蔣滌非

近年來，司法實踐中出現(xiàn)欺騙他人提供真實產(chǎn)權(quán)擔(dān)保然后詐騙金融機構(gòu)貸款的案件?！缎谭ā返谝话倬攀龡l第三項規(guī)定的“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！笔琴J款詐騙罪的客觀行為方式之一。從最典型意義上理解，“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！睉?yīng)當(dāng)是指使用偽造、變造或者作廢的產(chǎn)權(quán)證書作擔(dān)保，即“虛假產(chǎn)權(quán)證明”應(yīng)指權(quán)證虛假，不包括欺騙他人提供真實產(chǎn)權(quán)證明的情況。因此，此類案件的處理爭議較大。

一、問題緣起及觀點分歧

[吳某、莎某涉貸款案]（1）2013年5月10日，吳某、莎某以某科技農(nóng)業(yè)合作社名義（吳某、莎某系公司股東）與馬某簽訂《共同合作協(xié)議書》，合作向銀行貸款，雙方約定：馬某將6本林權(quán)證提供給吳某用于貸款抵押，科技農(nóng)業(yè)合作社負(fù)責(zé)辦理貸款，貸出的資金由雙方按照40%、60%的比例分配使用。之后吳某、莎某向馬某隱瞞貸款申請進(jìn)度真相，謊稱貸款未獲批準(zhǔn)仍在申請。但事實上，兩人于2014年3月6日，用馬某提供的5本林權(quán)證以某科技農(nóng)業(yè)合作社名義向信用社貸款1000萬元，同年4月26日，又用馬某提供的1本林權(quán)證以某科技農(nóng)業(yè)合作社名義向信用社貸款500萬元，兩人得款后逃匿。（2）2014年9月，吳某、莎某以建酒廠為由找到楊某芬、朱某嘉、曹某鋼等人，為獲取信任，兩人出示白酒生產(chǎn)許可證、《林地林權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》及吳某偽造的林地出賣方收款收條等，并口頭承諾每人每年1萬元分紅及聘用幾人到酒廠上班，騙取楊某芬等人提供自家房產(chǎn)證作為抵押物向銀行貸款。楊某芬等人遂將各人的房產(chǎn)證共6本交吳某使用。2014年11月7日吳某、莎某以某生物開發(fā)有限公司的名義，用楊某芬、朱某嘉等人提供的6本房產(chǎn)證作為抵押向某信用社貸款175萬元，兩人得款后逃匿。經(jīng)查，楊某芬、朱某嘉等人提供的6本房產(chǎn)證系幾人的唯一住房。

除本案情形外，實踐中還出現(xiàn)了若干類似情形：（1）通過虛假反擔(dān)保騙取真實擔(dān)保，然后向銀行抵押貸款的情形[1]313；（2）抵押貸款時隱瞞抵押土地上有在建工程，在建工程完工后行為人將地上建筑物出售導(dǎo)致土地抵押權(quán)無法實現(xiàn)的情形；（3）非法建蓋房屋（無產(chǎn)權(quán)房、小產(chǎn)權(quán)房）然后偽造房產(chǎn)證抵押貸款；（4）建筑物不符合頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證要求，行為人通過偽造審批材料騙得行政機關(guān)頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書，然后將騙來的產(chǎn)權(quán)證書向銀行抵押貸款；（5）使用犯罪所得的贓物作為自己的所有物向銀行抵押貸款[2]671。此類案件的共同特點是，行為人使用真實產(chǎn)權(quán)證明（或真實抵押物）擔(dān)保，但因行為人的違法行為導(dǎo)致抵押權(quán)存在重大瑕疵或權(quán)利實現(xiàn)受到重大限制，且這些重大瑕疵（重大受限）在抵押貸款時已存在，被行為人有意隱瞞，行為人不能歸還貸款時，金融機構(gòu)要么無法實現(xiàn)抵押權(quán)，要么實現(xiàn)抵押權(quán)后會帶來新的社會矛盾。對于此類案件的處理，有以下觀點[3]458。

一是認(rèn)為無罪。銀行有真實抵押作債務(wù)保證，沒有損失，不屬于貸款詐騙；馬某、楊某芬等人系自愿為吳某、莎某提供抵押擔(dān)保，民事關(guān)系有效，且最終處分馬某、楊某芬等人抵押物的是金融機構(gòu)，不是吳某、莎某。因此，即便馬某、楊某芬等人有財產(chǎn)損失，也是幾人在民事活動中不審慎造成的，吳某、莎某對案件不負(fù)責(zé)任。

二是認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪。本案中的金融機構(gòu)不是被害人，案件的被害人是馬某、楊某芬等人，幾人因受吳某、莎某的欺騙，以抵押合同形式為兩人提供擔(dān)保，最終造成財產(chǎn)損失，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成合同詐騙罪。主要理由：（1）擔(dān)保合同的履行在法律效果上阻卻了借款人對銀行的貸款詐騙罪，處罰漏洞的填補應(yīng)轉(zhuǎn)向考察借款人對真實權(quán)利人的財產(chǎn)犯罪，即合同詐騙罪[4]。（2）行為人具有騙取擔(dān)保與騙取貸款的概括故意，且金融機構(gòu)可通過行使擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行權(quán)利救濟，最終受損的是擔(dān)保人，可推定行為人具有非法占有擔(dān)保人財產(chǎn)的目的，從而認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪[5]。（3）擔(dān)保人將財產(chǎn)性利益或部分財物價值交付給銀行，銀行雖發(fā)放貸款，但從擔(dān)保人處獲得等額財產(chǎn)，沒有財產(chǎn)損失。刑法對擔(dān)保的評價重心在于擔(dān)保權(quán)的設(shè)立，并非擔(dān)保人的實際清償，這種對擔(dān)保人和銀行的雙重欺詐的受害人是擔(dān)保人，即債務(wù)人以銀行為工具取得擔(dān)保財產(chǎn)，并通過銀行將贓物變現(xiàn)后逃匿，構(gòu)成合同詐騙罪[6]。

三是認(rèn)為構(gòu)成貸款詐騙罪。吳某、莎某的行為目的只有一個，即非法占有銀行的貸款，欺騙擔(dān)保人提供擔(dān)保只是貸款詐騙的手段，應(yīng)依行為人的目的行為認(rèn)定構(gòu)成貸款詐騙罪。因為：（1）“不能以最后何方發(fā)生了損失來認(rèn)定行為人的責(zé)任，刑事上對于行為的定性，主要看客觀行為和主觀方面，而不在于分析當(dāng)事人之間的法律關(guān)系”，對于以騙保方式騙取貸款的行為，無論被騙者是誰，只要行為人主觀上具有占有金融機構(gòu)貸款的目的，客觀上實施了欺騙金融機構(gòu)的行為，均可以構(gòu)成貸款詐騙罪[1]313。（2）行為人欺騙他人提供抵押擔(dān)保但并未即時顯現(xiàn)財產(chǎn)損失結(jié)果，而是需要等到金融機構(gòu)啟動抵押代償程序時才能確認(rèn)損失數(shù)額，財產(chǎn)損失也需要等到金融機構(gòu)事實上拍賣抵押物時才能現(xiàn)實確定，因此不能判定行為人構(gòu)成合同詐騙罪。

四是認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪、貸款詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。該觀點認(rèn)為本案客觀上存在兩個被欺騙對象，兩個被騙對象也依法作出了相應(yīng)的財產(chǎn)處分行為，侵害了數(shù)個法益，構(gòu)成數(shù)罪。

針對上述分歧，有人認(rèn)為是根源于對案件是否有被害人、被害人是誰的不同回答。但通過被害人有無、被害人是誰來確定罪名的思路，一是“不符合刑法基本原理，也不利于司法實踐中對這類案件性質(zhì)的正確認(rèn)定”[3]459，特別是在沒有被害人的場合，如偽造金融票證、有價證券然后抵押貸款的場合，會出現(xiàn)沒有被害人就對偽造行為不認(rèn)定犯罪的情況，二是這種思路雖然能夠保證對行為人定罪處罰，但在案件評判時存在案件事實評價不完全的問題。如本案，以馬某、楊某芬等擔(dān)保人為被害人選擇合同詐騙罪為罪名，會無法覆蓋吳某、莎某詐騙銀行貸款一節(jié)的事實；同樣，以銀行為被害人，也會存在無法評價吳某、莎某欺騙馬某、楊某芬等人提供擔(dān)保的事實。三是會導(dǎo)致對行為人目的犯罪行為的評價出現(xiàn)偏差，特別是在抵押追償機制能夠啟動的情況下，會用“有沒有財產(chǎn)損失”“誰有財產(chǎn)損失”代替犯罪成不成立的評價，“混淆了作為詐騙罪成立要件的財產(chǎn)損失與財產(chǎn)追回保障機制”[7]1030。因此，通過確認(rèn)被害人是誰來分析案件，并不妥當(dāng)。

本文認(rèn)為，上述觀點的分歧源于對三個問題的不同回答：一是欺騙他人提供真實抵押擔(dān)保是否屬于“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！?；二是金融機構(gòu)通過真實抵押擔(dān)保受償是否意味著行為人不構(gòu)成貸款詐騙罪；三是欺騙他人提供抵押擔(dān)保能否被評價為犯罪。第一個問題涉及“虛假擔(dān)保”的詞義理解，第二個問題涉及貸款詐騙罪的犯罪構(gòu)成認(rèn)定，第三個問題涉及預(yù)備與實行行為的罪數(shù)判斷以及合同詐騙罪的認(rèn)定。對三個問題的準(zhǔn)確回答，有利于厘清此類案件認(rèn)定中的分歧和困惑。

對于上述三個問題，本文認(rèn)為使用欺騙手段騙取他人提供抵押擔(dān)保屬于貸款詐騙罪中的“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保”情形，銀行通過抵押受償不阻卻行為人構(gòu)成貸款詐騙罪，欺騙他人提供抵押擔(dān)保的行為構(gòu)成合同詐騙罪且與貸款詐騙罪形成數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

二、欺騙他人提供抵押擔(dān)保屬于“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！?/h2>

認(rèn)為欺騙他人提供抵押擔(dān)保不屬于“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！钡挠^點，中心意思是認(rèn)為只要抵押權(quán)證真實，就不是虛假的產(chǎn)權(quán)證明。但該觀點不成立。

第一，從字面意義上理解。產(chǎn)權(quán)證明是產(chǎn)權(quán)人行使財產(chǎn)權(quán)利的憑證，產(chǎn)權(quán)人意思表示是否真實是判定產(chǎn)權(quán)擔(dān)保真實與否的核心要件，產(chǎn)權(quán)人行使抵押財產(chǎn)權(quán)利擔(dān)保時處于被欺騙、意思表示不真實的狀態(tài)時，即“權(quán)證為真但意思為假”時，該擔(dān)保就屬于虛假擔(dān)保，如欺騙、脅迫他人提供擔(dān)保，搶劫、盜竊他人產(chǎn)權(quán)證明用于擔(dān)保。因此，“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保”可以理解為，一是指產(chǎn)權(quán)證明本身系偽造、變造的情形；二是指使用真產(chǎn)權(quán)證明但權(quán)利人意思表示不真實的情形。本案屬于后一種情況。

第二，從民法規(guī)定上看?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖龡l規(guī)定，意思表示真實是民事法律行為有效的要件之一；第一百四十六條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效；第一百四十八條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。上述規(guī)定表明，用欺騙方式取得的抵押擔(dān)保系無效或可撤銷的民事行為。既然一個行為在民事上被評判為無效或可撤銷行為，那么在刑事領(lǐng)域?qū)⒃撔袨樵u價為“真實”就缺乏依據(jù)?！靶谭ㄉ系姆ㄒ骐m然不要求是民事法上的權(quán)利，但也不應(yīng)是民事法上不保護(hù)的違法利益”[8]486-487。進(jìn)言之，在刑法領(lǐng)域，根據(jù)行為與違法性、責(zé)任同在的原理，行為當(dāng)時沒有根據(jù)的“真實”就應(yīng)當(dāng)評價為虛假，不存在既非真實也非虛假的第三種狀態(tài)，行為當(dāng)時不能確定（肯定）的“真實”也應(yīng)當(dāng)評價為虛假，不存在行為完結(jié)后還處于有待第三人追認(rèn)（確認(rèn)）狀態(tài)的真實。

第三，從刑法規(guī)定的類似條文解讀來看。“虛假”一詞在《刑法》條文中有多處，在分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中尤多。如《刑法》第一百七十七條之一規(guī)定“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”，第一百八十二條規(guī)定“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券、期貨交易的”，第一百九十八條規(guī)定“保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的”，第二百二十四條規(guī)定“以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的”，等等。根據(jù)體系解釋的要求，在解釋這些條款中“虛假”詞義時，應(yīng)保持內(nèi)在解釋邏輯的相對一致性。

初步分析，《刑法》分則第三章條文中的“虛假”主要包括以下幾方面的意思：一是隱瞞真相、無中生有，如公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)，實施虛假破產(chǎn)的；行為人編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場的；編造引進(jìn)項目、資金等虛假理由詐騙金融機構(gòu)的。二是未經(jīng)本人同意、違背本人意愿，如《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十條規(guī)定，違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證……等身份證明申領(lǐng)信用卡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。三是內(nèi)容失實，如《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，環(huán)境影響評價機構(gòu)或其人員，故意提供虛假環(huán)境影響評價文件，以提供虛假證明文件罪定罪處罰。四是夸大其詞，如虛報注冊資本，虛假出資等。

根據(jù)上述四種意思，欺騙他人提供抵押擔(dān)保至少可以從兩方面作“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！钡睦斫猓阂环矫婵梢越忉尀樾袨槿穗m然使用了真實權(quán)利證書進(jìn)行抵押擔(dān)保，但該抵押擔(dān)保系未經(jīng)本人同意、違背本人意志騙取得來，屬于虛假擔(dān)保①《刑法》條文中還有相關(guān)條款表達(dá)了“未經(jīng)本人同意”屬于“虛假”的意思。如第一百九十四條規(guī)定“冒用他人的匯票、本票、支票的”是票據(jù)詐騙罪的客觀行為；第一百九十六條規(guī)定“冒用他人信用卡的”是信用卡詐騙罪的客觀行為；第二百二十四條規(guī)定“冒用他人名義簽訂合同的”是合同詐騙罪的客觀行為；第二百八十條之二規(guī)定“冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格”；等等。；另一方面還可理解為隱瞞真相，即雖然抵押擔(dān)保經(jīng)過登記公證，但行為人隱瞞了抵押物上存在重大瑕疵或抵押權(quán)實現(xiàn)有重大限制條件，亦屬于虛假擔(dān)保。兩方面的理解并未突破“虛假”一詞在《刑法》條文中的既存意思。

第四，從貸款詐騙罪的法益侵害角度來看。貸款詐騙罪侵犯雙重法益，一是金融機構(gòu)的貸款秩序，二是金融機構(gòu)的貸款安全。雙重法益的構(gòu)造決定了并不是一切違規(guī)貸款行為都構(gòu)成犯罪，貸款秩序法益是否受損，該受損程度是否應(yīng)當(dāng)由《刑法》來管制需要通過貸款是否安全來判定。

中國人民銀行制定的《貸款通則》第二十七條規(guī)定，貸款人受理借款人申請后，應(yīng)當(dāng)對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調(diào)查，核實抵押物、質(zhì)押物、保證人情況，測定貸款的風(fēng)險度。該規(guī)定表明，有三方面的指標(biāo)影響貸款安全認(rèn)定，一是借款人本身的信用情況，二是借款的合法性、安全性、盈利性，三是貸款是否有擔(dān)保。對應(yīng)上述指標(biāo)，《刑法》第一百九十三條分別規(guī)定了貸款詐騙罪的四種表現(xiàn)方式，分別是理由虛假、合同虛假、證明文件虛假以及擔(dān)保虛假。四種方式中，理由虛假、合同虛假、證明文件虛假對應(yīng)《貸款通則》的一、二項指標(biāo)，擔(dān)保虛假則對應(yīng)《貸款通則》的第三項指標(biāo)。虛假擔(dān)保，一般意義上理解，因行為人所提供的擔(dān)保權(quán)證系偽造、變造或作廢[2]617，此類擔(dān)保自貸款合同成立之始就不存在，不能夠?qū)J款安全形成有效保障。該理解提示司法人員，雖然評價某一擔(dān)保是否虛假擔(dān)保，可以從形式上審查權(quán)利證書的真假，但權(quán)利證書真實并不代表擔(dān)保一定有效，審查的實質(zhì)重點應(yīng)落在涉案擔(dān)?！澳芊駥J款安全形成有效保障”上。而欺騙他人提供真實擔(dān)保，雖涉案權(quán)利證書真實，但由于行為人所提供的抵押擔(dān)保系欺騙他人得來，在民法上屬抵押無效（或可撤銷），意味著金融機構(gòu)的貸款從貸款發(fā)放之日起缺乏保障，貸款處于隨時可能滅失的現(xiàn)實危險中②也有人認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第一百四十八條規(guī)定，該抵押擔(dān)保處于可撤銷狀態(tài)，在擔(dān)保人沒有行使可撤銷權(quán)前，抵押權(quán)能否實現(xiàn)并不確定，因此貸款是否處于危險不確定。但是，“危險”是相較于結(jié)果而言，危險實現(xiàn)結(jié)果發(fā)生，危險不實現(xiàn)則結(jié)果不發(fā)生，危險是通向結(jié)果的過渡狀態(tài)，是一種客觀存在，相反“結(jié)果是否出現(xiàn)”才具有不確定性。因此，該觀點其實是用結(jié)果是否實現(xiàn)的不確定性來否定危險狀態(tài)的存在，混淆了危險與結(jié)果的概念。，嚴(yán)重影響貸款安全。這種情形符合“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！钡谋緛碛靡?，不應(yīng)當(dāng)僅依據(jù)涉案權(quán)利證書的真假予以區(qū)別對待，應(yīng)納入“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！狈懂牸右越y(tǒng)一評價。

對于本文不區(qū)分權(quán)利證書真假，一并納入詐騙行為統(tǒng)一考查的理解也有相應(yīng)司法文件供參考。2000年最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數(shù)額較大的，以詐騙罪定罪處罰。該條規(guī)定就明確，即便使用真實身份證件，但只要是未經(jīng)本人同意的冒用行為，也是詐騙行為。

三、銀行通過擔(dān)保受償不阻卻貸款詐騙罪成立

認(rèn)為“銀行通過擔(dān)保受償阻卻貸款詐騙罪成立”的觀點，核心意思是以貸款是否實際損失為依據(jù)來判定是否構(gòu)成貸款詐騙罪。但該觀點并不成立。

首先，從貸款詐騙罪的條文規(guī)定上看?！缎谭ā返谝话倬攀龡l規(guī)定，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，構(gòu)成貸款詐騙罪?！蛾P(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五十條規(guī)定，詐騙金融機構(gòu)貸款，數(shù)額在2萬元以上，即可立案追訴。字面理解，無論是立法原文還是司法解釋，僅要求行為人詐騙金融機構(gòu)貸款數(shù)額較大，并未規(guī)定詐騙行為造成金融機構(gòu)貸款損失數(shù)額較大。貸款詐騙罪是否成立應(yīng)以行為人從金融機構(gòu)詐騙的貸款數(shù)額為準(zhǔn)，不以金融機構(gòu)的實際損失數(shù)額為準(zhǔn)，金融機構(gòu)貸款的實際損失數(shù)額是影響量刑輕重的情節(jié)。因此，認(rèn)為“銀行通過擔(dān)保受償阻卻貸款詐騙罪成立”的觀點是將貸款詐騙罪中“詐騙貸款數(shù)額”的構(gòu)成要件替換為“詐騙貸款的實際損失數(shù)額”，與《刑法》條文的規(guī)定不符。

當(dāng)然，本文這一認(rèn)識與通說認(rèn)為“財產(chǎn)損失”是詐騙類犯罪的構(gòu)成要件的觀點相左，原因在于對“財產(chǎn)減少”與“財產(chǎn)損失”的不同理解。如有觀點認(rèn)為，行為人財產(chǎn)處分就意味著財產(chǎn)減少，之所以還需要一個獨立的財產(chǎn)損失環(huán)節(jié)，是因為在財產(chǎn)處分過程中，不僅有財產(chǎn)流出，還有財產(chǎn)流入，因此財產(chǎn)損失實際上是處理“一個整體上的收支差額”，如果財產(chǎn)減少沒有直接地通過財產(chǎn)價值上的等價物得到補償和平衡，則存在財產(chǎn)損失[9]。

但這一理解存在問題：一是財產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益是財物的所有權(quán)或者占有[8]486-487，不論是財產(chǎn)所有權(quán)還是占有，都以被害人處分財產(chǎn)形成財產(chǎn)減少狀態(tài)為依據(jù)。即“財產(chǎn)減少”表示被害人實施財產(chǎn)處分行為后財產(chǎn)增減的即時狀態(tài)，而“財產(chǎn)損失”表示通過追償最后形成的整體上收支差額。從法益侵害的角度說，財產(chǎn)減少狀態(tài)形成就意味著被害人的財產(chǎn)法益受到了實害，如果一定要等到“財產(chǎn)損失”狀態(tài)確定才認(rèn)為財產(chǎn)法益受到實害，無疑是對財產(chǎn)法益的過分遲延保護(hù)。換言之，在刑法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)評價的是前者而非后者。二是雖然大多數(shù)情況下，財產(chǎn)減少就意味著財產(chǎn)損失，但在貸款詐騙、集資詐騙、合同詐騙等犯罪持續(xù)時間長，涉及較多被害人的場合，不區(qū)別財產(chǎn)減少與財產(chǎn)損失，會存在難以自圓其說的矛盾。如金融機構(gòu)發(fā)放貸款后行為人為掩飾犯罪行為，先歸還了部分本金和利息，之后又?jǐn)y款潛逃，此情形中，如果認(rèn)為財產(chǎn)損失是貸款詐騙罪的構(gòu)成要件，那么就意味著在金融機構(gòu)發(fā)放貸款之后，行為人沒有犯罪既遂，仍然在實施詐騙行為，只有行為人開始逃匿才是犯罪既遂，不適當(dāng)?shù)匮由炝朔缸锛人斓某闪r間。

事實上，對于行為人為掩飾犯罪歸還被害人部分財物的行為，也可以理解為行為人犯罪既遂后對財物的事后處置行為，并不矛盾。如小偷在盜竊錢款得手后，為阻卻被害人追擊，邊跑邊把偷到的錢款四處拋撒，被害人拾得部分被盜財物，對此情形，理論與實務(wù)都認(rèn)為應(yīng)以小偷盜竊數(shù)額認(rèn)定，這表明小偷拋撒錢款的行為被評價為事后行為。因此，貸款詐騙罪是否成立應(yīng)以行為人從金融機構(gòu)詐騙的貸款數(shù)額為準(zhǔn)，不以金融機構(gòu)的實際損失數(shù)額為準(zhǔn)，金融機構(gòu)貸款的實際損失數(shù)額僅是影響量刑輕重的情節(jié)。

其次，從詐騙犯罪的認(rèn)定規(guī)則上看。貸款詐騙罪是詐騙罪的特殊形式，因此在犯罪成立的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)遵循詐騙罪的認(rèn)定規(guī)則，這是特殊與一般的必然關(guān)系。在詐騙罪的認(rèn)定中，行為人實施騙術(shù)，被害人陷入錯誤認(rèn)識并基于認(rèn)識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)，行為人取得財產(chǎn)，則犯罪成立，被害人后續(xù)識破騙局追回財物，或被害人獲得賠償不影響詐騙犯罪的認(rèn)定。這一認(rèn)定規(guī)則一并適用于包括貸款詐騙罪在內(nèi)的其他特殊形式詐騙犯罪的認(rèn)定。

如2017年最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第十七條規(guī)定，“案發(fā)后，犯罪嫌疑人主動退還集資款項的，不能從集資詐騙的金額中扣除，但可以作為量刑情節(jié)考慮?！?018年最高法、最高檢《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還的，可以不起訴，在一審判決前全部歸還的，可以免予刑事處罰。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第一條規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定①《刑法》第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公私財物的，是貪污罪。根據(jù)該條規(guī)定，欺騙、詐騙也是貪污罪的行為手段之一。。

上述規(guī)定表明，在詐騙類案件中，只要被害人基于錯誤認(rèn)識處分了財產(chǎn)，行為人取得財產(chǎn)，則犯罪成立，行為人后續(xù)是否退賠財物（或被害人后續(xù)是否得到賠償）不影響犯罪成立的認(rèn)定，只影響行為人刑事責(zé)任大小的判定。因此，認(rèn)為金融機構(gòu)可以通過抵押擔(dān)保受償，金融機構(gòu)的貸款沒有實際損失就阻卻貸款詐騙罪成立的觀點并不正確。

最后，從犯罪既未遂形態(tài)的認(rèn)定上看。犯罪分類上有隔隙犯和非隔隙犯的區(qū)分[10]。隔隙犯，由于犯罪行為完成后犯罪結(jié)果不會即時發(fā)生，因此犯罪既遂的認(rèn)定需以犯罪結(jié)果發(fā)生為認(rèn)定標(biāo)志，由于犯罪行為與犯罪結(jié)果間存在時間、空間上的差距，因此犯罪既遂的認(rèn)定必須考慮犯罪結(jié)果發(fā)生的時間、空間因素。非隔隙犯，行為完成結(jié)果隨即發(fā)生，在確認(rèn)犯罪是否既遂時不考慮行為與結(jié)果間的時空因素。

通常意義上，詐騙犯罪的實行行為與犯罪結(jié)果之間并沒有時間、空間的間隔，詐騙行為完成，財產(chǎn)處分結(jié)果跟隨出現(xiàn)，因此詐騙罪被認(rèn)為是非隔隙犯。即便一些詐騙案件中似乎存在行為人完成行為后，過了較長時間被害人才基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)的情形，這無非是因為行為人的詐騙行為由系列行為組成（其中既有作為方式的欺詐行為，也有不作為的掩飾隱瞞行為），分析者混淆了行為人的系列行為與其中的某一行為，把單一行為認(rèn)定為詐騙行為，忽視了系列行為中的其他關(guān)聯(lián)行為，形成了行為人完成詐騙行為后又過了較長時間被害人才處分財產(chǎn)的錯覺。

如集資詐騙案件中，行為人為消除被害對象的思想疑慮，或提供小恩小惠，或給付額外好處，或在被害對象核實相關(guān)情況時加以掩飾隱瞞，整個過程持續(xù)時間長，甚至涉及多名犯罪分子間的相互配合。又如在貸款詐騙中，行為人向金融機構(gòu)提交貸款申請材料后，在金融機構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場核查、會計審計、資信調(diào)查時還會繼續(xù)實施偽造材料、掩飾問題、隱瞞真相的行為，這些行為同樣耗時較長，但都是行為人整體詐騙行為的組成部分，不能割裂，更不能簡單認(rèn)為行為人提交貸款申請材料就是犯罪行為完成，無視后續(xù)相關(guān)掩飾隱瞞行為的存在。合同詐騙中也存在相似情形。因此，詐騙犯罪是非隔隙犯，行為人詐騙行為完成，被害人基于錯誤認(rèn)識處分了財產(chǎn)，行為人（或第三人）取得財產(chǎn)則犯罪成立且犯罪既遂。

貸款詐騙罪是詐騙罪的特殊形式，也是非隔隙犯的一種，其既未遂的認(rèn)定也應(yīng)遵循非隔隙犯既未遂的認(rèn)定原理。金融機構(gòu)基于錯誤認(rèn)識發(fā)放貸款，行為人取得貸款，犯罪行為既遂，金融機構(gòu)后續(xù)是否通過擔(dān)保受償，不影響行為人取得貸款犯罪成立且既遂的認(rèn)定。如果因為金融機構(gòu)后續(xù)擔(dān)保受償就否定行為人取得貸款時犯罪成立且既遂的認(rèn)定，犯罪既遂狀態(tài)可因金融機構(gòu)的受償而逆轉(zhuǎn)，一方面與犯罪形態(tài)理論沖突，另一方面還會使犯罪是否成立、是否既遂取決于案外的不確定因素（擔(dān)保人是否愿意為借款人提供債務(wù)代償），與罪責(zé)自負(fù)原理矛盾。而且，這還會使貸款詐騙罪的共犯成立范圍明顯寬于其他詐騙類犯罪，因為自貸款發(fā)放直至金融機構(gòu)開啟擔(dān)保抵償程序，時間短則半年，長則二三年，在此期間任何人只要與行為人之間就涉案貸款進(jìn)行非法占有謀劃、提供幫助，哪怕距離貸款發(fā)放較長時間，仍然會被認(rèn)定為貸款詐騙的共犯，顯然過于夸張。

四、欺騙他人提供抵押擔(dān)保構(gòu)成合同詐騙

認(rèn)為“欺騙他人提供抵押擔(dān)保不構(gòu)成合同詐騙”的觀點，核心意思是認(rèn)為騙取擔(dān)保是貸款詐騙的預(yù)備行為，應(yīng)包括在貸款詐騙中一并評價，同時由于被騙提供擔(dān)保在行為當(dāng)時沒有即時造成財產(chǎn)損失，因此不能認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙。但該觀點并不成立。

首先，從犯罪預(yù)備行為的可罰性來看。在吳某、莎某涉貸款案中，騙取他人抵押擔(dān)保是兩人實施貸款詐騙的準(zhǔn)備工具行為。準(zhǔn)備工具是犯罪預(yù)備的表現(xiàn)形式之一?！缎谭ā返诙l規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。從《刑法》條文來看，我國并沒有采用“預(yù)備犯，刑法有規(guī)定的才處罰”的原則，而是采用了所有犯罪的預(yù)備犯都應(yīng)加以定罪處罰的立法例。

然而，除刑事立法上將某些特別嚴(yán)重犯罪的預(yù)備手段單獨立法成罪外，刑事司法中對普通犯罪的犯罪預(yù)備行為加以定罪處罰的情況極其罕見。這主要是因為大多數(shù)犯罪預(yù)備行為（如跟蹤、踩點、準(zhǔn)備犯罪工具）對于法益的侵害程度低，缺乏單獨認(rèn)定為犯罪加以打擊的必要。但是，犯罪預(yù)備行為法益侵害程度低的認(rèn)識僅局限在預(yù)備行為與著手實行行為之間具有典型的類型化聯(lián)系時才成立。這種情況下，預(yù)備行為的法益侵害性完全依靠實行行為表現(xiàn)，法益侵害程度由輕到重顯現(xiàn)為線性的漸變形態(tài)，沒有實行行為，預(yù)備行為的法益侵害性完全可以忽略不計。如偷（騙）刀搶劫、偷（騙）油放火，“刀”與搶劫，“油”與放火之間具有比較典型的類型化關(guān)系，但單純的偷（騙）刀、偷（騙）油行為只要沒有發(fā)展到持刀搶劫、潑油放火階段，行為對法益的侵害性無法客觀表現(xiàn)出來，因此偷刀、偷油的預(yù)備行為不可罰。

但是，當(dāng)犯罪預(yù)備行為與實行行為之間不具有類型化聯(lián)系時（即實行行為所觸犯的罪名難以將非常規(guī)的犯罪工具準(zhǔn)備行為包括評價在本罪的罪名中），仍然認(rèn)為預(yù)備行為的法益侵害程度低就不正確了。因為，預(yù)備行為與實行行為之間的非類型化關(guān)系決定了預(yù)備行為與實行行為之間不是線性發(fā)展，在法益侵害程度上也不顯示為由輕到重的漸變關(guān)系，而是一種點狀的繼發(fā)式遞進(jìn)，如行為人為了獲取非常規(guī)、非類型化的犯罪工具（如槍支、彈藥、放射性物質(zhì)、毒品、假幣、軍官證、軍裝、軍車牌照、他人的信用卡、偽造的金融票證等），完全可能實施一次或多次犯罪行為，犯罪工具齊備后再實施目的犯罪。這種點狀的繼發(fā)式遞進(jìn)特征決定了對于此類犯罪的法益侵害評判應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行，不適用前一情形中由輕到重的線性、漸變式評價方法。

此外，這種非類型化的新型犯罪，整體上看準(zhǔn)備工具、著手實施只是行為人犯罪環(huán)節(jié)的不同區(qū)分，都統(tǒng)一于行為人整個犯罪計劃中，似乎可以依《刑法》第二十二條的規(guī)定認(rèn)定為犯罪預(yù)備行為，但區(qū)別來看，準(zhǔn)備工具、著手實施分別觸犯不同罪名，侵犯不同法益，是“連環(huán)犯罪”的一種表現(xiàn)形式。此類犯罪，由于準(zhǔn)備犯罪工具的預(yù)備行為已經(jīng)符合了某一罪名的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以獨立的罪名加以定罪處罰（既未遂犯罪形態(tài)的認(rèn)定也依該罪名確定），此時如果仍然認(rèn)為是犯罪預(yù)備行為不可罰，明顯不妥當(dāng)。比較典型的情形如搶劫槍支后又故意殺人的，搶劫槍支的行為即便是故意殺人的預(yù)備行為，也因為搶劫槍支不是故意殺人的常見類型化行為，應(yīng)單獨評價為搶劫槍支罪。在吳某、莎某涉貸款案及類似案件中，騙取他人抵押擔(dān)保的準(zhǔn)備工具行為已經(jīng)符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，且這種預(yù)備行為并不是貸款詐騙的類型化手段，缺乏并入貸款詐騙罪中適用一罪評價的基礎(chǔ)，因此應(yīng)當(dāng)加以單獨評價。當(dāng)然，實踐中除了犯罪工具準(zhǔn)備這種情形外，相同原理的情形還有犯罪實行行為完成后的事后行為，當(dāng)事后行為與實行行為具有類型性關(guān)系時，可以被包括在實行行為所觸犯的罪名中一并評價，如盜竊他人財產(chǎn)后毀損拋棄的只認(rèn)定盜竊罪，殺人后又毀壞尸體的只認(rèn)為故意殺人罪；當(dāng)事后行為與實行行為不具有類型性關(guān)系時，由于缺乏并入實行行為罪名中統(tǒng)一評價的基礎(chǔ)，因此應(yīng)當(dāng)加以單獨定罪，如貪污公款后又自洗錢的，構(gòu)成貪污罪與洗錢罪，盜竊毒品后又販賣的，構(gòu)成盜竊罪與販賣毒品罪。簡言之，對于犯罪預(yù)備行為（以及事后行為）與實行行為是否需要并罪評價還是分罪評價，分析者需要考慮行為間的類型化關(guān)系，具備類型化關(guān)系的并罪評價，不具備類型化關(guān)系時應(yīng)當(dāng)分罪評價。

其次，從財產(chǎn)處分與財產(chǎn)損失的關(guān)系上看。根據(jù)立法條文的規(guī)定，詐騙類犯罪以被害人（單位）基于錯誤認(rèn)識處分?jǐn)?shù)額較大財產(chǎn)、行為人取得數(shù)額較大財產(chǎn)為構(gòu)成要件，而非以被害人（單位）實際損失數(shù)額較大財產(chǎn)為犯罪構(gòu)成要件，即詐騙犯罪的構(gòu)成要件只包括被害人處分了較大數(shù)額財產(chǎn)，而不包括被害人實際損失了較大數(shù)額財產(chǎn)。如《刑法》第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪；第一百九十二條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪；第一百九十四條規(guī)定，使用偽造、變造的匯票、本票、支票進(jìn)行金融詐騙活動，數(shù)額較大的，構(gòu)成票據(jù)詐騙罪；等等。這一認(rèn)識在前文分析貸款詐騙罪時已有論述。合同詐騙是詐騙犯罪的又一特殊表現(xiàn)形式，當(dāng)然也遵循該原理。因此，在合同詐騙罪的認(rèn)定中將“財產(chǎn)損失數(shù)額”當(dāng)作是構(gòu)成要件，并不妥當(dāng)。這是問題的一方面。

另一方面，詐騙犯罪中的財產(chǎn)處分行為，除了財物轉(zhuǎn)移交付形態(tài)外，還包括財產(chǎn)性利益的減少（如不行使請求權(quán)、減免應(yīng)收款）、在被害人財產(chǎn)上設(shè)置抵押等消極負(fù)擔(dān)[2]43。特別是在財產(chǎn)上設(shè)置抵押等消極負(fù)擔(dān)，意味著涉案財產(chǎn)的財產(chǎn)性利益受到限制，喪失了在其他市場經(jīng)濟交易場景中進(jìn)行再交易、再流轉(zhuǎn)的機會，被害人因財產(chǎn)性利益受限產(chǎn)生的機會成本遠(yuǎn)比抵押擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額更多且影響更長遠(yuǎn)，因此也應(yīng)當(dāng)看作是財產(chǎn)處分行為。

再一方面，行為人在欺詐被害人提供抵押擔(dān)保時，在抵押財物上設(shè)置了明確的抵押擔(dān)保數(shù)額，這相當(dāng)于在被害人的總體財產(chǎn)額度內(nèi)設(shè)置了對應(yīng)數(shù)額的“不可使用”限制，而行為人獲得了對應(yīng)限額財產(chǎn)的支配權(quán)利，齊備了合同詐騙中被害人錯誤處分較大數(shù)額財產(chǎn)，行為人獲得被害人較大數(shù)額財產(chǎn)的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)納入合同詐騙罪“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的”情形中加以評價。如行為人欺騙被害人對價值1000萬的房產(chǎn)設(shè)置800萬的抵押擔(dān)保，就意味著被害人在其個人所有的財產(chǎn)總額中設(shè)置了800萬“不可使用”的限額，行為人獲得了800萬對應(yīng)數(shù)額貸款，抵押擔(dān)保與貸款之間具有對應(yīng)關(guān)系，因此可以認(rèn)為被害人財產(chǎn)上所設(shè)置的抵押擔(dān)保數(shù)額就是行為人合同詐騙的數(shù)額。

五、結(jié)論

綜上，本文認(rèn)為吳某、莎某涉貸款案，雖然案中有真實的抵押權(quán)證，但兩人騙取他人提供擔(dān)保屬于“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?！痹p騙金融機構(gòu)的情形，兩人欺騙他人提供抵押擔(dān)保的行為符合“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的”情形，因此吳某、莎某的行為分別構(gòu)成合同詐騙罪、貸款詐騙罪。由于兩個罪名間并不具有類型化聯(lián)系，因此不宜放在一個罪名中進(jìn)行統(tǒng)一評價，應(yīng)作數(shù)罪評價且數(shù)罪并罰，即本文支持文章開篇時的第四種觀點。

需要說明的是，對于此種情形，張明楷教授在《刑法學(xué)》（第六版）中提及“在本書第五版曾主張對這種情形實行數(shù)罪并罰……不過，考慮到數(shù)罪并罰可能導(dǎo)致量刑過重，本書認(rèn)為，以牽連犯從一重罪處罰，也具有合理性”[7]1031。但本文認(rèn)為，由于數(shù)罪并罰可能導(dǎo)致量刑過重就改為“從一重罪處罰”并不妥當(dāng)。

一方面，在是否構(gòu)成牽連犯的認(rèn)定上，不論是主觀還是客觀的判斷方式，都不能免除恣意之嫌，且適用牽連關(guān)系遠(yuǎn)較實質(zhì)競合為輕，對于行為人而言，無異是一種刑法上的利益，因此牽連犯的認(rèn)定，應(yīng)為法的嚴(yán)格限縮，在牽連犯的認(rèn)定上，應(yīng)以是否“法規(guī)范預(yù)先予以保留所致”來判斷，如行為屬于構(gòu)成要件預(yù)設(shè)類型，可以認(rèn)定為牽連關(guān)系，如果行為不能被包括在預(yù)設(shè)的構(gòu)成要件之中，則不能認(rèn)定為牽連關(guān)系，應(yīng)按實質(zhì)競合處理[11]。欺騙他人提供擔(dān)保進(jìn)行貸款詐騙，雖然可以根據(jù)行為人的犯罪計劃判斷“欺騙他人提供擔(dān)?！迸c貸款詐騙間形成了手段與目的關(guān)系，但“欺騙他人提供擔(dān)?！辈⒎琴J款詐騙預(yù)設(shè)構(gòu)成要件可以涵蓋的情形（即不具有類型化聯(lián)系），因此不宜以牽連犯類型認(rèn)定并定罪處罰。

另一方面，吳某、莎某涉貸款案及類似案件系“連環(huán)犯罪”。連環(huán)犯罪，從法益侵害的數(shù)量上看較單一犯罪多。從犯罪的危害程度上看，由于行為人是圍繞著目的犯罪實施其他犯罪，是“案中案”“計中計”，在犯罪計劃上較單一犯罪更為周密，犯罪涉及的人員、時空范圍也較單一犯罪更多更廣，通過犯罪而實施犯罪，犯罪手段較單一犯罪更危險。從犯罪結(jié)果上看，連環(huán)犯罪，如本案中吳某、莎某的行為，行為人在實施犯罪時故意將案件矛盾轉(zhuǎn)稼（或牽涉）給其他無辜者（如金融機構(gòu)和擔(dān)保人），在實施犯罪的同時還故意制造新的社會問題，犯罪影響、犯罪性質(zhì)較單一犯罪更惡劣。

因此，以“從一重罪處罰”的方式來處理，在法律評價上不能突出此類犯罪的嚴(yán)重可責(zé)性，還是應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪并罰的方式處理更為妥當(dāng)。換言之，在判斷是數(shù)罪并罰還是從一重罪處罰，不應(yīng)當(dāng)先主觀判斷刑罰是否過重，而應(yīng)當(dāng)先考慮是否能夠?qū)Π讣聦?、案件性質(zhì)進(jìn)行完整評價，案件中的手段與目的是否能夠被評價為刑法規(guī)范意義上的牽連，才能作出準(zhǔn)確判斷。