jī)構(gòu)的安全。從提供主體方面看，現(xiàn)有領(lǐng)事保護(hù)機(jī)制主要依靠國家來實(shí)施，但是在“一帶一路”建設(shè)下，中國大量的企業(yè)公司在海外投資、承包工程，例如中國水電國際公司、中建總公司、中遠(yuǎn)洋、國家電網(wǎng)、徐州重工、中聯(lián)重科、三一重工等，既有國企又有民企，都擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和當(dāng)?shù)刭Y源，他們是我國海外權(quán)益保護(hù)的對象，同時也應(yīng)為海外中國公民權(quán)益保護(hù)的提供者。在2020年11月11日埃塞俄比亞撤僑行動中，中國企業(yè)葛洲壩、中交、中鐵、中國武夷等服從中國駐埃塞俄比亞大使館指揮，分工合作，密切聯(lián)系，是撤僑行動的主力軍，體現(xiàn)了中國企業(yè)的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。海外中國公民務(wù)工有較大比例受雇于這些公司企業(yè)，從法律角度看，這些公司有義務(wù)保護(hù)勞動者的安全；而作為有實(shí)力的中國公司，在海外與當(dāng)?shù)卣?、華僑團(tuán)體和中國駐外使領(lǐng)館維護(hù)良好關(guān)系，有利于擴(kuò)大企業(yè)影響力，提升企業(yè)形象。從提供方式看，領(lǐng)事保護(hù)日常工作以服務(wù)為主，人員和職責(zé)有限，可以考慮將領(lǐng)事服務(wù)社會化，構(gòu)建“領(lǐng)事聯(lián)絡(luò)員”制度、“名譽(yù)領(lǐng)事”制度、“代理領(lǐng)事”制度與海外私人安保公司服務(wù)制度等。例如，“一帶一路”沿線國家目前較為突出的問題是社會治安問題，現(xiàn)有領(lǐng)事保護(hù)的職責(zé)只是預(yù)警，不提供實(shí)質(zhì)性保護(hù)。在我國海外投資數(shù)額較大、中國公民人數(shù)較多、安全保護(hù)需求較大的地區(qū)，可以考慮由中國公司提供私人安保服務(wù)。私人安保公司的設(shè)立需要符合所在國的法律，因此中國政府與所在國可以通過雙邊協(xié)議的方式，解決保安力量的配置、人員的簽證、設(shè)施的配備，服從當(dāng)?shù)芈毮懿块T的管理，接受我國使領(lǐng)館的監(jiān)督。同時修改國內(nèi)相關(guān)立法，如《中華人民共和國槍支管理法》，允許中國安保公司、安保人員走出國門，承擔(dān)更大的安全防范任務(wù)，為海外中國公民提供高水平高質(zhì)量的安保服務(wù)，保障人身財產(chǎn)安全。這種借助社會化的方式，也有助于臨時應(yīng)對中國駐外使領(lǐng)館招致突然關(guān)閉(如2015年中國駐也門大使館關(guān)閉、2020年中國駐休斯敦總領(lǐng)館關(guān)閉)的情形下海外中國公民權(quán)益的保護(hù)問題。

(三)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的立法困境之破解方法

1.制定公民權(quán)益保護(hù)上位法 為了將海外中國公民權(quán)益保護(hù)納入法治化軌道，在不斷完善憲法和《中華人民共和國國籍法》《中華人民共和國國家安全法》《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等相關(guān)法律法規(guī)以及部門規(guī)章與地方法規(guī)的基礎(chǔ)上，制定統(tǒng)一的《海外公民權(quán)益保護(hù)法》，并整理目前已有的立法，對現(xiàn)有法律概念、法律條文進(jìn)行協(xié)調(diào)統(tǒng)一，細(xì)化規(guī)則，強(qiáng)化責(zé)任，建立嚴(yán)謹(jǐn)有效的法律框架?！逗Ｍ夤駲?quán)益保護(hù)法》在立法上起到宏觀統(tǒng)領(lǐng)作用，明確保護(hù)機(jī)構(gòu)、保護(hù)手段、保護(hù)職責(zé)等，為海外中國公民權(quán)益保護(hù)提供明確、具體的國內(nèi)法依據(jù)。而現(xiàn)有法律的不足與缺失也可采用司法解釋的方式來補(bǔ)救。例如在海外公民勞動權(quán)益保護(hù)中，商務(wù)部制定的《對外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》中的對外勞務(wù)合作企業(yè)與外國雇主之間簽訂的勞務(wù)合作合同如何適用沖突法一直存在爭議?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》可在新的司法解釋中回應(yīng)這些爭議問題，即明確此類合同在沖突法中不適用勞動合同的沖突規(guī)則而應(yīng)該適用一般性合同的沖突規(guī)則，可以采用當(dāng)事人意思自治。

2.制定海外中國公民權(quán)益保護(hù)的專門法 在領(lǐng)事保護(hù)領(lǐng)域，加快《領(lǐng)事保護(hù)法》或者《領(lǐng)事保護(hù)條例與協(xié)助工作條例》出臺，明確領(lǐng)事保護(hù)的內(nèi)容、對象、性質(zhì)、職責(zé)、權(quán)利義務(wù)，使得領(lǐng)事保護(hù)不僅僅是出于道義或者自發(fā)，而是法律規(guī)定，實(shí)現(xiàn)我國領(lǐng)事保護(hù)的法治化。軍隊(duì)參與海外公民權(quán)益保護(hù)，既要符合國際法上的規(guī)定，如需要聯(lián)合國安理會的授權(quán)，或者符合國際習(xí)慣，又要在國內(nèi)法上有依據(jù)。一方面，健全和完善《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》，明確規(guī)定海外武裝撤僑的決定者、參與主體、實(shí)施方式、具體條件與程序等；同時進(jìn)一步修改《中華人民共和國國防法》，明確軍隊(duì)在國內(nèi)外突發(fā)事件中的民事職能，把撤僑護(hù)僑作為軍隊(duì)的使命而非應(yīng)急事件，確保國內(nèi)法有據(jù)可依。另一方面，通過完善雙邊領(lǐng)事保護(hù)協(xié)定特別是加大與“一帶一路”沿線國家締結(jié)領(lǐng)事保護(hù)條約的力度，對暴亂或戰(zhàn)亂情形下進(jìn)行海外武裝撤僑作為派遣國的國家權(quán)利加以具體規(guī)定，同時努力在國際社會呼吁修改和完善《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，明確規(guī)定戰(zhàn)亂或暴亂背景下的武裝撤僑屬于領(lǐng)事保護(hù)方式之一，并對其實(shí)施要件進(jìn)行具體規(guī)定，力求國際法上有據(jù)可依，為海外中國公民權(quán)益保護(hù)提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)和法治保障。

3.采用靈活方式促進(jìn)海外公民權(quán)益保護(hù)國際公約的創(chuàng)制 在海外公民權(quán)益保護(hù)的國際法層面，我們應(yīng)該主動提供法律供給，在“一帶一路”倡議中，中國需要積極推動參與國際層面的立法，體現(xiàn)中國在國際治理、國際法律秩序中的話語權(quán)。美國學(xué)者威格摩爾(J.H.Wigmore)在20世紀(jì)20年代給正在崛起的美國提出警示：“如果某一世界會議通過了一個統(tǒng)一法典，卻不包括美國的觀點(diǎn)，那么，美國的立法者便不得不或者接受一個外國間討價還價最后形成的外國模式；或者是拒絕該統(tǒng)一的法律，使美國落后于國際統(tǒng)一體，從而遭受法律分歧與法律沖突的不利后果。”[35](P3)以此類推，若中國主張未能體現(xiàn)在海外公民權(quán)益保護(hù)的相關(guān)國際公約中，那么中國只能做被動的接受者。法律供給的具體形式應(yīng)視情況而定，要兼顧自上而下和自下而上兩種法律制度安排。在法律形式上可選擇硬法形式、軟法形式和其他的法律形式[36]。例如外交保護(hù)方面達(dá)成一致難度較大，我國可以采用軟法的方式——宣言、示范法，體現(xiàn)中國的主張，在實(shí)踐中交流磨合達(dá)成一致。

(四)海外中國公民權(quán)益保護(hù)的司法困境之破解方法

1.努力提升海外中國公民權(quán)益保護(hù)的司法有效性 在管轄權(quán)沖突方面，中國可以通過采取求同存異的方式與更多的國家簽訂雙邊條約，而且在“一帶一路”建設(shè)背景下，中國可以嘗試將民事案件提交雙方都能接受的國際商事法庭進(jìn)行管轄，平衡雙方的利益之爭。采用國際公約解決管轄權(quán)問題時，中國可在加入公約時，運(yùn)用條約保留機(jī)制維護(hù)自身利益，在條件成熟后再對保留進(jìn)行撤銷，管轄權(quán)問題的妥善解決有助于中國公民在海外權(quán)益的保護(hù)，也有助于所在國對中國公民權(quán)益的尊重。在法律適用方面，充分利用國際私法規(guī)則，通過沖突規(guī)范中“當(dāng)事人意思自治”“最密切聯(lián)系”“有利于原則”等運(yùn)用，以選擇正義為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)海外公民權(quán)益保護(hù)。對于承認(rèn)執(zhí)行判決“互惠”持更開放包容的態(tài)度，參考最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》提出的可以考慮由我國先給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，不再固守“等待對方國家先承認(rèn)我國判決、我國再承認(rèn)他國判決”的固有思維，為我國判決在國外承認(rèn)與執(zhí)行提供便利。另外，由于民事判決的執(zhí)行存在限制，而中國作為《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》締約國也可多考慮采用國際仲裁的方式解決糾紛，利用仲裁裁決全球的“流通性”來促進(jìn)執(zhí)行。在國際投資爭端領(lǐng)域，中國公民可將與外國政府之間的投資爭端提交國際投資爭端解決中心解決，充分借助該中心調(diào)解和仲裁裁決在締約國所具有的法律效力。

2.多管齊下排除當(dāng)?shù)鼐葷?jì)障礙 針對“一帶一路”沿線國家的特點(diǎn)打造“五位一體”的海外中國公民權(quán)益保護(hù)體系，全方位發(fā)揮我國中央政府、地方政府、駐外使領(lǐng)館、企業(yè)和公民個人維護(hù)海外權(quán)益的聯(lián)動效應(yīng)和作用。首先，中國公民前往國外，應(yīng)該提高維權(quán)意識，熟悉領(lǐng)事指南內(nèi)容以及所在國的基本法律常識，在出現(xiàn)糾紛時固定證據(jù)，搜集資料，聘請當(dāng)?shù)胤晒ぷ髡邘椭鉀Q問題。中國駐外使領(lǐng)館可以提供外國法律工作者的信息，通過領(lǐng)事探視、協(xié)調(diào)和磋商等方式維護(hù)海外中國公民的權(quán)益。其次，中國政府可以與所在國達(dá)成法律援助雙邊條約，不僅是在刑事領(lǐng)域，而且在民商領(lǐng)域，特別是在勞動糾紛領(lǐng)域約定向?qū)Ψ絿夜裉峁┓稍?；?dāng)?shù)亓魧W(xué)生也可以成立民間法律援助中心，為中國公民提供法律上的幫助；我國國內(nèi)律師協(xié)會也可以成立針對海外公民權(quán)益保護(hù)的法律援助中心，通過電話視頻連線等方式提供法律咨詢，或者幫助中國公民在中國國內(nèi)解決糾紛。同時，中國公民前往海外進(jìn)行投資，需要了解東道國和中國之間是否簽訂了投資保護(hù)協(xié)定，如果當(dāng)?shù)胤ㄖ苇h(huán)境不理想，則可以通過投資保護(hù)協(xié)定保護(hù)自身利益。再次，中國公民也可以利用所在國加入的國際組織尋求保護(hù)。例如在歐洲人權(quán)公約的締約國，中國公民權(quán)益受損，所在國如果無法進(jìn)行保護(hù)，可以訴致歐洲人權(quán)法院保障其權(quán)益。最后，中國公民在海外權(quán)益受損，還可以求助當(dāng)?shù)氐娜A人社團(tuán)、僑領(lǐng)，利用當(dāng)?shù)厝A人自身資源幫助其合法妥善地解決糾紛。

3.增強(qiáng)國際話語權(quán)與交流合作逐漸消除國際社會對中國的偏見 國際社會對中國的偏見有深層次的歷史政治文化因素，而直接原因是對中國缺乏了解。國際社會了解中國的主動性不夠，同時了解中國的渠道有限。保護(hù)海外中國公民權(quán)益是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，不僅需要完善的法律制度，也需要協(xié)調(diào)國際關(guān)系，調(diào)整外交策略，多維角度構(gòu)建海外維權(quán)體系。需要在各種國際場合發(fā)出更多的中國聲音，除官方交流以外，強(qiáng)化學(xué)者、民間人士的國際交流力度和廣度，與世界各國在政治經(jīng)濟(jì)文化教育各領(lǐng)域開展對話，使各國能更加客觀地看待中國的現(xiàn)狀和發(fā)展。以人類命運(yùn)共同體為基本理念，可分國別進(jìn)行不同方式的交流，如不放棄與美國的交流合作，展現(xiàn)大國外交的風(fēng)范；對歐盟和日本等國可跨越經(jīng)濟(jì)制度、歷史傳統(tǒng)、文化氛圍的差異，以更包容的態(tài)度與之交流互助；對“一帶一路”沿線國家則體現(xiàn)大國的擔(dān)當(dāng)和影響力，充分利用我國的對外援助制度和對外援助機(jī)構(gòu)的作用，促進(jìn)各國共同發(fā)展。當(dāng)前美國和中國之間的貿(mào)易摩擦，反映了全球化與反全球化之爭、多邊貿(mào)易與單邊貿(mào)易之爭、多邊主義與單邊主義之爭、國際社會本位利益與美國利益優(yōu)先之爭，美國希望中國繼續(xù)處于國際分工低端產(chǎn)品出口國，不斷打壓中國的高科技企業(yè)和企業(yè)員工。在這種情況下，一方面，中國遵循現(xiàn)有的國際秩序和法律制度，通過WTO、聯(lián)合國等國際組織的機(jī)制、國際法和國內(nèi)法相結(jié)合的方式或途徑贏取貿(mào)易戰(zhàn)的勝利，用法律手段維護(hù)中國企業(yè)和中國公民的海外權(quán)益，必要時還可采用外交保護(hù)手段震懾美國；另一方面，中國應(yīng)在全球治理體系中積極作為，努力引領(lǐng)建造更公平更合理的國際新秩序，從根本上維護(hù)海外中國公民的正當(dāng)權(quán)益和國家利益乃至全人類利益。