行政懲戒的法律屬性與司法規(guī)制
——以公共信用領(lǐng)域失信懲戒機(jī)制為例

目前學(xué)界對(duì)行政懲戒性質(zhì)的研究仍存有爭(zhēng)議。公共信用領(lǐng)域的行政懲戒行為屬于行政規(guī)制行為，同時(shí)也是一種多主體的復(fù)合行為，可采用“分節(jié)”方式將其分解為“違法失信信息公開(kāi)行為”和“行政黑名單管理行為”。其中，信息公開(kāi)行為屬于行政事實(shí)行為；在行政黑名單管理行為中，行政主體并沒(méi)有能動(dòng)設(shè)權(quán)的意思表示，法律后果來(lái)自法律的規(guī)定，行政黑名單管理行為屬于行政事實(shí)行為。建議汲取其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，不區(qū)分行政法律行為和行政事實(shí)行為，只要給當(dāng)事人權(quán)益造成了影響，都應(yīng)納入司法救濟(jì)的范圍。

目前推行的失信聯(lián)合懲戒制度取得了一定的成效，但也暴露出一定的合法性危機(jī)。全國(guó)人大常委會(huì)法工委的一項(xiàng)研究表明，失信懲戒制度的核心功能“一定程度上已然轉(zhuǎn)向更為迅捷順暢地實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)”［1］。制度績(jī)效和價(jià)值位序?qū)σ豁?xiàng)新制度來(lái)說(shuō)缺一不可。失信懲戒制度在維護(hù)公共秩序、公共利益的同時(shí)如何保護(hù)公民的基本權(quán)利？在傳統(tǒng)的“行為規(guī)范——權(quán)利救濟(jì)”模式下，行政懲戒行為的類(lèi)型和性質(zhì)直接關(guān)系到當(dāng)事人能否獲得司法救濟(jì)。厘清行政懲戒的性質(zhì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)尤為重要。需要說(shuō)明的是，司法領(lǐng)域的失信懲戒不是本文研討范圍，本文僅就行政懲戒與行政處罰、行政強(qiáng)制之間關(guān)系進(jìn)行探討。

一、行政懲戒有關(guān)概念的界定與辨析

（一）“懲戒”的涵義

“懲戒”一詞按字面意思，“懲”即處罰、警戒；“戒”即去掉、革除。所謂懲戒，即通過(guò)對(duì)違反法律法規(guī)、職業(yè)道德、內(nèi)部紀(jì)律等行為給予的否定性制裁，使其承受不利益，避免違法違紀(jì)行為再次發(fā)生。懲戒的前提是相對(duì)人違反了法律法規(guī)、職業(yè)道德、內(nèi)部紀(jì)律等，可以概括為“義務(wù)(紀(jì)律)違反—懲戒”的模式。懲戒主體可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是企業(yè)、學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等，比如，學(xué)校對(duì)在校學(xué)生就具有懲戒權(quán)，企業(yè)對(duì)職員具有懲戒權(quán)。懲戒的對(duì)象范圍較廣，可以是違反國(guó)家法律法規(guī)或者單位內(nèi)部紀(jì)律的行為，也可以是違反宗教戒律、行業(yè)習(xí)慣、地方習(xí)俗、家法族規(guī)的行為。懲戒的依據(jù)既可以是法律法規(guī)，也可以是單位規(guī)章制度或者內(nèi)部紀(jì)律，對(duì)于后者來(lái)說(shuō)，只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，法律是允許的。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，懲戒并不單純屬于法律概念。有學(xué)者借用日本法學(xué)教材中的“制裁”理論，來(lái)對(duì)“懲戒”進(jìn)行理論上的統(tǒng)括研究，認(rèn)為不論“制裁”還是“懲戒”，絕不獨(dú)是刑法問(wèn)題，抑或是行政法問(wèn)題，甚至不完全是法學(xué)問(wèn)題，而是一個(gè)龐大而復(fù)雜的人文社會(huì)科學(xué)“課題集合”。［2］(P26)

（二）“行政懲戒”概念的限定

“行政懲戒”是指在公共信用領(lǐng)域，行政主體對(duì)嚴(yán)重失信違法行為當(dāng)事人所采取的限制或約束措施。其一，行政懲戒是一種具體行為，是針對(duì)嚴(yán)重失信違法行為所采取的具體措施，以區(qū)別于抽象行政行為。其二，行政懲戒僅限于行政領(lǐng)域。司法機(jī)關(guān)對(duì)不履行司法判決的行為納入“司法黑名單”，其本質(zhì)系司法管理行為，不屬于本文研究范圍。其三，行政懲戒僅限于公共信用領(lǐng)域。公共領(lǐng)域是與私人領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)的。公共信用領(lǐng)域的失信信息，具有公共性、確定性和法定性特征，未經(jīng)法律程序（行政處罰、司法判決）確認(rèn)的信息，不宜作為公共信用信息的來(lái)源。金融機(jī)構(gòu)等商業(yè)主體所掌握的信用信息，僅限于內(nèi)部使用，具有封閉性、內(nèi)部性與嚴(yán)格限制的公開(kāi)性，不屬于公共信息；公共信用領(lǐng)域行政懲戒必須遵守法律優(yōu)先和法律保留原則，其懲戒依據(jù)、懲戒措施、懲戒范圍必須由法律明確規(guī)定。其四，失信懲戒對(duì)象包括一般違法失信行為和嚴(yán)重違法失信行為。其中，一般違法失信行為通常僅作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重點(diǎn)監(jiān)管的對(duì)象，屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范疇，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生重大影響；嚴(yán)重違法失信行為會(huì)招致多主體的聯(lián)合懲戒，失信主體面臨交易成本提高、行為禁止、權(quán)利限制或社會(huì)評(píng)價(jià)降低等多重約束，涉及公民的基本權(quán)利和自由。

（三）失信懲戒與行政違法之間的關(guān)系

失信懲戒和行政違法行為二者有區(qū)別。第一，并不是所有的行政違法行為都納入失信懲戒的范圍。行政處罰信息可分為一般失信行為行政處罰信息、嚴(yán)重失信行為行政處罰信息和按照簡(jiǎn)易程序作出的行政處罰信息三類(lèi)①。只有性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、社會(huì)危害較大的違法失信行為將納入聯(lián)合懲戒范圍，按照簡(jiǎn)易程序作出的行政處罰行為目前尚未納入失信行為懲戒范圍。第二，失信懲戒的對(duì)象是失信行為，并非僅限于違法行為。如違反紀(jì)律、違反道德、違反職業(yè)規(guī)范等行為也可能列入失信懲戒范疇。失信行為與違法行為有交叉，前者外延遠(yuǎn)大于后者。在公共信用領(lǐng)域，聯(lián)合（行政）懲戒的對(duì)象僅限于嚴(yán)重失信違法行為。這種嚴(yán)重失信違法行為，在受到行政處罰的同時(shí)，也會(huì)遭到信用懲戒，表現(xiàn)為“行政處罰+行政懲戒”的模式。其中，行政處罰針對(duì)的是違反行政法的行為，只涉及行政法領(lǐng)域；行政懲戒針對(duì)的是破壞信用管理秩序、損害社會(huì)信用利益的行為，涉及公法和私法等法域。有學(xué)者將信用懲戒與行政處罰的不同之處歸納為：既往再咎、諸事多懲、責(zé)任“連坐”等。［3］(P90)

嚴(yán)重失信違法行為既受到行政處罰又受到行政懲戒，是否違反了“一行為不二罰”的原則？行政法上的“一行為不二罰”原則源自刑事訴訟法“一事不再理”的原則，本屬于程序法上的問(wèn)題。刑事訴訟程序常用“一事不再理”原則，即當(dāng)法院判決具有確定力后，不允許對(duì)同一行為再進(jìn)行新的刑事審判。行政法上所謂“一事”或者“一行為”，系以一項(xiàng)法律之一個(gè)管制目的為認(rèn)定基礎(chǔ)。一事實(shí)行為若分別違反不同法律之規(guī)定者，則非屬一事或一行為，應(yīng)分別處罰，除非法律明文規(guī)定免罰外，尚無(wú)一事不二罰法理之適用。［4］（P832）當(dāng)一行為違反了行政義務(wù)及特定之紀(jì)律，可能同時(shí)受到行政罰及失信懲戒罰之制裁。由于兩種處罰目的不同，單單施以一種處罰，并無(wú)法達(dá)到所有制裁之目的，應(yīng)允許并行處罰。兩種處罰因采取不同之程序及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在權(quán)衡上述各種原則之關(guān)系后，原則上應(yīng)同意兩種處罰并行處罰。［4］（P834）行政處罰和行政懲戒的主客體不同、依據(jù)不同、目的不同，給予相對(duì)人以行政處罰的同時(shí)又予以失信行政懲戒，并不違反“一行為不二罰”原則。

（四）行政懲戒與行政處罰、行政強(qiáng)制的關(guān)系

國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確指出，公共信用領(lǐng)域的聯(lián)合失信懲戒，以司法裁判、行政處罰、行政強(qiáng)制等處理結(jié)果為依據(jù)。

行政懲戒以生效的行政處罰決定書(shū)為基礎(chǔ)，行政處罰與行政懲戒之間可看作是基礎(chǔ)行為和衍生行為的關(guān)系，后者可看作是在前者基礎(chǔ)上責(zé)任的延伸。行政懲戒需要行政主體的多方參與和相互協(xié)作，其前階段行為（行政處罰行為）對(duì)后階段行為（懲戒行為）具有構(gòu)成要件效力，拘束后階段行為的有效做出。行政處罰是基礎(chǔ)行為，行政懲戒是衍生行為、后續(xù)行為，二者形成了一個(gè)前后相繼的“行為鏈”，二者針對(duì)的對(duì)象可能是同一主體，也可能不是同一主體。②行政處罰和行政懲戒具有一定的因果關(guān)系。但行政處罰和行政懲戒并非一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，有的行政違法行為并沒(méi)有納入聯(lián)合懲戒的黑名單；有的是因?yàn)槎啻芜`法③，才納入懲戒的黑名單，是“一對(duì)多”的關(guān)系。

另外，還有許多情況下采取行政懲戒措施是為了保障生效的法律文書(shū)的執(zhí)行。行政強(qiáng)制決定書(shū)生效后，如果未能執(zhí)行，將影響行政機(jī)關(guān)的公信力。這種情況下，行政懲戒以行政強(qiáng)制決定書(shū)④為基礎(chǔ)，二者之間是目的與手段的關(guān)系。與前述不同，這種情況下，如果當(dāng)事人履行了行政強(qiáng)制決定書(shū)確定的法律義務(wù)，行政懲戒一般也就立即取消。

二、行政懲戒的法律屬性

（一）目前學(xué)界的研究

目前學(xué)界對(duì)“信用懲戒”的研究大體沿著幾個(gè)脈絡(luò)展開(kāi)。第一種是從私法的角度如從“信息產(chǎn)權(quán)”或者“信用權(quán)”兩個(gè)法律范疇進(jìn)行研究。將信用權(quán)作為一種私權(quán)，進(jìn)而細(xì)分為信用資本利用權(quán)、信用資本維護(hù)權(quán)和信用資本持有權(quán)，認(rèn)為失信懲戒是對(duì)信用資本維護(hù)權(quán)的合法行使，是民事主體的信用資本因失信行為而受到減損，導(dǎo)致社會(huì)評(píng)價(jià)降低而受到限制約束的措施。［5］(P36)第二種是從經(jīng)濟(jì)法的角度進(jìn)行研究。認(rèn)為失信懲戒機(jī)制是經(jīng)濟(jì)法矯正市場(chǎng)失靈的手段，在市場(chǎng)或社會(huì)對(duì)失信行為懲戒失靈的情況下，才需國(guó)家干預(yù)，認(rèn)為失信懲戒是與民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任并行的獨(dú)立法律責(zé)任。［6］(P150-152)第三種是從行政法的角度研究。認(rèn)為信用屬于一種規(guī)制工具，信用懲戒本質(zhì)上屬于政府規(guī)制的范疇。［7］(P160)第四種是從社會(huì)法的角度進(jìn)行解析。認(rèn)為社會(huì)誠(chéng)信危機(jī)具有明顯的社會(huì)法屬性，社會(huì)誠(chéng)信的法律屬性與社會(huì)法的法律屬性相一致，社會(huì)法作為一種危機(jī)應(yīng)對(duì)法和民生保障法，能夠直接有效應(yīng)對(duì)民生領(lǐng)域中的社會(huì)誠(chéng)信危機(jī)。［8］(P110-111)

學(xué)者們站在各自學(xué)科立場(chǎng)，論述都具有一定的合理性，但缺乏一種全面、綜合的視角。比如，從私法角度研究失信懲戒，忽視了一個(gè)根本問(wèn)題，私法主體法律地位平等，在雙方之間缺乏監(jiān)護(hù)關(guān)系、管理關(guān)系的情況下，懲戒如何談起？私主體之間交易，市場(chǎng)主體根據(jù)對(duì)方的信用情況作出交易與否的決定，是意思自治的表現(xiàn)而非懲戒行為。從經(jīng)濟(jì)法國(guó)家干預(yù)的視角研究信用懲戒，具有一定的合理性，但某些領(lǐng)域如行政管理領(lǐng)域的失信懲戒似乎超出了經(jīng)濟(jì)法的研究范疇。從規(guī)制工具的角度研究信用懲戒，認(rèn)為信用懲戒屬于行政規(guī)制工具之一，有其合理性，但行政懲戒措施從行政處罰法、行政許可法中尋找依據(jù)，觀點(diǎn)有待商榷。信用懲戒不同于行政處罰、行政許可等行政法律行為，其本質(zhì)上屬于對(duì)失信行為人采取權(quán)利限制、資格限制等非類(lèi)型化的行政方式，不能把行政懲戒與行政法律行為等同起來(lái)。從社會(huì)誠(chéng)信危機(jī)的“社會(huì)危機(jī)”特征與社會(huì)法的“社會(huì)危機(jī)應(yīng)對(duì)”這一關(guān)鍵連接點(diǎn)出發(fā)研究失信懲戒，有以偏概全之嫌。

（二）行政懲戒是一種行政規(guī)制行為

行政規(guī)制行為是一種綜合性的行政活動(dòng)，是行政主體的一種具體干預(yù)行為，與抽象立法、宏觀調(diào)控等行為相區(qū)別。所謂行政規(guī)制，是指行政主體為了維護(hù)秩序或者事先防止危險(xiǎn)，而對(duì)私人的自由和權(quán)利進(jìn)行限制，或者對(duì)其賦課義務(wù)的行政行為方式。［9］(P87)行政懲戒之所以是一種行政規(guī)制行為有三點(diǎn)原因。第一，行政懲戒和行政規(guī)制的規(guī)制方式和手段相同。對(duì)于失信行為，行政主體可采取禁止特定行為、資格限制、交易限制、權(quán)利限制等方法，通過(guò)破壞或者毀掉某種法益等方法來(lái)實(shí)現(xiàn)特定法益保護(hù)；對(duì)于守信行為，行政主體可實(shí)行正向激勵(lì)，給美德以回饋，讓守信者享有信用紅利，而非如行政處罰一樣單純側(cè)重處罰。第二，主體多元。行政懲戒與行政處罰不同，其實(shí)施主體除行政機(jī)關(guān)外，市場(chǎng)、市民社會(huì)和其他機(jī)構(gòu)也都扮演了規(guī)制者的角色，能夠協(xié)同促進(jìn)治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，具有明顯的規(guī)制屬性。第三，適用領(lǐng)域相同。行政懲戒與行政規(guī)制既涉及保護(hù)國(guó)家利益和公共利益的公法域，也涉及保護(hù)私人利益的私法域，還涉及有關(guān)環(huán)境、健康、安全、勞動(dòng)和社會(huì)保障、消費(fèi)關(guān)系的社會(huì)法域。［10］(P13)

行政規(guī)制行為不同于狹義上的行政行為（類(lèi)似德國(guó)法上的“行政行為”概念，也即國(guó)內(nèi)學(xué)者所稱(chēng)的“行政法律行為”）。“行政行為”理論是德國(guó)行政法學(xué)家?jiàn)W托·邁耶以法院判決為藍(lán)本創(chuàng)設(shè)的。其創(chuàng)設(shè)行政行為理論，主要目的是希望行政行為像司法判決那樣，具有明確化和具體化特征，明確國(guó)家和公民之間的權(quán)利義務(wù)，完成法治國(guó)對(duì)行政的適法性控制。奧托·邁耶從歸類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、法律效果等方面完成了行政行為的“型式化構(gòu)造”，行政行為理論一頭連著行政主體理論，一頭連著行政訴訟理論；一旦某個(gè)行政活動(dòng)認(rèn)定為行政行為，能否進(jìn)行訴訟救濟(jì)的問(wèn)題也就迎刃而解。規(guī)制理論用“政府規(guī)制”取代“行政行為”的命題，要求摒棄行政法教義學(xué)中的“行政行為”這一概念，切入對(duì)政府規(guī)制過(guò)程中具體問(wèn)題的分析。在規(guī)制領(lǐng)域，更強(qiáng)調(diào)“問(wèn)題”導(dǎo)向，關(guān)注“事務(wù)”而非“理論”，注重以靈活多樣的規(guī)制方式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，但這些行為方式很難劃入傳統(tǒng)概念法學(xué)所構(gòu)建的“行政行為”理論框架中。

三、行政懲戒是一種行政事實(shí)行為

（一）目前學(xué)界的幾種觀點(diǎn)

目前學(xué)界圍繞著行政黑名單法律屬性的界定，觀點(diǎn)不一，有“行政處罰說(shuō)”“行政事實(shí)行為說(shuō)”“行政強(qiáng)制說(shuō)”“行政指導(dǎo)說(shuō)”“類(lèi)型化說(shuō)”等幾種觀點(diǎn)。［11］(P94)最具代表性的是“行政處罰學(xué)說(shuō)”。有學(xué)者［12］(P83)認(rèn)為，行政處罰與其他行政行為不同的是其具有制裁性、處分性、不利性和法定性。行政機(jī)關(guān)給相對(duì)人上“黑名單”的行為，完全符合行政處罰的這幾個(gè)特征，可歸類(lèi)為原來(lái)《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，具體可將其界定為聲譽(yù)罰或資格罰。也有學(xué)者［11］(P95)對(duì)此予以了反駁，認(rèn)為將行政黑名單制度定性為“行政處罰”，存在三點(diǎn)不足。其一，從構(gòu)造模式上看，“行政處罰說(shuō)”僅是對(duì)行政相關(guān)人產(chǎn)生制裁效果的評(píng)價(jià)，忽略了對(duì)行政相對(duì)人（社會(huì)公眾）事實(shí)參與的評(píng)價(jià)。其二，從行政過(guò)程上看，“行政處罰說(shuō)”將行政黑名單制度視為單一行政行為，且是對(duì)最終行為的評(píng)價(jià)，無(wú)法兼顧評(píng)價(jià)其他過(guò)程行為。其三，從實(shí)踐層面上看，行政黑名單制度中“公布行為”與“懲戒行為”存在時(shí)間差，且分別由不同行政機(jī)關(guān)實(shí)施。依“行政處罰說(shuō)”，黑名單網(wǎng)上公布就是“行政處罰”之“精神罰”，這與行政處罰實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)中的“最終性”相悖。

筆者認(rèn)為，僅依據(jù)行政處罰的客觀屬性來(lái)斷定行政黑名單屬于行政處罰略顯偏頗，其邏輯性也存在問(wèn)題。比如，同屬信息公開(kāi)行為，客觀屬性并無(wú)多大差異，有的信息公開(kāi)行為屬于公共警告，有的屬于行政處罰行為（聲譽(yù)罰）。判斷某一行為屬性，不能僅看客觀方面，要將行政目的等主觀因素也納入考量范圍；更重要的一點(diǎn)是，行政黑名單行為和行政處罰的根本目的不同?！爸撇眯浴笔切姓幜P最本質(zhì)的特性，但是失信懲戒的主要目的不是對(duì)過(guò)去違法行為的“制裁”，而是側(cè)重于對(duì)將來(lái)的“預(yù)防”，防止當(dāng)事人今后再次違法損害公眾利益，“制裁性”僅是其附帶偶然產(chǎn)生的效果。黑名單的行為定性可參照美國(guó)上訴法院第七巡回法庭關(guān)于Kun Chae BAE的經(jīng)典判決⑤。

（二）行政懲戒為何是行政事實(shí)行為？

1.行政懲戒是不同主體的復(fù)合行為，需要進(jìn)行分節(jié)化處理。行政懲戒為何是行政事實(shí)行為⑥？這里需要對(duì)行政懲戒行為予以具體分解，類(lèi)似德國(guó)行政法理論對(duì)“多階段行政行為”或者“復(fù)數(shù)行政行為”進(jìn)行的“分節(jié)化”和“序列化”的處理方式。有學(xué)者從行政過(guò)程論視角，將行政黑名單制度具體分解為擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為并對(duì)其分別予以定性，認(rèn)為擬列入行為是列入行為的準(zhǔn)備行為，擬列入行為依照有無(wú)“列入決定”，分別屬于具體行政行為和內(nèi)部行政行為；面向當(dāng)事人和社會(huì)公眾的公布行為都屬于行政事實(shí)行為；懲戒行為則定性為行政處罰。［11］(P93)筆者對(duì)此不完全贊同。行政懲戒是多主體參與的復(fù)數(shù)行為，可劃分為兩個(gè)行為。一是失信違法信息的公開(kāi)行為。行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定書(shū)生效后，信息提供主體應(yīng)當(dāng)在“信息形成之日”起7個(gè)工作日內(nèi)，向公共信用信息平臺(tái)報(bào)送，通過(guò)信用中國(guó)網(wǎng)站向社會(huì)公開(kāi)。二是行政黑名單管理行為。行政黑名單內(nèi)部確認(rèn)后，若不送達(dá)給當(dāng)事人，則只是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，只有公布后才產(chǎn)生法律效果。行政機(jī)關(guān)通過(guò)預(yù)先程序和數(shù)據(jù)輸入方式來(lái)便捷化完成行政事務(wù)。失信懲戒黑名單目前大都被嵌入各單位的業(yè)務(wù)系統(tǒng)，各部門(mén)之間實(shí)現(xiàn)了數(shù)據(jù)共享，主管部門(mén)在辦理納入黑名單的失信主體的業(yè)務(wù)時(shí)，相關(guān)警示信息會(huì)自動(dòng)彈出，提示行政機(jī)關(guān)某某人是失信當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的懲戒措施。目前學(xué)者大都認(rèn)為信息公開(kāi)行為本身沒(méi)有明確直接的法律效力，是行政事實(shí)行為，筆者對(duì)此觀點(diǎn)予以贊同；爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于“黑名單管理行為”在行政法上屬于何種性質(zhì)的行為？

2.違法失信行為納入黑名單管理的具體標(biāo)準(zhǔn)。回答上述問(wèn)題之前，應(yīng)先分析違法失信行為納入黑名單管理的具體標(biāo)準(zhǔn)。目前法律規(guī)定大體可分為三類(lèi)。第一類(lèi)是法律已經(jīng)明確規(guī)定某類(lèi)違法行為不論情節(jié)輕重，必須納入黑名單。如因拒不履行國(guó)防義務(wù)、危害國(guó)防利益、破壞國(guó)防設(shè)施的行為被處以行政處罰的行為。這類(lèi)行為本身危害性較重，無(wú)論違法情節(jié)如何，都必須納入失信懲戒的黑名單。實(shí)踐中這類(lèi)行為納入黑名單的標(biāo)準(zhǔn)，只需對(duì)號(hào)入座即可，無(wú)需行政主體的意志裁量。第二類(lèi)是對(duì)納入黑名單管理的違法行為有“質(zhì)或量”的規(guī)定，如具有多次違法、情節(jié)嚴(yán)重、社會(huì)危害較大等情節(jié)。這類(lèi)違法行為一般表現(xiàn)為“事實(shí)認(rèn)定+價(jià)值判斷”模式⑦。其中事實(shí)部分已為先前生效的法律文書(shū)所確認(rèn)；價(jià)值判斷部分，即是否應(yīng)認(rèn)定為“重大或者嚴(yán)重”的違法行為，屬于行政自由裁量權(quán)的判斷范圍；一旦行為被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重、社會(huì)危害極大，其法律后果則直接按照法律規(guī)定，不需要自由意志裁量，相當(dāng)于上述的行政準(zhǔn)法律行為。第三類(lèi)是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”“多次違法”“危害性較大”等帶有主觀概念的詞語(yǔ)，法律給予了明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。比如，在食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、消防安全、強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證等領(lǐng)域，只有被處以責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證、吊銷(xiāo)執(zhí)照的違法行為，才算“嚴(yán)重”違法失信行為，按最長(zhǎng)公示期限予以公示。對(duì)這類(lèi)行為，法律標(biāo)準(zhǔn)明確具體，不需行政意志的自由裁量。

3.“行政事實(shí)行為”概念的界定。行政規(guī)制行為包括行政法律行為和行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并非一個(gè)法律概念，而是學(xué)理上的概念。目前學(xué)者對(duì)行政事實(shí)行為的概念仍有很大爭(zhēng)議，但依主流觀點(diǎn)：“行政法律行為”和“行政事實(shí)行為”的劃分標(biāo)準(zhǔn)是二者如何產(chǎn)生法律效果⑧及該法律效果的產(chǎn)生是否是行政主體的意圖。能夠直接產(chǎn)生法律效果并且該法律效果的產(chǎn)生源于行政主體意圖的行為是行政法律行為；能夠間接產(chǎn)生法律效果，法律效果的產(chǎn)生與行政機(jī)關(guān)意思表示無(wú)關(guān)，或者法律效果來(lái)自法律的規(guī)定而非行政主體意圖的行為是行政事實(shí)行為。［13］(P43)在行政法母國(guó)法國(guó)，對(duì)事實(shí)行為的理解可以歸納為，行政機(jī)關(guān)的行為如果是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思直接產(chǎn)生法律效果，稱(chēng)為行政機(jī)關(guān)的法律行為；有的不直接發(fā)生法律效果，如氣象局的天氣預(yù)報(bào)，有的雖然發(fā)生法律效果，但其效果的發(fā)生與行政機(jī)關(guān)的意思表示無(wú)關(guān)，這兩種行為被稱(chēng)為行政機(jī)關(guān)的事實(shí)上行為。［14］(P136)德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法，在事實(shí)行為與法律行為之間還劃分了一種“準(zhǔn)法律行為”，即“雖然發(fā)生法律效果，但其效果的發(fā)生與行政機(jī)關(guān)的意思表示無(wú)關(guān)，而是由法律直接規(guī)定的”，稱(chēng)為行政準(zhǔn)法律行為。鑒于準(zhǔn)法律行為并不創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，學(xué)界更多地將其歸類(lèi)為行政事實(shí)行為。本文亦將行政準(zhǔn)法律行為納入行政事實(shí)行為的范疇。

行政事實(shí)行為和行政法律行為有本質(zhì)的不同。“行政行為”的概念是奧托·邁耶提出來(lái)的，以實(shí)現(xiàn)行政司法化為目標(biāo)。奧托·邁耶創(chuàng)造性地將司法判決植入行政程序，將行政行為看作“從屬于行政的政府裁決”［15］(P97)?！靶姓袨椤边@一名稱(chēng)雖然取自法國(guó)法，但是德國(guó)行政行為完全是以司法判決為藍(lán)本而創(chuàng)設(shè)，其實(shí)質(zhì)就是司法判決在行政程序中的對(duì)照物。［16］(P63)行政行為汲取了司法判決的核心要素——在個(gè)案中決定公民的權(quán)利義務(wù)、明確國(guó)家與人民的法律關(guān)系。［16］（P47）行政主體將抽象法律規(guī)范具體到每個(gè)具體個(gè)案中，具有意志形成自由和自我裁決的空間，要經(jīng)歷對(duì)法律構(gòu)成要件進(jìn)行解釋、對(duì)現(xiàn)實(shí)事件是否符合法律構(gòu)成要件進(jìn)行涵攝以及對(duì)法律后果進(jìn)行選擇這樣的過(guò)程。［16］（P114）與行政事實(shí)行為不同，行政法律行為是一種具有創(chuàng)造性、能動(dòng)性，體現(xiàn)了行政的主觀控制以及意志決定的過(guò)程，正如法官在法律適用過(guò)程中對(duì)法律的涵攝與解釋。［16］（P120）行政懲戒主體在懲戒過(guò)程中既不需要認(rèn)定事實(shí)，也不需要能動(dòng)適用法律。行政懲戒的事實(shí)是建立在先前生效的法律文書(shū)基礎(chǔ)上，已為有效的法律文書(shū)所確認(rèn)，不需重新認(rèn)定；就法律責(zé)任來(lái)說(shuō)，違法行為若進(jìn)入黑名單，“行為—后果”會(huì)自動(dòng)關(guān)聯(lián)，法律后果由法律直接規(guī)定，無(wú)須行政主體的自由裁量。因此，黑名單管理行為不可能是行政法律行為。

4.行政黑名單管理行為是行政事實(shí)行為的具體理由。筆者認(rèn)為，行政黑名單管理行為是一種行政事實(shí)行為，其理由如下：第一，行政主體并沒(méi)有為相對(duì)人直接設(shè)權(quán)的意思表示。是否表意行為是行政事實(shí)行為與行政法律行為區(qū)分的主要因素。行政懲戒無(wú)須行政主體的意思表示（設(shè)權(quán)行為）。許多情況下，法律對(duì)失信違法行為納入黑名單管理的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)予以明確、細(xì)化，不需行政主體的自由裁斷，行政主體只需要以法律為尺度，“對(duì)號(hào)入座”即可；有的情況需要判斷違法行為是否達(dá)到“嚴(yán)重危害程度”。行政主體此時(shí)的判斷行為是針對(duì)事實(shí)部分的“具有相對(duì)獨(dú)立性的行政確認(rèn)行為”［17］(P74)，不像行政處罰那樣直接設(shè)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。第二，行政懲戒的法律效果來(lái)源于法律的直接規(guī)定，而非行政機(jī)關(guān)的意思表示。法律責(zé)任與行政主體的意思無(wú)關(guān)。第三，納入黑名單管理，并不一定會(huì)遭到失信懲戒。比如，有的地方法律規(guī)定，對(duì)于嚴(yán)重違法失信行為，“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行聯(lián)合懲戒⑨；有的地方法律規(guī)定，行政主體“可以”對(duì)其聯(lián)合懲戒⑩。不同法律有不同規(guī)定，導(dǎo)致納入黑名單管理的當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)處于一種法律或者事實(shí)上的不確定狀態(tài)。第四，行政懲戒有可能對(duì)當(dāng)事人權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。納入黑名單管理的當(dāng)事人，其權(quán)利可能受到“限制”不是“禁止”。至于如何限制以及限制的程度和范圍如何，實(shí)際執(zhí)行中有很多不確定因素。如市場(chǎng)上的小商小販，行政懲戒措施（如限制高消費(fèi)）有可能對(duì)其不造成任何影響。第五，聯(lián)合懲戒若是為了保障已經(jīng)生效的法律文書(shū)（如行政強(qiáng)制決定書(shū)）的有效執(zhí)行，這種情況下，行政懲戒只起到督促當(dāng)事人履行義務(wù)的作用，其本質(zhì)上仍屬于行政事實(shí)行為，可進(jìn)一步定性為間接強(qiáng)制行為?？傊?，行政黑名單管理行為、信息公開(kāi)行為都符合行政事實(shí)行為的本質(zhì)和特征，行政懲戒可定性為行政事實(shí)行為。

四、行政懲戒司法規(guī)制的邏輯理路與制度建構(gòu)

（一）對(duì)行政懲戒進(jìn)行司法規(guī)制的必要性

行政事實(shí)行為目前的法制化程度低，行政懲戒也不例外，主要表現(xiàn)在以下方面。第一，基礎(chǔ)理論研究薄弱。目前行政法學(xué)以行政法律行為為研究中心，行政事實(shí)行為游離于法律調(diào)整的灰色地帶，尚未形成完善成熟的理論體系，理論研究滯后。第二，司法審查標(biāo)準(zhǔn)低。對(duì)于行政事實(shí)行為，目前司法介入的底線是相對(duì)人實(shí)際權(quán)益受到損害；如果當(dāng)事人實(shí)際權(quán)益未受到損害，司法不會(huì)介入。第三，法律制度不健全。目前有關(guān)行政事實(shí)行為的立法主要集中在國(guó)家賠償方面，主要側(cè)重程序性和補(bǔ)救性規(guī)定。第四，立法層次低。目前相關(guān)立法主要表現(xiàn)為一些規(guī)章或規(guī)范性文件。第五，缺乏嚴(yán)格的程式規(guī)范。行政主體對(duì)是否實(shí)施以及如何實(shí)施行政事實(shí)行為，具有很大的自由裁量權(quán)，這容易導(dǎo)致其陷入恣意狀態(tài)，損害相對(duì)人的合法利益。

目前行政黑名單的認(rèn)定條件、標(biāo)準(zhǔn)不一，有擴(kuò)大化或者違反比例原則之嫌，法律真空、法律沖突并行?！蛾P(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒對(duì)象名單管理工作的指導(dǎo)意見(jiàn)（征求意見(jiàn)稿）》規(guī)定：“各領(lǐng)域的紅黑名單認(rèn)定原則上實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)由中央和國(guó)家有關(guān)部門(mén)研究制定。在未出臺(tái)全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的領(lǐng)域，地方縣級(jí)以上有關(guān)部門(mén)可根據(jù)需要制定地方標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)上級(jí)主管部門(mén)或同級(jí)人民政府審定后實(shí)施。該領(lǐng)域全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)后，以全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)?！闭苤频那疤崾菢?biāo)準(zhǔn)要統(tǒng)一，目前存在地方標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題；而且行政懲戒缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，存在權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)。比如，行政機(jī)關(guān)可能將屬于公共物品的信譽(yù)信息變成任意掌控的私人信息，或者有選擇性地發(fā)布失信信息，這都給公民權(quán)利保護(hù)帶來(lái)難題。我國(guó)加入的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》明確規(guī)定：“原則上，如果一個(gè)公民的權(quán)利受到非法侵害，國(guó)家必須為他提供有效的救濟(jì)途徑?！币蛐庞脩徒涠鴮?dǎo)致的權(quán)益受損，不能出現(xiàn)救濟(jì)斷層。

（二）將行政事實(shí)行為納入司法審查是立法趨勢(shì)

英美法系從實(shí)用主義的立場(chǎng)出發(fā)，只要是公民的合法權(quán)益受到了行政行為的影響，不論行政法律行為還是行政事實(shí)行為，都能通過(guò)司法途徑獲得救濟(jì)。德國(guó)行政法院對(duì)權(quán)利的保護(hù)救濟(jì)不限于行政法律行為，行政事實(shí)行為也包括在其中。日本對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)是以事實(shí)行為是否為權(quán)力性而區(qū)別對(duì)待：對(duì)權(quán)力性事實(shí)行為不服，只能從行政不服申訴和行政訴訟中選擇救濟(jì)途徑；因?yàn)榉菣?quán)力性事實(shí)行為受到權(quán)利侵害，可以通過(guò)民事訴訟提起訴訟請(qǐng)求。［18］(P69-70)上述國(guó)家的做法具有借鑒意義，即不區(qū)分行政法律行為和行政事實(shí)行為，只要當(dāng)事人權(quán)益因其受到了影響，就應(yīng)納入司法審查的范疇。與其對(duì)行政事實(shí)行為的概念、類(lèi)別進(jìn)行理論上的構(gòu)建，不如關(guān)注行政事實(shí)行為相對(duì)人權(quán)益受到影響后的救濟(jì)路徑。大陸法系行政法學(xué)正經(jīng)歷著這樣的變革，對(duì)行政事實(shí)行為研究的關(guān)注點(diǎn)落腳在相對(duì)人權(quán)益的保障和救濟(jì)上。

（三）行政懲戒納入司法審查的具體路徑

1.審查模式。當(dāng)事人因行政懲戒而提起訴訟之后，是實(shí)行附屬審查模式。但是否對(duì)基礎(chǔ)行為進(jìn)行審查，還是按照獨(dú)立審查模式進(jìn)行審查，對(duì)此不能一概而論。行政懲戒雖然以基礎(chǔ)行為為基礎(chǔ)，但行政懲戒和基礎(chǔ)行為在執(zhí)行主體、法律依據(jù)、法律后果等方面不同。比如，如果因?yàn)樾姓徒鋱?zhí)行中的失誤（懲戒期限執(zhí)行有誤），當(dāng)事人權(quán)益因此受到損害，可直接起訴，屬于獨(dú)立訴訟；如果因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)基礎(chǔ)行為有異議，則可先按照審判監(jiān)督程序?qū)A(chǔ)行為提起再審后，再視審判結(jié)果決定處理方式。

2.訴前程序。目前法律尚未將行政懲戒納入司法審查的范疇。根據(jù)《深圳公共信用信息管理辦法》規(guī)定：當(dāng)事人有異議的，可以向行政機(jī)關(guān)（市公共信用機(jī)構(gòu)）提出書(shū)面異議，對(duì)異議結(jié)果處理不服的，可向原行政主體再申請(qǐng)復(fù)核一次?！渡綎|省公共信用信息管理辦法》也有類(lèi)似規(guī)定。這些復(fù)審復(fù)核等內(nèi)部救濟(jì)程序有“自定自裁”之嫌。建議首先保留內(nèi)部復(fù)審、復(fù)核程序以窮盡行政機(jī)關(guān)內(nèi)部救濟(jì)程序，內(nèi)部救濟(jì)程序?qū)ζ浜戏ㄐ?、合理性等方面進(jìn)行全方位的審查；其次嚴(yán)格構(gòu)建“先復(fù)審、中復(fù)核、后訴訟”的銜接程序。復(fù)核是對(duì)不服復(fù)審結(jié)果的再處理，應(yīng)充分發(fā)揮復(fù)審復(fù)核“排除濫訴、纏訴及無(wú)利益之訴”［19］(P135)的篩選功能，節(jié)約司法資源。

3.起訴的條件和范圍。如上所述，行政事實(shí)行為具有可訴性，具體到行政懲戒，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，具有起訴資格的當(dāng)事人既包括懲戒行為相對(duì)人，也包括合法權(quán)益受到影響或侵害的第三人；第二，既可以起訴公共信用機(jī)構(gòu)，也可以按照“誰(shuí)執(zhí)法，誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則，起訴原行政主體；第三，當(dāng)事人的“合法權(quán)益”包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等各方面；第四，起訴的前提是既包括行政懲戒對(duì)當(dāng)事人權(quán)益已經(jīng)造成實(shí)質(zhì)上的損害，也包括可能造成的損害。

4.訴訟的模式。行政懲戒既涉及私權(quán)也涉及公權(quán)，一旦納入訴訟救濟(jì)，是按照行政訴訟還是按照民事訴訟處理？有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟解決，事實(shí)行為不受行政法支配，如若違法則依刑法、民法或國(guó)家賠償法確定其賠償責(zé)任，而行政法無(wú)拘束事實(shí)行為的余地，事實(shí)行為成為“法外之行為”。［20］(P311)亦有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟解決，如王名揚(yáng)在考察法國(guó)行政法上的事實(shí)行為后，認(rèn)為行政事實(shí)行為雖不直接產(chǎn)生法律效果，但它對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)生過(guò)程和實(shí)施過(guò)程具有重要關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受行政法調(diào)整。［14］(P136)筆者贊成后一觀點(diǎn)，行政懲戒與行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)有關(guān)，應(yīng)按照行政訴訟來(lái)處理。同時(shí)，在舉證責(zé)任上，應(yīng)遵循“舉證責(zé)任倒置”原則。

5.請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。因違法行政行為而遭受損害的公民享有請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作出某種行為或不作某種行為的請(qǐng)求權(quán)。在德國(guó)，該權(quán)利存在三個(gè)遞進(jìn)層次。第一層次：基于權(quán)利的法律規(guī)定所享有的防御權(quán)或者說(shuō)是不受侵害的請(qǐng)求權(quán)。第二層次：如果侵害已經(jīng)造成了確定的后果，那么可以使用后果清除請(qǐng)求權(quán)形式的糾正權(quán)，借此恢復(fù)至違法侵害發(fā)生以前的狀態(tài)。第三個(gè)層次：如果后果清除請(qǐng)求權(quán)仍然不能適用，適用賠償請(qǐng)求權(quán)，借此至少進(jìn)行財(cái)產(chǎn)上的公平補(bǔ)償。［21］(P616-617)

具體到信用懲戒，當(dāng)事人享有以下幾項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)：其一，恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)。即行政懲戒行為相關(guān)人在其權(quán)利受到侵害時(shí)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)排除違法行為造成的后果、恢復(fù)到原有狀態(tài)。德國(guó)行政法又稱(chēng)為結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)，其前提條件是受侵害的權(quán)利能夠恢復(fù)到受侵害前的狀態(tài)。其二，賠償請(qǐng)求權(quán)。賠償請(qǐng)求的前提是行政懲戒行為已經(jīng)被確認(rèn)為違法，當(dāng)事人的合法權(quán)益受到了損害。其三，作為或者不作為的請(qǐng)求權(quán)。在特定情況下，行政懲戒行為的相對(duì)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求行政主體作出或者不作出一定行為。比如，債權(quán)人或者利害關(guān)系人有權(quán)申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)對(duì)失信行為人進(jìn)行懲戒。韓國(guó)法律就規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)法院懲戒失信被執(zhí)行人。

6.判決的種類(lèi)。行政事實(shí)行為不適用于撤銷(xiāo)判決、確認(rèn)判決、變更判決，因?yàn)槠錄](méi)有給相對(duì)人設(shè)定具體的權(quán)利和義務(wù)。目前有關(guān)訴的種類(lèi)和救濟(jì)的層次主要有:一是防止事實(shí)效果的形成。不讓那些違反法律的、有可能給當(dāng)事人造成損失的聯(lián)合懲戒做出，這涉及消極的給付之訴，包括一般不作為之訴和預(yù)防性不作為之訴。二是如果事實(shí)效果已經(jīng)形成，這涉及結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)，我國(guó)一般以補(bǔ)救判決的形式出現(xiàn)。三是如果事實(shí)效果不僅形成而且給當(dāng)事人造成了損失，這就涉及行政賠償之訴。四是如果聯(lián)合懲戒對(duì)一方當(dāng)事人或者第三人有利，而行政機(jī)關(guān)不作為，就要通過(guò)積極的給付之訴給予一方當(dāng)事人救濟(jì)。我國(guó)新的《行政訴訟法》已經(jīng)承認(rèn)了補(bǔ)救判決、確認(rèn)違法判決、賠償判決和一般給付判決，但對(duì)于行政事實(shí)行為更有效和救濟(jì)第一道防線的預(yù)防性不作為之訴只見(jiàn)于政府信息公開(kāi)訴訟。［22］(P65)

總而言之，給予行政懲戒相對(duì)人以權(quán)利救濟(jì)，這是法治社會(huì)的必然要求。一是要秉持司法的謙抑性原則，尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。在專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性和實(shí)驗(yàn)性的領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)或?qū)I(yè)判斷，不能越俎代庖。只有嚴(yán)重違法失信行為才能納入聯(lián)合懲戒的黑名單范圍，但對(duì)于嚴(yán)重違法失信行為的認(rèn)定，屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量、專(zhuān)業(yè)判斷的范圍，司法機(jī)關(guān)不能隨意干預(yù)。二是行政懲戒既然是一種行政規(guī)制行為，理論上除了要堅(jiān)持所謂的“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)之外，還要堅(jiān)持所謂的績(jī)效性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行所謂的“最佳性”審查。目前有些普通法系國(guó)家已建立了專(zhuān)門(mén)化的上訴機(jī)構(gòu)，對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查的同時(shí)，也進(jìn)行“優(yōu)劣性”審查。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)《國(guó)家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善信用中國(guó)網(wǎng)站及地方信用門(mén)戶(hù)網(wǎng)站行政處罰信息信用修復(fù)機(jī)制的通知》。

②例如，國(guó)家發(fā)改委等38部門(mén)聯(lián)合簽署的《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》對(duì)單位和法定代表人實(shí)行雙懲戒制度。

③《江蘇省重點(diǎn)駕駛?cè)恕昂诿麊巍惫芾磙k法(試行)》第3條規(guī)定，本省駕駛?cè)艘荒陜?nèi)交通違法行為累計(jì)達(dá)到10次以上的，應(yīng)當(dāng)列入“黑名單”管理。

④聯(lián)合懲戒以行政強(qiáng)制決定書(shū)為基礎(chǔ)。例如，《深圳市公共信用信息管理辦法》規(guī)定：“被監(jiān)管部門(mén)責(zé)令限期拆除違法建筑但拒不拆除或者逾期不拆除，或者被監(jiān)管部門(mén)作出其他責(zé)令改正決定但拒不改正或者逾期不改正的，應(yīng)當(dāng)納入聯(lián)合懲戒的范圍?！?/p>

⑤基本案情：Kun Chae BAE在擔(dān)任My-K實(shí)驗(yàn)室負(fù)責(zé)人期間因藥品研發(fā)與申請(qǐng)的問(wèn)題，多次向FDA官員Charles Y.Chang提供非法酬金，以獲取藥品優(yōu)惠信息及正式批準(zhǔn)。Kun Chae BAE于1990年被判處刑罰。1993年12月30日，F(xiàn)DA依據(jù)《仿制藥品執(zhí)行法案》335a-335c，永久禁止其“以任何身份向已經(jīng)批準(zhǔn)或正在申請(qǐng)藥品的人員提供服務(wù)”,并列入FDA黑名單驅(qū)逐出藥品行業(yè)。當(dāng)事人認(rèn)為這是一種事后處罰而提起訴訟。本案的爭(zhēng)論焦點(diǎn)就在于FDA黑名單的作出是否為一項(xiàng)處罰。最終美國(guó)上訴法院第七巡回法庭于1995年1月4日作出判決，認(rèn)可FDA作出的關(guān)于Kun Chae BAE的禁令，認(rèn)為《仿制藥品執(zhí)行法案》的設(shè)立目標(biāo)是通過(guò)消除仿制藥批準(zhǔn)過(guò)程中普遍存在的腐敗行為，恢復(fù)消費(fèi)者對(duì)仿制藥的信心，主要目的是為了恢復(fù)和確保簡(jiǎn)化藥物申請(qǐng)審批程序的完整性，保護(hù)公眾健康，是一種治療的修復(fù)和補(bǔ)救的作用，《仿制藥品執(zhí)行法案》懲罰性的影響只是偶然。這就是說(shuō)，F(xiàn)DA所作出的這項(xiàng)強(qiáng)制性禁止并不是為了懲罰。

⑥并不是所有的行政懲戒都是行政事實(shí)行為，這里僅限于公共信用失信懲戒領(lǐng)域。行政懲戒的法律性質(zhì)，需要具體問(wèn)題具體分析。例如，過(guò)去行政主管機(jī)關(guān)對(duì)于違反職業(yè)道德、違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律的律師或者會(huì)計(jì)師給予的懲戒屬于行政法律行為。

⑦例如,《深圳市公共信用信息管理辦法》 規(guī)定：“只有嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，才納入失信懲戒黑名單?！笔聦?shí)部分即是否危害人民群眾身體健康和生命安全，已由行政處罰決定書(shū)進(jìn)行認(rèn)定；至于價(jià)值判斷部分即是否達(dá)到“嚴(yán)重危害”程度，需行政機(jī)關(guān)自由裁量。

⑧有學(xué)者認(rèn)為事實(shí)行為僅僅指不直接設(shè)定相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，參見(jiàn)薛剛凌《論行政行為與事實(shí)行為》（《政法論壇》1993年第4期）。還有學(xué)者認(rèn)為，這里的“法律效果”并不限于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的取得、變更和撤銷(xiāo)，也包括程序上的權(quán)利義務(wù)影響，參見(jiàn)柳硯濤、劉瑞芳《行政事實(shí)行為的功能及法制化探析》（《中州學(xué)刊》2007年第6期）。本文僅指實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)。

⑨《深圳市公共信用信息管理辦法》規(guī)定，“法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)家文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入聯(lián)合懲戒的其他情形”，明確規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)”采取聯(lián)合懲戒措施。

⑩《山東省公共信用信息管理辦法》規(guī)定，對(duì)于按照國(guó)家規(guī)定納入黑名單的行為，“可以”采取聯(lián)合懲戒措施。《企業(yè)信息公示暫行條例》第18條規(guī)定也有類(lèi)似規(guī)定。