黎建飛

一、公共衛(wèi)生事件中勞動(dòng)關(guān)系立法的缺失與應(yīng)對(duì)

從公共衛(wèi)生事件的深度和廣度看，這次的新冠疫情是13年前非典疫情后的一次重大公共衛(wèi)生事件。由于上次的非典疫情流行時(shí)間短且很快就消失，因而沒(méi)有引發(fā)太多的法律問(wèn)題，人們也沒(méi)有在法律上進(jìn)行針對(duì)性探索和創(chuàng)設(shè)新的專門(mén)性規(guī)則。①2003年4月國(guó)務(wù)院辦公廳在《關(guān)于動(dòng)員北京等地高等學(xué)校學(xué)生、農(nóng)民工就地學(xué)習(xí)務(wù)工的緊急通知》中，要求動(dòng)員北京等發(fā)病人數(shù)較多地區(qū)的高等學(xué)校學(xué)生、農(nóng)民工就地學(xué)習(xí)、務(wù)工，以切斷非典型肺炎傳播途徑。這算是一個(gè)與疫情期間勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的規(guī)定。參見(jiàn)《非典型肺炎防控措施法律問(wèn)答》，中國(guó)法制出版社2003年版，第78頁(yè)。由此也導(dǎo)致在這次新冠疫情發(fā)生后，由于勞動(dòng)保障法律的缺失，人們?cè)趧趧?dòng)關(guān)系的沖突中倉(cāng)促應(yīng)對(duì)，出現(xiàn)不應(yīng)有的錯(cuò)位與失策。

（一）已有立法對(duì)疫情中勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的缺失

在已有的法律中，與公共衛(wèi)生事件直接相關(guān)的是《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》。這兩個(gè)法律在調(diào)整對(duì)象中涉及了公共衛(wèi)生事件，因而跟突發(fā)性疫情有了關(guān)聯(lián)。這兩個(gè)法律或者因?yàn)轭C布時(shí)間較早，而且并不直接調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，所以難以有效應(yīng)對(duì)新冠疫情對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的沖擊。

《傳染病防治法》是第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議在1989年2月21日通過(guò)的，這個(gè)時(shí)間甚至早于《勞動(dòng)法》頒布時(shí)間，因而也不可能對(duì)即便是涉及疫情的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行有效調(diào)整。該法第42條規(guī)定了傳染病暴發(fā)流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定，可以采取停工、停業(yè)、停課等緊急措施。這是與在疫情下受到?jīng)_擊的勞動(dòng)關(guān)系最為密切的。該法第41條規(guī)定對(duì)發(fā)生甲類傳染病病例的場(chǎng)所或者該場(chǎng)所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，在隔離期間由實(shí)施隔離措施的人民政府對(duì)被隔離人員提供生活保障。“被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報(bào)酬。”這項(xiàng)關(guān)于工作報(bào)酬的規(guī)定在當(dāng)時(shí)是合適的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)絕大多數(shù)人都是在“工作單位”就業(yè)。而在非公經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展后的今天，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)伴生的大量沒(méi)有傳統(tǒng)“工作單位”的和大量類似存在的勞動(dòng)者，就可能完全找不到“工作單位”領(lǐng)取工資。相應(yīng)地，該法第64條也規(guī)定對(duì)在生產(chǎn)、工作中處理疫情的人員和接觸傳染病病原體的其他人員，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定給予適當(dāng)?shù)慕蛸N。但是，這里的“有關(guān)單位”并不明確或者相對(duì)于許多勞動(dòng)者是不存在的；這里的“適當(dāng)?shù)慕蛸N”也找不到相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定。而且，該法中更為重要的“停工、停業(yè)、停課”后勞動(dòng)者的工資或者津貼，承擔(dān)發(fā)放的責(zé)任主體和發(fā)放的數(shù)額與時(shí)間等并沒(méi)有提及。即便經(jīng)過(guò)2004年8月28日和2013年6月29日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的二次修訂，這些重要的勞動(dòng)保障事項(xiàng)也同樣沒(méi)有涉及。

《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》于2007年8月30日通過(guò)，自2007年11月1日起施行。該法所指的“突發(fā)事件”中包括了“公共衛(wèi)生事件”，這便與疫情直接有了關(guān)聯(lián)。但是該法的關(guān)注點(diǎn)是在“突發(fā)事件”上，而不在疫情上，即便是“突發(fā)的疫情”。因此，在與突發(fā)事件或者突發(fā)疫情相關(guān)的勞動(dòng)保障事項(xiàng)上，該法僅在第61條中涉及，即：“公民參加應(yīng)急救援工作或者協(xié)助維護(hù)社會(huì)秩序期間，其在本單位的工資待遇和福利不變?！边@對(duì)于受到疫情沖擊的勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整幾乎于事無(wú)補(bǔ)。尤其是對(duì)于那些實(shí)實(shí)在在地“參加應(yīng)急救援工作或者協(xié)助維護(hù)社會(huì)秩序”卻并沒(méi)有“單位”的“公民”，“工資待遇和福利不變”更是成為了一項(xiàng)不能適用的法律規(guī)定。而與勞動(dòng)關(guān)系直接相關(guān)的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》，僅限于對(duì)常態(tài)下的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，完全沒(méi)有涉及到疫情下的勞動(dòng)關(guān)系。尤其面對(duì)受到疫情沖擊后完全不同于通常意義上的勞動(dòng)關(guān)系型態(tài)時(shí)，這兩部法律都同樣顯得無(wú)能為力。

（二）應(yīng)對(duì)新冠疫情中勞動(dòng)關(guān)系的立法及變化

由于沒(méi)有現(xiàn)成的法律調(diào)整受到新冠疫情沖擊的勞動(dòng)關(guān)系，倉(cāng)促地出臺(tái)應(yīng)對(duì)之策就成了這次新冠疫情暴發(fā)后的不二之選?！皳?jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在2020年1月23日之后的一個(gè)月里，僅國(guó)家及各省、直轄市一級(jí)政府發(fā)布的，與勞動(dòng)用工和穩(wěn)定就業(yè)相關(guān)的政策約有70余篇之多?！雹诙ＨA：《國(guó)家請(qǐng)客、企業(yè)買(mǎi)單？還是企業(yè)請(qǐng)客、國(guó)家買(mǎi)單？——大疫下企業(yè)與勞工的“零和博弈”如何避免》，載《探索與爭(zhēng)鳴》“抗擊肺炎疫情?？?。由于是倉(cāng)促應(yīng)對(duì)，加之以傳統(tǒng)的思維模式思考沒(méi)有先例可循的新問(wèn)題，以往常的規(guī)則規(guī)定調(diào)整遭遇沖擊的勞動(dòng)關(guān)系，這些新出臺(tái)的法規(guī)和政策既不得不朝令夕改，也不能有效調(diào)整現(xiàn)實(shí)中勞動(dòng)關(guān)系的新?tīng)顩r。

以北京市為例。2020年1月31號(hào)，北京市人力資源和社會(huì)保障局、北京市教育委員會(huì)共同發(fā)布了《關(guān)于因防控疫情推遲開(kāi)學(xué)企業(yè)職工看護(hù)未成年子女期間工資待遇問(wèn)題的通知》。這個(gè)題目要讀斷句都不太容易，而且它的核心內(nèi)容就是解決疫情下勞動(dòng)關(guān)系遭遇的重大問(wèn)題，正如它開(kāi)宗明義所示，是“根據(jù)勞動(dòng)合同法、傳染病防治法實(shí)施辦法的精神”制定的。這是一個(gè)比較具有代表性的文件，也是在傳統(tǒng)的思維模式下解決受到疫情沖擊的勞動(dòng)關(guān)系方面走得最遠(yuǎn)的一個(gè)。比如，它明確規(guī)定“每戶家庭可有一名職工在家看護(hù)未成年子女，視為因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的情形，期間的工資待遇由職工所屬企業(yè)按出勤照發(fā)?！睆男问缴?，這是一個(gè)很好的規(guī)定，也是有利于勞動(dòng)者及其家庭的。問(wèn)題在于：當(dāng)勞動(dòng)者因在家里看護(hù)孩子不能上班時(shí)，為什么企業(yè)要按“出勤”對(duì)待？他由此而沒(méi)有為企業(yè)提供勞動(dòng)的工資為什么要由企業(yè)來(lái)發(fā)放？對(duì)于很多非公企業(yè)，甚至股份制企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)提供充分的理由？并且，這些理由和強(qiáng)制性規(guī)定是否可以由一個(gè)地方性的人力資源和社會(huì)保障局或者教育委員會(huì)來(lái)作出？

這些問(wèn)題，在一周后的2020年2月7日便進(jìn)行了糾偏。當(dāng)日，人力資源社會(huì)保障部、全國(guó)總工會(huì)、中國(guó)企業(yè)聯(lián)合會(huì)、中國(guó)企業(yè)家協(xié)會(huì)、全國(guó)工商聯(lián)發(fā)布了《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見(jiàn)》。在這個(gè)規(guī)定中，承認(rèn)了“部分行業(yè)企業(yè)面臨較大的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)壓力，勞動(dòng)者面臨待崗、失業(yè)、收入減少等風(fēng)險(xiǎn)，勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定性增加，勞動(dòng)關(guān)系矛盾逐步凸顯?！币笃髽I(yè)與職工“共擔(dān)責(zé)任共渡難關(guān)”。為了“在兼顧企業(yè)和勞動(dòng)者雙方合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，幫助企業(yè)盡可能減少受疫情影響帶來(lái)的損失”，2020年2月12日，北京市人力資源和社會(huì)保障局、北京市教育委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于對(duì)〈關(guān)于因防控疫情推遲開(kāi)學(xué)企業(yè)職工看護(hù)未成年子女期間工資待遇問(wèn)題的通知〉有關(guān)問(wèn)題說(shuō)明的通知》，在其中的第2項(xiàng)修正為“需要在家看護(hù)未成年子女的職工，應(yīng)當(dāng)落實(shí)請(qǐng)假制度。”事實(shí)上，沒(méi)有任何法律規(guī)定“看護(hù)未成年子女假”，因此，這項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上明確了企業(yè)職工需要在家看護(hù)未成年子女的要么自己請(qǐng)事假，要么用自己的其他假期，而不再是上一個(gè)規(guī)定中的要視為出勤，工資照發(fā)了。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這樣的規(guī)定更加符合實(shí)際，更能滿足勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人的需要，也更加合情合理。

2020年4月底，隨著疫情的緩解，相關(guān)部門(mén)出臺(tái)了一些善后的政策和法規(guī)。2020年4月23日，北京市高級(jí)人民法院和北京市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題的解答》，強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益與促進(jìn)用人單位生存發(fā)展并重，引導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位共克時(shí)艱，促進(jìn)勞動(dòng)者與用人單位在復(fù)工復(fù)產(chǎn)中“雙贏”。關(guān)于疫情防控期間勞動(dòng)者在家看護(hù)未成年子女的工資待遇問(wèn)題，分別規(guī)定為用人單位安排勞動(dòng)者看護(hù)未成年子女期間在家上班，或安排勞動(dòng)者采取錯(cuò)時(shí)、彈性工作制等靈活方式提供勞動(dòng)，或綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)的休息日，按照勞動(dòng)者正常出勤支付勞動(dòng)報(bào)酬；用人單位依據(jù)與勞動(dòng)者協(xié)商一致調(diào)整后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬，調(diào)整后的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)；在此期間請(qǐng)假的，由用人單位按照勞動(dòng)者正常工作期間勞動(dòng)報(bào)酬中基本工資、崗位工資等固定構(gòu)成部分支付，可以不支付績(jī)效、獎(jiǎng)金、提成等勞動(dòng)報(bào)酬中非固定構(gòu)成部分以及與實(shí)際出勤相關(guān)的車補(bǔ)、飯補(bǔ)等款項(xiàng)，但不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

從上述相關(guān)規(guī)定和發(fā)展軌跡不難看出，我們?cè)谝咔闆_擊勞動(dòng)關(guān)系的應(yīng)對(duì)上在事前缺少針對(duì)性立法，在事中出臺(tái)的應(yīng)對(duì)性立法經(jīng)歷了以傳統(tǒng)方式解決勞動(dòng)關(guān)系的不適，到相應(yīng)地修正這種不適。這樣的變化與發(fā)展軌跡，也是社會(huì)與法律發(fā)展變化的一般規(guī)律。正如梅因在其頗具影響的《古代法》中所言：“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開(kāi)來(lái)?！雹郏塾ⅲ菝芬颍骸豆糯ā?，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第14頁(yè)。因此，當(dāng)務(wù)之急根據(jù)疫情對(duì)勞動(dòng)關(guān)系帶來(lái)的影響，尤其是勞動(dòng)關(guān)系所遇到的新問(wèn)題、新需要，制定相關(guān)的法律進(jìn)行有針對(duì)性的有效調(diào)整，以解決疫情期間產(chǎn)生的或者由疫情所導(dǎo)致的勞動(dòng)爭(zhēng)議，以達(dá)成勞動(dòng)關(guān)系新的和諧。

二、公共衛(wèi)生事件影響下的工資支付與應(yīng)對(duì)

（一）公共衛(wèi)生事件期間的工資支付不同于“三?！逼陂g

在這次疫情的工資支付上，相關(guān)部門(mén)和學(xué)者及民眾直接援引的是《工資支付暫行規(guī)定》，尤其是其中的第12條。實(shí)際上，這個(gè)條文并不適用于疫情期間的工資支付情形，因?yàn)槠湔J(rèn)定的條件和適用的條件都與疫情無(wú)關(guān)。

《工資支付暫行規(guī)定》是原勞動(dòng)部在《勞動(dòng)法》頒布后未實(shí)施前，為配合《勞動(dòng)法》的貫徹實(shí)施而制定的。在它頒布的1994年12月及其之前，中國(guó)社會(huì)并沒(méi)有經(jīng)過(guò)如同這次的疫情，也沒(méi)有產(chǎn)生過(guò)疫情期間工資支付的社會(huì)問(wèn)題。當(dāng)時(shí)出現(xiàn)的相關(guān)情形主要是企業(yè)火災(zāi)水災(zāi)及其他災(zāi)害事故，或者由于用人單位自身的原因而停電、停水、停氣（即人們通常所稱的“三停”）,導(dǎo)致勞動(dòng)者不能正常工作，因而產(chǎn)生了相關(guān)的工資支付問(wèn)題?！豆べY支付暫行規(guī)定》第12條開(kāi)宗明義設(shè)定的前提條件是“非因勞動(dòng)者原因造成單位停工、停產(chǎn)”。這一條件明確了兩點(diǎn)：其一是勞動(dòng)者不是因?yàn)樽约旱脑虿荒苷Ｌ峁﹦趧?dòng)；其二是勞動(dòng)者不能提供正常勞動(dòng)的原因是用人單位造成的。因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)則是“明示其一即排斥其余”，即在勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人中明確排除了一方當(dāng)事人的責(zé)任時(shí)，也就明確確定了另一方當(dāng)事人的責(zé)任。也就是說(shuō)，《工資支付暫行規(guī)定》第12條是以用人單位的原因?qū)е聞趧?dòng)者不能正常提供勞動(dòng)為前提的，這個(gè)原因可以是用人單位自身的主觀責(zé)任，也可以是用人單位之外的客觀因素。但無(wú)論是用人單位自身的主觀責(zé)任，還是用人單位之外的客觀因素導(dǎo)致停工停產(chǎn)，勞動(dòng)者不能正常提供勞動(dòng)，都是與勞動(dòng)者本身無(wú)關(guān)的，都是“非因勞動(dòng)者原因造成”的。

但疫情不同，它是“公共衛(wèi)生事件”，既不能歸結(jié)于勞動(dòng)者的原因，同樣也不能歸結(jié)為用人單位的原因。而且在后果上，疫情是勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人都同時(shí)承受著同樣的災(zāi)難和損失。在這樣一個(gè)環(huán)境中，再以原有的“三?！币?guī)定來(lái)適用于疫情期間的工資支付，顯然是難以成立的，或者至少對(duì)用人單位一方是不公平的，也難免出現(xiàn)董保華所說(shuō)的：“通過(guò)‘國(guó)家請(qǐng)客，企業(yè)買(mǎi)單’的方式，實(shí)現(xiàn)‘企業(yè)保住員工’的目標(biāo)。面對(duì)疫情，企業(yè)可以說(shuō)面臨雪上加霜的境遇?！雹芡白ⅱ?。

如果說(shuō)，《工資支付暫行規(guī)定》解決了因用人單位的原因?qū)е掠萌藛挝煌９ね．a(chǎn)、勞動(dòng)者不能正常提供勞動(dòng)的工資支付問(wèn)題，那么，現(xiàn)在需要解決的就是非因勞動(dòng)關(guān)系一方當(dāng)事人的原因，甚至也非勞動(dòng)關(guān)系雙方中的任何一方當(dāng)事人的原因造成勞動(dòng)者不能正常提供勞動(dòng)期間的工資支付問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題的合情合理解決，需要充分的理由和論證，而不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)于一方當(dāng)事人，并且由一方當(dāng)事人來(lái)為另一方當(dāng)事人承擔(dān)工資支付的責(zé)任。

工資實(shí)為勞動(dòng)者的“勞動(dòng)報(bào)酬”。⑤“社會(huì)主義工資是社會(huì)主義勞動(dòng)報(bào)酬的主要形式，體現(xiàn)了社會(huì)主義按勞分配原則。它是根據(jù)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量，按事先規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，以傾向形式給他們的那部分國(guó)民收入?！眳⒁?jiàn)閃淳昌、劉杰三主編：《企業(yè)工資改革實(shí)用工作手冊(cè)》，電子工業(yè)出版社1992年版，第720頁(yè)。顧名思義，是以勞動(dòng)者的勞動(dòng)為前提的一種貨幣支付形式。這在源于古羅馬法的1804年《法國(guó)民法典》第1781條表述為：“雇主得以誓言證明下列事項(xiàng)的真實(shí)：工資的定額；過(guò)去一年工資的支付；過(guò)去一部分工資的支付。”法典為這一條款設(shè)立了一個(gè)前提，即該法典的1780條：“人們僅得就一定的期限或一定的工作，負(fù)擔(dān)對(duì)他人提供勞務(wù)的義務(wù)?！雹蕖赌闷苼龇ǖ洹罚詈婆?、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第248頁(yè)。所以，在一般情形下，勞動(dòng)者的工資是遵循“不勞動(dòng)者不得食”的原則的。⑦1917年2月，列寧在讀《哥達(dá)綱領(lǐng)批判》的筆記中寫(xiě)到： “‘誰(shuí)不勞動(dòng)，誰(shuí)就沒(méi)有飯吃’，這個(gè)原則適用于一切社會(huì)成員，對(duì)于過(guò)去的剝削者、寄生蟲(chóng)、懶漢則具有強(qiáng)制改造的作用。”載《列寧全集》，人民出版社1985年版，第164頁(yè)。在特殊情形下，勞動(dòng)者沒(méi)有或者不能提供勞動(dòng)也能依據(jù)相關(guān)的立法領(lǐng)取一定的工資。這包括：（1）勞動(dòng)者因用人單位的客觀原因不能提供勞動(dòng)，如“三?！?。（2）因用人單位的主觀原因，致使勞動(dòng)者沒(méi)有提供勞動(dòng)，如用人單位違法解雇。（3）勞動(dòng)者因法律對(duì)于特定事項(xiàng)的專門(mén)規(guī)定無(wú)需提供勞動(dòng)而直接得到工資，如勞動(dòng)合同終止后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（4）勞動(dòng)者因社會(huì)保險(xiǎn)制度的保障無(wú)需或者不能提供勞動(dòng)而得到工資，如疾病、工傷、生育等。不難看出，這些特殊情形是在三種條件下才得以成立的：其一是用人單位的主客觀原因造成勞動(dòng)者不能勞動(dòng)；其二是法律對(duì)某些特定事項(xiàng)做出了特殊支付的明確規(guī)定；其三是由社會(huì)保險(xiǎn)立法對(duì)勞動(dòng)者在特定情形下不能提供勞動(dòng)做出特殊支付的明確規(guī)定。除此之外，法律并沒(méi)有做出勞動(dòng)者因其主觀原因不提供勞動(dòng)，或者并非用人單位的原因勞動(dòng)者不能提供勞動(dòng)，或者既非用人單位也非勞動(dòng)者的原因不能勞動(dòng)仍然需要支付工資的規(guī)定。相關(guān)的勞動(dòng)法學(xué)也沒(méi)有支持這類工資支付的觀點(diǎn)或者學(xué)說(shuō)。⑧根據(jù)德國(guó)勞動(dòng)法的“范圍理論”，“如果停工系雇主的風(fēng)險(xiǎn)范圍，雇主自己要負(fù)責(zé)企業(yè)能運(yùn)作起來(lái)，則可以要求支付工資。如果是‘不可抗力’（如自然災(zāi)害）所致，則原則上不必支付工資?！眳⒁?jiàn)安可盟：《聯(lián)邦德國(guó)勞動(dòng)合同法——法律基礎(chǔ)、問(wèn)題與經(jīng)驗(yàn)》，載德國(guó)技術(shù)合作公司、中國(guó)勞動(dòng)和社會(huì)保障部編：《中德勞動(dòng)和社會(huì)法合作文集（1996-1999）》,中國(guó)勞動(dòng)出版社1999年版，第68頁(yè)。

疫情，尤其是這次的新冠疫情，便是這種“既非用人單位也非勞動(dòng)者的原因不能勞動(dòng)”的情形。新冠疫情無(wú)差別地作用于勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人，勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人都無(wú)差別地成為疫情的直接損害者，勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人也都無(wú)差別不能履行勞動(dòng)合同——?jiǎng)趧?dòng)者既不能提供勞動(dòng)，用人單位也不能接受勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)?；蛘咧毖灾萌藛挝缓蛣趧?dòng)者雙方都不能履行勞動(dòng)合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)性條款。對(duì)于這種無(wú)差別的損害或者災(zāi)難，人類社會(huì)解決的方案不是強(qiáng)制一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人繼續(xù)承擔(dān)支付義務(wù)，而是由社會(huì)來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任——采用社會(huì)保險(xiǎn)的方式來(lái)保障勞動(dòng)者在不能勞動(dòng)時(shí)的生存和生活。這如同人類社會(huì)在面對(duì)自然或者社會(huì)災(zāi)難時(shí)不采用社會(huì)保險(xiǎn)中的某項(xiàng)制度而采用社會(huì)保障中的救災(zāi)救濟(jì)制度一樣，因?yàn)楹笳呤菬o(wú)差別地提供給每一位同樣遭受災(zāi)難的社會(huì)成員，且沒(méi)有任何先決的或者附加的條件；前者則需要一定程度的對(duì)價(jià)，需要附加事先參與或者特定身份等條件。⑨2020年2月26日，香港特區(qū)政府決定向18歲以上香港永久居民發(fā)放1萬(wàn)港元，以緩解新冠疫情對(duì)居民的經(jīng)濟(jì)收入造成的影響。澳門(mén)政府為了緩解新型肺炎疫情對(duì)澳門(mén)經(jīng)濟(jì)民生造成的影響，也決定從4月1日起分批發(fā)放這個(gè)年度的現(xiàn)金分享，每名永久居民將獲得1萬(wàn)澳門(mén)元，非永久居民6000元，預(yù)計(jì)有72.8萬(wàn)人受惠，總開(kāi)支大約71億元。參見(jiàn)《香港澳門(mén)再次給居民發(fā)錢(qián)，一人直接給一萬(wàn)！真正“作用”是什么？》，載《聚富財(cái)經(jīng)》2020年2月29日，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1659847990500573955&wfr=s pider&for=pc。英國(guó)政府承諾，將為所有受疫情影響工作（不包括被解雇者）而無(wú)法工作的數(shù)百萬(wàn)人，補(bǔ)貼其工資的80%，補(bǔ)貼上限為每人每個(gè)月2500英鎊（約人民幣20734元）。這一數(shù)值略高于英國(guó)普遍收入的中位數(shù)。此前，英國(guó)政府才宣布了將對(duì)受到疫情影響的企業(yè)進(jìn)行救助，救助總額達(dá)到3500億 英鎊。德國(guó)政府為了最大程度減輕民眾，尤其是經(jīng)商人士的損失，推出500億歐元一攬子援助計(jì)劃，支持個(gè)體經(jīng)營(yíng)者以及小型企業(yè)。將給予每位個(gè)體經(jīng)營(yíng)者15000歐元（將近120000人民幣）的經(jīng)濟(jì)支持。2020年3月16日，意大利內(nèi)閣會(huì)議通過(guò)了總額為250億歐元、約合1950億元人民幣的經(jīng)濟(jì)紓困措施，撥款12億歐元給有未成年子女的家庭提供半薪休假，或領(lǐng)取補(bǔ)貼雇用保姆照看子女;年?duì)I業(yè)額200萬(wàn)歐元以下的企業(yè)暫停繳稅;向失業(yè)人員提供9個(gè)星期的保障性收入。法國(guó)政府從2020年3月起投入大約450億歐元幫助企業(yè)抵抗新冠肺炎疫情沖擊，同時(shí)為企業(yè)從銀行貸款提供3000億歐元的 “國(guó)家擔(dān)?！?。在停工前的3個(gè)月中，員工每月領(lǐng)取2000歐元的工資，則有權(quán)領(lǐng)取每天32.87歐 元的病假津貼。美國(guó)2020年3月19日宣布實(shí)行1.2萬(wàn)億美元的經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃補(bǔ)助國(guó)民每人2000美元，直接將支票發(fā)給國(guó)民。加拿大給因新冠疫情隔離者每人每周573加元（約2800元人民幣/周，1.1萬(wàn)元/月）。2020年3月18日，加拿大財(cái)政部實(shí)施250億加幣的經(jīng)濟(jì)援助計(jì)劃，這筆錢(qián)將會(huì)直接打到個(gè)人賬戶，形式為牛奶金和就業(yè)保險(xiǎn)金。2020年3月13日，澳洲總理莫里森公布了總值176億澳元的一攬子刺激計(jì)劃，其中還包括向符合資格的家庭發(fā)放補(bǔ)助，從3月31日起，650萬(wàn)澳洲人獲得即時(shí)性的750澳元現(xiàn)款補(bǔ)助。向各家小企業(yè)發(fā)放最高2.1萬(wàn)澳元薪資補(bǔ)助，對(duì)于雇員少于20人的小型企業(yè)，每名學(xué)徒工每季度將獲得$7000的工資補(bǔ)貼。澳大利亞高校將向?qū)W生提供1500澳元的一次性補(bǔ)貼，最高7500澳元。日本補(bǔ)貼每人每天最高8330日元（約553.36元人民幣），并為中小企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)提供1.6萬(wàn)億日元金融支持。還將設(shè)置補(bǔ)助金，用于補(bǔ)貼因中小學(xué)臨時(shí)停課，導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人停工的費(fèi)用。韓國(guó)每戶30-50萬(wàn)韓幣（約1700-2800元人民幣），政府將投入3271億韓元，為收入在中檔以下的1177000戶家庭補(bǔ)助30-50萬(wàn)不等的韓幣，用以彌補(bǔ)在抗擊新冠肺炎疫情過(guò)程中的家計(jì)支出。參見(jiàn)《你發(fā)錢(qián)了嗎？各國(guó)政府都有哪些疫情補(bǔ)貼》，載知乎網(wǎng)站，https：//zhuanlan.zhihu.com/p/116485361，2020年8月19日訪問(wèn)。

（二）公共衛(wèi)生事件期間工資支付的制度性應(yīng)對(duì)

如果說(shuō)，“不勞動(dòng)者不得食”是勞動(dòng)法層面的一項(xiàng)基本原則，那么，不勞動(dòng)者，尤其是那些非自愿的或者說(shuō)非本人拒絕勞動(dòng)的勞動(dòng)者在沒(méi)有勞動(dòng)時(shí)的工資支付應(yīng)當(dāng)通過(guò)失業(yè)保險(xiǎn)來(lái)應(yīng)對(duì)。⑩“世界各國(guó)一般都設(shè)立失業(yè)保險(xiǎn)制度。當(dāng)一個(gè)人處于就業(yè)狀態(tài)時(shí)，他一般需在工資中拿出一部分繳納失業(yè)保險(xiǎn)金；當(dāng)他失業(yè)時(shí)，他可以在一定期限內(nèi)領(lǐng)取行業(yè)救濟(jì)金?！眳⒁?jiàn)袁志剛、陸銘：《隱性失業(yè)論》，立信會(huì)計(jì)出版社1998年版，第14頁(yè)。以美國(guó)為例，2020年3月28日的當(dāng)周，美國(guó)共有664.8萬(wàn)人首次申請(qǐng)失業(yè)救濟(jì)，較前一周的330.7萬(wàn)人增加一倍以上。?《新冠疫情致美國(guó)單周逾660萬(wàn)人失業(yè)》，載中華網(wǎng)新聞2020年4月3日，https：//news.china.com/international/1000/20200403138021899.html。一個(gè)月后，美國(guó)領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的人數(shù)攀升至2200萬(wàn)。?參見(jiàn)徐蘊(yùn)宸、邢穎：《新冠肺炎疫情籠罩下的美國(guó)失業(yè)者：原來(lái)沒(méi)有什么是鐵飯碗！》，mil.news.sina.com.cn，2020年8月20日訪問(wèn)。時(shí)至8月份，美國(guó)的失業(yè)人口規(guī)模仍然呈現(xiàn)出上百萬(wàn)人每周的增幅，超過(guò)了3000萬(wàn)人領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金。?參見(jiàn)《失業(yè)救濟(jì)申請(qǐng)連續(xù)20周破百萬(wàn)，美國(guó)復(fù)工在新冠疫情打擊下步履維艱》，載https：//baijiahao.baidu.com/s?id=167455725 5390675678&wfr=spider&for=pc，2020月8月20日訪問(wèn)。法國(guó)甚至?xí)和Ａ苏谶M(jìn)行的失業(yè)保險(xiǎn)改革，將領(lǐng)取失業(yè)救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)從失業(yè)者須在此前24個(gè)月中至少工作6個(gè)月恢復(fù)到此前的28個(gè)月中工作4個(gè)月。?參見(jiàn)凱文：《疫情沖擊，法國(guó)面臨失業(yè)潮，政府暫停失業(yè)保險(xiǎn)改革》，載《歐洲時(shí)報(bào)》2020年7月24日。

我國(guó)的失業(yè)保險(xiǎn)制度可以追溯至1990年4月12日國(guó)務(wù)頒布的《國(guó)有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》，1993年4月12日國(guó)務(wù)院發(fā)布新《國(guó)有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》， 1998年12月16日國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施《失業(yè)保險(xiǎn)條例》，標(biāo)志著我國(guó)失業(yè)保險(xiǎn)法律制度完整建立。然而參與企業(yè)多，繳費(fèi)數(shù)額高，但失業(yè)人員受益比率低，領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的人數(shù)與實(shí)際失業(yè)人數(shù)不成比例的問(wèn)題長(zhǎng)期存在。從調(diào)查失業(yè)率來(lái)看，領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金人數(shù)比例僅為10%左右，受益人群比例很小。“例如，2018年我國(guó)調(diào)查失業(yè)率是4.9%，失業(yè)人數(shù)是2130萬(wàn)人，但年末領(lǐng)取失業(yè)金的人數(shù)只有223萬(wàn)人，僅占失業(yè)人數(shù)的10%多一點(diǎn)。事實(shí)上，220萬(wàn)左右已經(jīng)成為一個(gè)‘常數(shù)’——2009年是國(guó)際金融危機(jī)沖擊最嚴(yán)重的一年，那年末我國(guó)領(lǐng)取失業(yè)金的人數(shù)也只有235萬(wàn)。從2009年以來(lái)，領(lǐng)取失業(yè)金的人數(shù)一直在230萬(wàn)左右浮動(dòng)，一直持續(xù)到現(xiàn)在11年了?！?李彪：《2億人繳納失業(yè)保險(xiǎn)，僅230萬(wàn)人領(lǐng)取，建議向所有失業(yè)者發(fā)失業(yè)金》，載《每日經(jīng)濟(jì)新聞》2020年5月28日。2004年，我國(guó)“參保受益率”是4.0%，當(dāng)年末領(lǐng)取失業(yè)金人數(shù)是420萬(wàn)。2018年參保受益降到1.1%——當(dāng)年領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金人數(shù)223萬(wàn)，參保人數(shù)是2億，14年間參保繳費(fèi)的人數(shù)增加了1倍，領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金人數(shù)減少。于是，失業(yè)保險(xiǎn)基金累計(jì)結(jié)存從2004年余額400億元到2018年增加為5800億元。失業(yè)保險(xiǎn)制度的效能不彰，既難以對(duì)因失業(yè)而暫時(shí)中斷生活來(lái)源的勞動(dòng)者提供物質(zhì)幫助以保障其基本生活，也不能通過(guò)專業(yè)訓(xùn)練、職業(yè)介紹等手段為失業(yè)者再就業(yè)創(chuàng)造條件。

我國(guó)失業(yè)保險(xiǎn)中長(zhǎng)期存在這些不正常狀況的原因，既有失業(yè)保險(xiǎn)制度的，也有失業(yè)者自身的。就制度而言，《失業(yè)保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定的失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的條件包括：（一）按照規(guī)定參加失業(yè)保險(xiǎn)，所在單位和本人已履行繳費(fèi)義務(wù)滿1年的；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；（三）已辦理失業(yè)登記，并有求職要求的。這三項(xiàng)條件對(duì)于用人單位和勞動(dòng)者都各有不便。第1項(xiàng)中對(duì)于進(jìn)城務(wù)工人員、對(duì)于工作季節(jié)性比較強(qiáng)的工作和勞動(dòng)者，都可能由于參保時(shí)限不夠難以領(lǐng)到失業(yè)金。第2項(xiàng)和第3項(xiàng)表述的基本上是同一個(gè)意思，即勞動(dòng)者不拒絕工作，或者更具體地說(shuō)是勞動(dòng)者愿意在此期間參加職業(yè)介紹部門(mén)或者失業(yè)保險(xiǎn)主管機(jī)構(gòu)組織的再就業(yè)培訓(xùn)，勞動(dòng)者也不得拒絕職業(yè)介紹部門(mén)或者失業(yè)保險(xiǎn)主管機(jī)構(gòu)提供的新工作。即便這些工作并非失業(yè)者期盼的或者達(dá)到其心理預(yù)期的?！笆I(yè)者個(gè)人要求滿足不了，不愿接受就業(yè)機(jī)構(gòu)的工作，甚至故意放棄機(jī)會(huì)，寧愿繼續(xù)失業(yè)的情況下，對(duì)這類失業(yè)者不能給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇，否則只會(huì)滋長(zhǎng)不合理的要求?！?皮德海：《失業(yè)保險(xiǎn)解答》，改革出版社1995年版，第23頁(yè)。當(dāng)然，無(wú)論是職業(yè)介紹部門(mén)，還是失業(yè)保險(xiǎn)主管機(jī)構(gòu)給失業(yè)者介紹或者提供的新的工作也應(yīng)當(dāng)考慮到勞動(dòng)者的實(shí)際需求和實(shí)際困難，既要盡可能地體現(xiàn)出國(guó)際勞工公約中的“體面勞動(dòng)”，又要符合合理便利的工作原則。?“失業(yè)者在下述情況之下拒絕職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)介紹的新的工作崗位，不能屬于‘拒不接受職業(yè)介紹’。這些情況可概括為：1.距新工作單位太遠(yuǎn)，交通很不方便；2.無(wú)論工作條件或工資報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，都大不如失業(yè)前所在的工作單位；3.未考慮失業(yè)者的專長(zhǎng)、特長(zhǎng)，而硬性指派的新工作；4.介紹的新工作崗位，是勞資糾紛空缺出來(lái)的，若接受下來(lái)，容易引起不必要的誤會(huì)。”（同上注，第24頁(yè)。）

大概出于包括上面原因在內(nèi)的諸多因素，我國(guó)失業(yè)后的勞動(dòng)者包括在疫情期間失業(yè)的勞動(dòng)者，做出的大都是除領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金外的其他選擇。從“界面新聞”記者對(duì)6位在疫情之下失業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)年輕人采訪中可知，他們失業(yè)后時(shí)刻處于焦慮中，要靠酒精催眠；有的人連續(xù)投了兩周簡(jiǎn)歷，只接到一個(gè)面試電話；有的人開(kāi)始反思自己可替代性太強(qiáng)，心有不甘。但他們也在積極調(diào)整心態(tài)，尋找各種新的可能性：有的人選擇跟隨老羅的腳步直播帶貨；有的人嘗試拍攝生活短視頻立志當(dāng)一名Vlogger；有的人則準(zhǔn)備給自己打工，創(chuàng)業(yè)做了自己的BOSS；還有人決定趁著失業(yè)在家多學(xué)點(diǎn)課程，希望自己技能翻倍。?《疫情下，失業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)人去哪兒了？》，載界面新聞，2020年3月29日。但是沒(méi)有一位去進(jìn)行失業(yè)登記并且領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)的，他們甚至都沒(méi)有表示出有這方面的意思或者意圖。

失業(yè)保險(xiǎn)制度的效能不彰，必然加大勞動(dòng)者在疫情期間的生活困難，也在很大程度上會(huì)把這種困難向用人單位轉(zhuǎn)移，使得疫情中的用人單位更加困難。因此，加大失業(yè)保險(xiǎn)的實(shí)施力度，讓失業(yè)的勞動(dòng)者在疫情期間的基本生活得到保障，促進(jìn)勞動(dòng)者掌握新的勞動(dòng)技能，從事新的職業(yè)，盡快在新的崗位上實(shí)現(xiàn)新的就業(yè)既是一項(xiàng)制度性的，也是一項(xiàng)根本性的應(yīng)對(duì)之策。

三、公共衛(wèi)生事件中勞動(dòng)合同的履行不能與應(yīng)對(duì)

當(dāng)疫情導(dǎo)致勞動(dòng)合同實(shí)際履行不能后，在雙方當(dāng)事人利益最大化和符合社會(huì)利益的原則下，不宜輕易行使勞動(dòng)合同解除權(quán)，使雙方的勞動(dòng)關(guān)系歸于消滅，而應(yīng)當(dāng)在下列形式中讓勞動(dòng)合同繼續(xù)存在，并在疫情緩解或者結(jié)束后，繼續(xù)履行雙方原已存在的勞動(dòng)合同，從而有效地降低勞動(dòng)合同的解雇成本，?“勞動(dòng)力解雇成本主要指勞動(dòng)力的解雇行為給企業(yè)直接帶來(lái)的成本，解雇的直接成本主要包括企業(yè)為發(fā)現(xiàn)解雇對(duì)象所耗費(fèi)的成本，以及支付給解雇對(duì)象的解雇費(fèi)。由于企業(yè)解雇人員會(huì)給社會(huì)帶來(lái)失業(yè)上升的后果，所以，政府會(huì)采取稅收或征收社會(huì)分?jǐn)偨鸬确绞綄?duì)此進(jìn)行干預(yù)。在這種情況下，企業(yè)的解雇成本還將包括這筆費(fèi)用。”參見(jiàn)袁志剛、陸銘：《隱性失業(yè)論》，立信會(huì)計(jì)出版社1998年版，第32頁(yè)。保障勞動(dòng)者的工作穩(wěn)定，保持社會(huì)穩(wěn)定。

（一）履行中止

合同履行的中止，是由于某種客觀情況的出現(xiàn)，使得當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)而暫時(shí)停止的情況。合同履行中止只是暫停履行或者延期履行，但雙方的合同依然存在，一方或者雙方的履行義務(wù)仍然存在，在導(dǎo)致履行中止的事由消除后，即可恢復(fù)合同履行。?“勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系在正常履行和解除或者終止之間是否可以設(shè)置一個(gè)緩沖地帶，即因法定或約定情形的出現(xiàn)而暫時(shí)停止履行？暫時(shí)停止履行期間雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系如何規(guī)范調(diào)整？此即為勞動(dòng)合同中止制度調(diào)整的內(nèi)容?！眳⒁?jiàn)曹后軍：《由兩則案例談勞動(dòng)合同中止問(wèn)題》，載《中國(guó)勞動(dòng)》2018年第2期。

在全國(guó)人大常委2006年3月20日公布的《勞動(dòng)合同法（草案）》（征求意見(jiàn)稿）中原本是有勞動(dòng)合同履行中止規(guī)定的，即在第27條中規(guī)定了勞動(dòng)合同履行中止的具體情形、中止期限、中止期間各方的權(quán)利義務(wù)、恢復(fù)履行等內(nèi)容，并且在第28條中明確規(guī)定了勞動(dòng)合同中止或者部分中止履行期間，用人單位和勞動(dòng)者雙方暫停履行勞動(dòng)合同的有關(guān)義務(wù)。但是，本項(xiàng)規(guī)定并未在最終頒布實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》立法中得到體現(xiàn)，致使勞動(dòng)合同履行中止及其相關(guān)事宜在國(guó)家立法層面上成為空缺。21參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（草案）》（征求意見(jiàn)稿），載《人民法院報(bào)》2006年3月20日。

在實(shí)踐中，勞動(dòng)合同履行中止的情形卻長(zhǎng)期存在，相關(guān)的行業(yè)主管部門(mén)和地方立法中也不乏專門(mén)的規(guī)定。早在1995年8月4日，原勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中就“勞動(dòng)合同暫時(shí)停止履行”提出了意見(jiàn)。2008年5月9日，在《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例（征求意見(jiàn)稿）》中，也在第24條中對(duì)勞動(dòng)合同可以中止或者部分中止履行作出了規(guī)定，但同樣未被正式頒布實(shí)施的立法所保留。在地方立法層面，有關(guān)勞動(dòng)合同履行中止的規(guī)定倒不鮮見(jiàn)，而且各有不同。如在勞動(dòng)合同履行中止的條件上，上海有三種，江蘇和山東有四種，山西則僅為一種。在勞動(dòng)合同履行中止期間的權(quán)利義務(wù)、恢復(fù)履行等事項(xiàng)上，各地的規(guī)定更是各行其是，互不協(xié)調(diào)。這些問(wèn)題的長(zhǎng)期存在也是這次新冠疫情中各地對(duì)同一事項(xiàng)有著不同規(guī)定的原因之一。22“有觀點(diǎn)提出，疫情防控期間企業(yè)停工停產(chǎn)，勞動(dòng)合同應(yīng)該中止履行，即勞動(dòng)合同的主要權(quán)利義務(wù)中止，勞動(dòng)者免于給付勞動(dòng)義務(wù)，用人單位免于工資待遇等給付義務(wù)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不可抗力或意外事件應(yīng)中止勞動(dòng)合同，用人單位不能據(jù)此解除勞動(dòng)合同，并提出因用人單位方原因?qū)е聞趧?dòng)給付不能時(shí)，勞動(dòng)者基于勞動(dòng)關(guān)系有工資繼續(xù)支付請(qǐng)求權(quán)?！眳⒁?jiàn)侯玲玲：《防疫停工期間企業(yè)工資危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題及解決方案》，載《法學(xué)》2020年第6期。

因此，在國(guó)家立法層面上盡快確立勞動(dòng)合同履行中止制度既是維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定的需要，也是在公共衛(wèi)生事件中維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人利益的需要，更是在特殊時(shí)期有效保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的重要舉措。在立法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定勞動(dòng)合同中止的情形，尤其是在公共衛(wèi)生事件突發(fā)時(shí)的相關(guān)情形和履行中止的條件，勞動(dòng)合同履行中止的一般期限和特殊期限，勞動(dòng)合同履行中止的程序要件，勞動(dòng)合同恢復(fù)履行的條件和程序，以及勞動(dòng)合同履行中止?fàn)幾h的法律救濟(jì)途經(jīng)等。

（二）停薪休假

相對(duì)于人們熟知的帶薪休假，停薪休假是指勞動(dòng)者在不工作的休息期間，用人單位不用支付勞動(dòng)薪酬。這是新冠疫情中不少國(guó)家采用的應(yīng)對(duì)辦法。例如印度航空公司允許員工可以有長(zhǎng)達(dá)5年的無(wú)薪休假，廉價(jià)航空Vistara也有三分之一的員工無(wú)薪休假3個(gè)月。23《印媒：新冠疫情讓民航飛行員或無(wú)薪休假5年，這可能救了印度空軍》，載騰訊網(wǎng)，https：//new.qq.com/omn/20200826/20200826A0JP8200.html。美國(guó)聯(lián)合航空公司擬讓2850名飛行員無(wú)薪休假，相當(dāng)于飛行員總數(shù)的21%左右。24《美國(guó)聯(lián)合航空宣布紀(jì)錄最大規(guī)模的飛行員無(wú)薪假計(jì)劃》，載金投網(wǎng)，forex.cngold.org/fxb/c5387094.htm，2020年8月28日訪問(wèn)。英國(guó)2萬(wàn)名捷豹路虎員工因?yàn)橐咔闊o(wú)薪休假，休假員工占該公司員工總數(shù)的一半。25《疫情致捷豹路虎半數(shù)員工無(wú)薪休假》，載騰訊網(wǎng)，https：//xw.qq.com/cmsid/20200422A0Q3YN00。位于奧蘭多的迪士尼世界度假村在一周之內(nèi)讓4.3萬(wàn)名員工進(jìn)行無(wú)薪休假，這是自3月中旬以來(lái)由于疫情影響導(dǎo)致該主題公園關(guān)閉后最大的無(wú)薪休假安排。26《疫情持續(xù)影響，迪士尼世界度假村4.3萬(wàn)員工將無(wú)薪休假》，載騰訊網(wǎng)，https：//finance.qq.com/a/20200413/002605.htm。2020年3月17日，加拿大艾伯塔省通過(guò)《就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（2019冠狀病毒病休假）法規(guī)》，規(guī)定員工因新型冠狀病毒而自我隔離的，有權(quán)獲得14天的無(wú)薪工作保護(hù)假。這是把特殊時(shí)期勞動(dòng)者的無(wú)薪休假明確表述為立法。此前，1993年美國(guó)頒布的《家庭與醫(yī)療休假法》、1998年日本頒布的《傳染病防治法》都確立了雇員在疾病期間的無(wú)薪休假制度，用以限制傳染病患者返崗工作，解決雇員工作與家庭生活之間的沖突。雇主在此期間無(wú)需支付雇員工資。

在我國(guó)，沒(méi)有無(wú)薪休假的法律規(guī)定，與此相近的是早已過(guò)時(shí)的“停薪留職”。如今的情況已與從前大不相同，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下在其崗必獲其薪，“停薪”的前提則是“去職”。疫情期間勞動(dòng)者有班不能上也不同于其主動(dòng)選擇有班不去上，用人單位也無(wú)需如常地支付不上班勞動(dòng)者的工資。27“對(duì)于其它生產(chǎn)要素來(lái)說(shuō)，需求方一旦取得所有權(quán)就可以任意處置，包括將其長(zhǎng)期儲(chǔ)存（例如資金）或報(bào)廢（例如機(jī)床）。但勞動(dòng)力不能像其它生產(chǎn)要素那樣被儲(chǔ)存或報(bào)廢，勞動(dòng)力在脫離生產(chǎn)過(guò)程時(shí)，仍然要維持其載體——?jiǎng)趧?dòng)者的生計(jì)。例如發(fā)給工人工傷或疾病津貼、失業(yè)津貼等等。”參見(jiàn)令狐安主編：《勞動(dòng)工資社會(huì)保險(xiǎn)制度改革（1993）》，中國(guó)勞動(dòng)出版社1993年版，第21頁(yè)。對(duì)于勞動(dòng)者而言，不上班能拿工資固然好，但是在不上班不僅拿不到工資還要丟掉工作時(shí)，他們更愿意“兩害相權(quán)取其輕”，保有一個(gè)工作崗位，保留一份已有的工作，等疫情過(guò)后不用再去勞動(dòng)就業(yè)市場(chǎng)經(jīng)歷“一職難求”的掙扎，即便是暫時(shí)沒(méi)有工資但還有一份工作，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)好過(guò)既沒(méi)有工資也沒(méi)有工作。對(duì)于用人單位而言，為熟知其人勞動(dòng)者留下一份工作，為熟悉工作的勞動(dòng)者保留一個(gè)崗位，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于重新去招聘一個(gè)非熟練工種的新勞動(dòng)者。這無(wú)疑是在疫情條件下無(wú)可選擇之選擇，也是對(duì)于用人單位和勞動(dòng)者在另外意義上的雙贏。28“對(duì)于其他生產(chǎn)要素市場(chǎng)而言，供求雙方的關(guān)系一般只發(fā)生在市場(chǎng)交換過(guò)程中，不會(huì)延續(xù)到生產(chǎn)過(guò)程中。例如，機(jī)床或鋼材購(gòu)進(jìn)之后怎樣使用或加工完全由買(mǎi)方?jīng)Q定，與外方毫無(wú)關(guān)系。但勞動(dòng)力需求方——經(jīng)營(yíng)者在取得勞動(dòng)力的支配權(quán)后，仍然要通過(guò)勞動(dòng)力的供給——?jiǎng)趧?dòng)者來(lái)使用其勞動(dòng)力。因此，在整個(gè)生產(chǎn)過(guò)程中都存在著勞動(dòng)力供求雙方的關(guān)系問(wèn)題。因而勞動(dòng)力供求雙方的關(guān)系遠(yuǎn)比其它生產(chǎn)要素市場(chǎng)供求雙方的關(guān)系復(fù)雜?！眳⒁?jiàn)令狐安主編：《勞動(dòng)工資社會(huì)保險(xiǎn)制度改革（1993）》，中國(guó)勞動(dòng)出版社1993年版，第21頁(yè)。

（三）共享員工

共享員工是在不同用工主體之間調(diào)節(jié)階段性用工緊缺或富余，將閑置員工調(diào)配至有需求缺口的用工主體，實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)力資源的優(yōu)化配置。共享員工的供給方降低存量人力成本，共享員工需求方解決了用工短缺，共享員工本人也獲得了勞動(dòng)報(bào)酬。這是一種多方共贏式的合作用工模式。

這種模式在公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，其積極意義和應(yīng)用價(jià)值更為突顯。29“由于無(wú)薪休假只是工資減量，員工仍然有飯吃，不過(guò)是飯量有些減少，并不影響勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)，適用該措施可以在降低人力資源成本的同時(shí)達(dá)到少裁員、不裁員的穩(wěn)崗作用，并不會(huì)導(dǎo)致員工的失業(yè)，不失為當(dāng)前疫情下企業(yè)實(shí)現(xiàn)自救的有效舉措之一?！眳⒁?jiàn)陸敬波、衛(wèi)詩(shī)婕：《無(wú)薪休假的法律規(guī)范和實(shí)踐應(yīng)用簡(jiǎn)析》，www.thepaper.cn，2020年9月16日訪問(wèn)。在這次疫情流行之際，一方面是餐飲等企業(yè)暫停營(yíng)業(yè)員工賦閑；另一方面是電商平臺(tái)快遞人員緊缺。于是，“共享用工”模式在餐飲行業(yè)和新零售企業(yè)中率先發(fā)力。2020年2月3日，盒馬開(kāi)啟了“員工共享”邀請(qǐng)模式,西貝、云海肴、青年餐廳、茶顏悅色、望湘園等餐飲企業(yè)與盒馬達(dá)成合作。短短3天后，就有1200多人加入盒馬共享用工隊(duì)伍。隨后,樸樸超市、生鮮傳奇、京東7FRESH、美團(tuán)買(mǎi)菜、相繼發(fā)出“共享員工”計(jì)劃,邀請(qǐng)臨時(shí)歇業(yè)的餐飲、酒店、影線等員工前去“打短工”。共享員工很快就達(dá)數(shù)萬(wàn)人。30參見(jiàn)繆璐：《疫情下的共享員工：創(chuàng)造四贏用工模式》，載上海新聞網(wǎng)，http：//www.sh.chinanews.com.cn/chanjing/2020-02-12/71040.shtml。

江蘇省淮安市人力資源和社會(huì)保障局還以行政手段推動(dòng)當(dāng)?shù)氐墓蚕碛霉ぃ壕o缺的企業(yè)向富余的企業(yè)借用工人，人力資源和社會(huì)保障部門(mén)居中監(jiān)督，三方簽訂借工合同。工人的社保還在原單位交，工資也可由原單位代發(fā)。這解除了勞動(dòng)者的后顧之憂。在人力資源和社會(huì)保障部門(mén)的制式合同中還明確約定：借來(lái)的工人和本公司的工人必須一視同仁、同工同酬。為避免異地用工工傷保險(xiǎn)賠付難，合同特意將用工地址改成了借入企業(yè)的地址。如果出現(xiàn)工傷問(wèn)題，認(rèn)定和理賠都有保障。工人們說(shuō)：住著公司的房子，拿著公司發(fā)的錢(qián)，卻天天到另一家公司去上班，但是因?yàn)樯绫ｊP(guān)系沒(méi)變，心里還是覺(jué)得很踏實(shí)。31參見(jiàn)紹功：《共享員工：在這個(gè)單位干著那個(gè)單位的活兒》，載新華網(wǎng)，2020年5月3日訪問(wèn)。

其實(shí)，共享員工也并非在公共衛(wèi)生突發(fā)后才出現(xiàn)的新生事物,其類似形態(tài)早已經(jīng)在傳統(tǒng)用工模式中以企業(yè)間員工“借調(diào)”的方式一直沿用著。32參見(jiàn)何江：《共享員工到底是什么?——源起、內(nèi)涵、框架與趨勢(shì)》，載《商業(yè)研究》2020年第6期。在德國(guó)勞動(dòng)法中，就專門(mén)有“借調(diào)勞動(dòng)關(guān)系”的相關(guān)規(guī)定：“借調(diào)勞動(dòng)關(guān)系就是雇主職業(yè)性地向第三方轉(zhuǎn)讓雇員提供勞動(dòng)，而第三方不需要介入與外借雇員的勞動(dòng)合同。第三方只對(duì)雇員有指令權(quán)。為保護(hù)借調(diào)雇員，雇員轉(zhuǎn)讓法特別規(guī)定了保護(hù)機(jī)制。比如職業(yè)性地轉(zhuǎn)讓雇員需經(jīng)當(dāng)局批準(zhǔn)，在建筑行業(yè)嚴(yán)禁轉(zhuǎn)讓。若無(wú)轉(zhuǎn)讓許可，則與外借企業(yè)訂立的勞動(dòng)合同為假合同，外借雇員可以要求外借方賠償損失。”33《中德勞動(dòng)和社會(huì)法合作文集（1996-1999）》，第64頁(yè)。在我國(guó)“借調(diào)”界定為借調(diào)用人單位之間因工作需要而采取臨時(shí)措施，由借調(diào)單位和被借調(diào)單位之間簽訂借調(diào)合同。被借調(diào)者在有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利等待遇方面享有與借調(diào)單位職工的同等待遇，但仍屬被借調(diào)單位的員工，如遇調(diào)資、提職、職稱評(píng)定則享受被借調(diào)單位人員同等待遇。借調(diào)合同期滿，被借調(diào)者仍回原單位工作。借調(diào)期間工齡連續(xù)計(jì)算。34參見(jiàn)鄒瑜主編：《法學(xué)大辭典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第222頁(yè)。

在實(shí)踐中，共享或者借調(diào)勞動(dòng)關(guān)系有一些操作誤區(qū)，也存在著一些法律風(fēng)險(xiǎn)。如借出單位、借入單位和員工之間沒(méi)有簽訂協(xié)議,各方權(quán)利與權(quán)益無(wú)明確約定；借出單位與借入單位在借調(diào)員工的工資模式和薪酬上沒(méi)有做好協(xié)調(diào)；35我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期中諸多關(guān)于“職工調(diào)動(dòng)工作的工資處理”的法規(guī)和政策可作參考。參見(jiàn)《企業(yè)工資改革實(shí)用工作手冊(cè)》，第637-643頁(yè)。借出單位和借入單位都沒(méi)有為員工繼續(xù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)，導(dǎo)致保險(xiǎn)中斷或者理賠無(wú)據(jù)；借出單位與借入單位沒(méi)有約定“借調(diào)期限”,員工可能有去無(wú)回。這些狀況，在公共事件發(fā)生后，或者借調(diào)員工感染后既不利于救治，也有礙于疫情防控。因此，在相關(guān)法律和借調(diào)合同中，應(yīng)當(dāng)明確借調(diào)員工的勞動(dòng)關(guān)系歸屬，無(wú)縫銜接借調(diào)員工的社會(huì)保險(xiǎn)，尤其需要明確共享用工中出現(xiàn)勞動(dòng)用工爭(zhēng)議或如何解決、發(fā)生工傷事故由誰(shuí)擔(dān)責(zé)。

（四）新增崗位

這種方式在勞動(dòng)法上久已有之，亦稱之為“勞動(dòng)增加”——“勞動(dòng)增加謂于有救濟(jì)失業(yè)之緊急必要時(shí)，興起公共事業(yè)，以增加勞動(dòng)機(jī)會(huì)之方法，亦有授業(yè)之稱。其方法由國(guó)家或地方自治團(tuán)體出資，自己經(jīng)營(yíng)事業(yè)，或?qū)τ谒饺嘶驁F(tuán)體貸款資金或給予補(bǔ)助金，使之為經(jīng)營(yíng)。如此所生之失業(yè)者之勞動(dòng)，謂緊急勞動(dòng)。這種勞動(dòng)不獨(dú)可救失業(yè)者之本金，而且對(duì)于社會(huì)為有價(jià)值之生產(chǎn)。德國(guó)1925年4月30日及1927年9月29日與1927年勞動(dòng)介紹及失業(yè)者保險(xiǎn)法第91條第139條，關(guān)于緊急勞動(dòng)為規(guī)定。”36史尚寬：《勞動(dòng)法原論》，正大印書(shū)館1978年版，第456-457頁(yè)。

在本次疫情中，公益崗位的開(kāi)發(fā)也是各地保就業(yè)的有效之策。例如，廣東省惠州市為應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情影響，幫扶受疫情影響連續(xù)失業(yè)3個(gè)月以上人員，開(kāi)發(fā)了一批消殺防疫、保潔環(huán)衛(wèi)等臨時(shí)性公益崗位，并且新增鄉(xiāng)村公益性崗位，包括鄉(xiāng)村道路維護(hù)、鄉(xiāng)村保潔、鄉(xiāng)村綠化、鄉(xiāng)村水電保障、鄉(xiāng)村養(yǎng)老服務(wù)、村級(jí)就業(yè)社保協(xié)管、鄉(xiāng)村公共安全、鄉(xiāng)村公益設(shè)施管理等崗位。公益性崗位補(bǔ)貼和社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼所需資金從就業(yè)補(bǔ)助資金或工業(yè)企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整專項(xiàng)資金中列支。37參見(jiàn)于蕾：《應(yīng)對(duì)疫情穩(wěn)就業(yè)，惠州將開(kāi)發(fā)和增設(shè)一批公益性崗位》， 載南方網(wǎng)，2020年5月7日訪問(wèn)。四川省達(dá)州市開(kāi)發(fā)臨時(shí)公益性崗位1754個(gè)、安置1674人。人力資源和社會(huì)保障及財(cái)政部門(mén)對(duì)安置的臨時(shí)公益性崗位人員給予每月不低于300元、不超過(guò)全市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的資金保障。38參見(jiàn)康合興、張宸銘：《四川省達(dá)州市開(kāi)發(fā)應(yīng)對(duì)疫情臨時(shí)公益性崗位1700多個(gè)》，載封面新聞，2020年2月29日。

這種方式，可以有效地幫助因疫情而就業(yè)困難的社會(huì)群體，尤其是家庭中零就業(yè)人員群體就業(yè)，能平衡在公共衛(wèi)生事件突發(fā)的特殊時(shí)期有特殊就業(yè)困難的人員就業(yè)。今后，應(yīng)當(dāng)在國(guó)家層面上進(jìn)行專項(xiàng)立法，把國(guó)家在公共衛(wèi)生事件中幫助困難群體就業(yè)的措施進(jìn)行常態(tài)化立法確認(rèn)，尤其要明確相關(guān)資金的來(lái)源由國(guó)家財(cái)政承擔(dān)等重要事項(xiàng)。用以保障勞動(dòng)者在特殊時(shí)期的特殊需求，維護(hù)社會(huì)的安全和穩(wěn)定。

（五）裁減員工

受到美國(guó)新冠疫情沖擊，美高梅國(guó)際度假集團(tuán)2020年8月28日表示，先前1.8萬(wàn)名放無(wú)薪假的員工，確定為永久裁員。39《美國(guó)新冠疫情肆虐，賭城也慘，美高梅1.8萬(wàn)人無(wú)薪假慘變?yōu)椴脝T》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1676331563250025778&wfr=spider&for=pc，2020年9月8日訪問(wèn)。2020年8月18日，英國(guó)零售巨頭瑪莎百貨宣布將在未來(lái)3個(gè)月裁員約7000人，為疫情后公司縮減成本和改變業(yè)務(wù)模式做準(zhǔn)備。40《后疫情時(shí)代的危機(jī)，裁員7000，關(guān)店300家，還有名企倒閉》，載騰訊新聞，https：//new.qq.com/omn/20200824/20200824A00Bz700.html?PC。

我國(guó)對(duì)于“裁員”一貫謹(jǐn)慎，在立法上只允許用人單位進(jìn)行“經(jīng)濟(jì)性裁員”，即明確規(guī)定只有當(dāng)用人單位瀕臨破產(chǎn)，由人民法院宣告進(jìn)入法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確需裁減人員的，才可以裁員。這比國(guó)際勞工組織《雇傭終止公約》規(guī)定的雇主因經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、組織結(jié)構(gòu)或類似原因可以裁員的范圍更窄。并且，我國(guó)的相關(guān)立法對(duì)于企業(yè)裁員的實(shí)施條件做出了頗具強(qiáng)度的限制性規(guī)定。所以我國(guó)勞動(dòng)法中的“裁員條款”在平時(shí)基本處于休眠狀況。

在多部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見(jiàn)》中，“對(duì)采取相應(yīng)措施后仍需要裁員的企業(yè)，要指導(dǎo)企業(yè)制定裁員方案，依法履行相關(guān)程序，妥善處理勞動(dòng)關(guān)系，維護(hù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序”的規(guī)定明示了受到疫情影響的企業(yè)進(jìn)行裁員的可能性，為避免受疫情影響嚴(yán)重的企業(yè)因此倒閉網(wǎng)開(kāi)一面。但是在最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（一）》中，對(duì)于企業(yè)裁員再次從司法層面進(jìn)行了限制：“在生產(chǎn)秩序逐漸恢復(fù)過(guò)程中，針對(duì)湖北籍員工的就業(yè)歧視問(wèn)題和歧視性裁員問(wèn)題開(kāi)始暴露，這不僅違反了勞動(dòng)法，還完全背離了社會(huì)主義核心價(jià)值觀，必須旗幟鮮明地予以遏制?！睘榇?，該《意見(jiàn)（一）》第4條明確規(guī)定：“用人單位僅以勞動(dòng)者是新冠肺炎確診患者、疑似新冠肺炎患者、無(wú)癥狀感染者、被依法隔離人員或者勞動(dòng)者來(lái)自疫情相對(duì)嚴(yán)重的地區(qū)為由主張解除勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持?！边@一限制主要是從禁止就業(yè)歧視角度出發(fā)的，有利于保護(hù)那些受到疫情影響的特殊勞動(dòng)群體。

在疫情期間，應(yīng)當(dāng)更好地平衡勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)益，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)比平時(shí)更加關(guān)注企業(yè)遭遇的特殊困難。對(duì)于那些受疫情影響嚴(yán)重的企業(yè)，對(duì)于不得不進(jìn)行裁員的企業(yè)，相關(guān)部門(mén)和社會(huì)各方應(yīng)當(dāng)比平時(shí)給予他們更多的理解和包容。對(duì)于《勞動(dòng)合同法》第41條規(guī)定的裁員條款無(wú)論在內(nèi)容上還是在程序上，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更加寬松的學(xué)理和司法解釋，給予企業(yè)在疫情這樣的特殊時(shí)期進(jìn)行裁員更多的靈活性和更簡(jiǎn)便的操作性，以保障企業(yè)能夠絕處逢生，避免雙方當(dāng)事人兩敗俱傷，勞動(dòng)關(guān)系受到根本性損害。

四、公共衛(wèi)生事件中工傷認(rèn)定的擴(kuò)展與應(yīng)對(duì)

（一）醫(yī)護(hù)工作者

新冠疫情爆發(fā)之初，人力資源社會(huì)保障部、財(cái)政部和國(guó)家衛(wèi)生健康委就發(fā)布了《關(guān)于因履行工作職責(zé)感染新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員有關(guān)保障問(wèn)題的通知》，對(duì)參與突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處置、醫(yī)療救治的致病、致殘、死亡人員，給予工傷或者撫恤、烈士褒揚(yáng)等相關(guān)待遇。在新型冠狀病毒肺炎預(yù)防和救治工作中，醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)，感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的，應(yīng)認(rèn)定為工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。北京、上海、廣東和福建等地區(qū)也發(fā)布了相關(guān)規(guī)定，明確醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)感染新型冠狀病毒肺炎，應(yīng)認(rèn)定為工傷，且不少地區(qū)要求相關(guān)部門(mén)盡量壓縮認(rèn)定時(shí)間，及時(shí)落實(shí)工傷保險(xiǎn)待遇。

早在2003年7月14日，國(guó)務(wù)院辦公廳在《關(guān)于妥善處理因防治非典型肺炎引發(fā)的矛盾和糾紛的通知》中就規(guī)定：“對(duì)因履行職務(wù)感染的人員，要按工傷對(duì)待?！?015年1月6日，國(guó)務(wù)院辦公廳在《關(guān)于加強(qiáng)傳染病防治人員安全防護(hù)的意見(jiàn)》中規(guī)定：“將重大傳染病防治一線人員，納入高危職業(yè)人群管理。對(duì)在重大傳染病疫情中參與傳染病防治工作致病、致殘、死亡的人員，參照機(jī)關(guān)事業(yè)單位工傷撫恤或工傷保險(xiǎn)等有關(guān)規(guī)定給予撫恤、保障?！?/p>

這些規(guī)定一以貫之地表明，由于公共衛(wèi)生事件關(guān)系人民群眾的身體健康和生命安全，醫(yī)護(hù)人員在疫情防治工作中直接面臨職業(yè)暴露的感染風(fēng)險(xiǎn)。加強(qiáng)傳染病防治人員的安全防護(hù)，是保障其身心健康和生命安全的必然要求，也是科學(xué)有效開(kāi)展傳染病防治的重要舉措，給予他們工傷認(rèn)定保障是對(duì)疫情防治人員健康權(quán)益的切實(shí)維護(hù)。

（二）其他高危職工

衛(wèi)生檢疫是我國(guó)公共衛(wèi)生工作的重要組成部分和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在傳染病防治中發(fā)揮著特殊的不可替代的作用。口岸衛(wèi)生檢疫人員在嚴(yán)防傳染病跨境傳播時(shí)，也直接面臨著職業(yè)暴露的感染風(fēng)險(xiǎn)。加強(qiáng)口岸傳染病防治人員的安全防護(hù)，切實(shí)維護(hù)口岸傳染病防治人員的健康權(quán)益是公共衛(wèi)生事件中必不可少的。2016年3月15日，原國(guó)家質(zhì)檢總局在《關(guān)于加強(qiáng)傳染病防治人員安全防護(hù)的意見(jiàn)》明確規(guī)定，將從事口岸重大傳染病防控工作的一線人員納入高危職業(yè)人群管理。將因工作原因感染傳染病致殘的等級(jí)與工傷傷殘等級(jí)相銜接，建立明確的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)工傷情況按照短期失能、長(zhǎng)期致殘、死亡三個(gè)方面進(jìn)行分類并予以相應(yīng)的醫(yī)療救助和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

空乘人員在密閉的環(huán)境中工作，在疫情流行期間極易感染。個(gè)別感染者吃退燒藥后登機(jī)，偽造或者篡改檢測(cè)報(bào)告等行為更增大了航班上空乘人員的感染風(fēng)險(xiǎn)。2020年4月7日，美國(guó)航空公司空乘人員協(xié)會(huì)披露了一組新冠確診數(shù)據(jù)，有大約100名空乘人員的新型冠狀病毒檢測(cè)呈陽(yáng)性。41《美國(guó)航空空乘協(xié)會(huì)爆料：有100名空乘感染新冠》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1663379453500857029&wfr=spider&for=pc，2020年9月19日訪問(wèn)。但是，空乘人員感染能否認(rèn)定為工傷并無(wú)相關(guān)規(guī)定。根據(jù)工傷認(rèn)定的“三工”（即工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、因工作原因）原理，空乘人員在公共衛(wèi)生事件中受到感染，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。但在我國(guó)的《工傷保險(xiǎn)條例》中，工傷僅限于遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工。這樣的規(guī)定是與傳統(tǒng)工業(yè)生產(chǎn)相適應(yīng)的，在現(xiàn)代工業(yè)，尤其是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中就難以滿足相關(guān)的需求。將空乘等服務(wù)人員在工作中受到感染納入工傷范圍，是對(duì)這些在特殊時(shí)期仍然為社會(huì)需要和公眾出行提供服務(wù)者合法權(quán)益的保障，也是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中應(yīng)當(dāng)正視的一個(gè)普遍性社會(huì)問(wèn)題。

與空乘人員類似的還有超市職工及公交、地鐵和游輪上的司乘人員。可見(jiàn)，在公共衛(wèi)生事件中，一些特殊工作環(huán)境中的勞動(dòng)者，受到疫情感染的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他行業(yè)和其他勞動(dòng)者。對(duì)于他們的感染，應(yīng)當(dāng)考慮認(rèn)定為工傷，因?yàn)樗麄兪窃诓话踩膊恍l(wèi)生的勞動(dòng)環(huán)境中工作，并且由此染病的。對(duì)于這種由勞動(dòng)環(huán)境直接導(dǎo)致勞動(dòng)者感染重大疾病進(jìn)行工傷認(rèn)定，與工傷保險(xiǎn)堅(jiān)持的“因工作受到傷害”的立法精神是吻合的。

（三）志愿工作者

在公共衛(wèi)生事件中，人們常以“志愿者”的名義參與各項(xiàng)工作，包括極度危險(xiǎn)的防疫和救治工作。他們大多與其他參與者一樣，進(jìn)行全天候的相關(guān)勞動(dòng)，也領(lǐng)取相應(yīng)的報(bào)酬。例如，在武漢市第一醫(yī)院隔離病區(qū)工作的志愿者蔣文強(qiáng)應(yīng)聘第二天就進(jìn)入病房，而且是在隔離病區(qū)里工作?；氐郊亦l(xiāng)大連后，他又到集中隔離區(qū)當(dāng)志愿者。42《誤入武漢大連小伙回應(yīng)再遇疫情：再做志愿者，這次是為自己家鄉(xiāng)》，載北晚新視覺(jué)，2020年7月29日。“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至5月31日，全國(guó)參與疫情防控的注冊(cè)志愿者達(dá)到881萬(wàn)人，志愿服務(wù)項(xiàng)目超過(guò)46萬(wàn)個(gè)，記錄志愿服務(wù)時(shí)間超過(guò)2.9億小時(shí)?！?3張朝暉：《進(jìn)一步做好疫情防控志愿服務(wù)的若干思考》，載《中國(guó)青年報(bào)》2020年9月3日。但是，由于志愿者不是有特定身份的醫(yī)護(hù)人員，也不是在編的防疫工作人員，盡管他們與醫(yī)護(hù)和防疫人員在同一工作環(huán)境中，進(jìn)行著危險(xiǎn)性并不低于醫(yī)護(hù)和防疫人員的勞動(dòng)，卻不享有勞動(dòng)法上相應(yīng)的各項(xiàng)權(quán)利。尤其是當(dāng)他們感染疾病或者在工作中受到傷害后，不能進(jìn)行工傷認(rèn)定。

2020年3月16日，民政部聯(lián)合中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司為全國(guó)100萬(wàn)名疫情防控志愿者每人提供一份專項(xiàng)保險(xiǎn)。該保險(xiǎn)是中國(guó)人壽為疫情防控志愿者贈(zèng)送的團(tuán)體保險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人為參加疫情防控志愿服務(wù)的志愿者，保險(xiǎn)責(zé)任包括確診新冠肺炎住院定額給付保險(xiǎn)責(zé)任和交通工具意外傷害保險(xiǎn)責(zé)任，保險(xiǎn)期限為投保單生效之日起至2020年4月30日。不難看出，這樣的商業(yè)保險(xiǎn)與工傷保險(xiǎn)是不可同日而語(yǔ)的，對(duì)于志愿者在工作中的風(fēng)險(xiǎn)與保障也與工傷保險(xiǎn)有明顯差別。

我們認(rèn)為，在公共衛(wèi)生事件中，應(yīng)當(dāng)為志愿者提供工傷保險(xiǎn)，對(duì)在志愿工作中感染疾病或者受到其他傷害的志愿者進(jìn)行工傷認(rèn)定，并為他們提供一視同仁的工傷保險(xiǎn)待遇。首先，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第15條第2項(xiàng)的規(guī)定，在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國(guó)家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的，視同工傷。志愿者在防治疫情的志愿活動(dòng)中發(fā)生事故或受到傷害，屬于維護(hù)國(guó)家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的范疇，應(yīng)當(dāng)被視同工傷。其次，法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，是根據(jù)人們實(shí)施或者不實(shí)施一定的行為在法律上給予肯定或者否定。正如馬克思所言：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利，要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配?！?4《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第16頁(yè)。志愿者，尤其是在醫(yī)院從事勞動(dòng)的志愿者，如同其他醫(yī)護(hù)人員一樣，實(shí)施的是服務(wù)傳染病人的醫(yī)護(hù)勞動(dòng)，在勞動(dòng)中承擔(dān)的如同其他醫(yī)護(hù)人員一樣的感染風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)當(dāng)如同其他醫(yī)護(hù)人員一樣受到我國(guó)工傷制度的保障。正如梅因在其著名的《古代法》中所闡述的：“所有社會(huì)進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”。45同前注③，第97頁(yè)。志愿者從事的是與其他人一樣的勞動(dòng)，所不同的只是“身份”。而工傷認(rèn)定的依據(jù)是特定的勞動(dòng)行為，而不是同一行為背后不同身份的人。