黃先雄

內(nèi)容提要：2019 年12 月最高人民法院發(fā)布 《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，這一司法解釋意味著我國(guó)至此形成了較為詳備的行政協(xié)議訴訟制度。不過(guò)，由于立法上堅(jiān)持行政訴訟法的“民告官”制度定位，加上行政協(xié)議實(shí)體法尚未出臺(tái)，且學(xué)界關(guān)于行政協(xié)議的界定尚存爭(zhēng)議，最終形成的行政協(xié)議訴訟制度既存在體系融入之困，也有諸多適用之困。為化解這些法秩序困境，近期來(lái)看，應(yīng)盡快推動(dòng)行政協(xié)議實(shí)體法的出臺(tái)，并適當(dāng)調(diào)整行政訴訟法的相關(guān)條文；遠(yuǎn)期構(gòu)想，應(yīng)寄希望于行政訴訟類(lèi)型化和雙向性訴訟結(jié)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)。

2014 年《行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新行政訴訟法”）修改時(shí)首次將行政協(xié)議案件納入行政訴訟的受案范圍，隨后2015 年的司法解釋用6 個(gè)條文對(duì)行政協(xié)議的內(nèi)涵、起訴期限、管轄法院、法律適用、判決形式等做了較為粗略的規(guī)定，2019 年12 月最高人民法院正式發(fā)布 《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《協(xié)議規(guī)定》），用29 個(gè)條文對(duì)行政協(xié)議訴訟做了較為全面的規(guī)定。至此，我國(guó)形成了較為完整、獨(dú)特、具有里程碑意義的行政協(xié)議訴訟制度。值得思考的是，這一制度被嵌入行政訴訟法以后，可能會(huì)造成哪些法秩序困境？如何解決？對(duì)這一問(wèn)題中的部分內(nèi)容，研究者們從上世紀(jì)末開(kāi)始就已經(jīng)在探討，也取得了不少成果，比如他們?cè)谔接憣⑿姓f(xié)議案件納入行政訴訟的必要性的同時(shí)，對(duì)此類(lèi)訴訟與傳統(tǒng)行政訴訟法可能存在的諸多不契合之處進(jìn)行了較為深入的研究。但由于2014 年年底行政協(xié)議訴訟制度被嵌入行政訴訟法時(shí)，較為匆忙，立法者沒(méi)有對(duì)行政訴訟法進(jìn)行體系性調(diào)整；而且，2019 年年底《協(xié)議規(guī)定》 對(duì)該制度的設(shè)計(jì)也與域外的相關(guān)制度存在很大差異，因此，系統(tǒng)梳理和分析行政協(xié)議訴訟嵌入后可能形成的法秩序困境，提出相應(yīng)的解決路徑和方式，將有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、行政協(xié)議訴訟嵌入新行政訴訟法的背景及其特征

在行政協(xié)議案件被正式納入新行政訴訟法之前，行政協(xié)議案件很早就已被一些法院納入到行政訴訟的受案范圍，①如佟文功等訴遼陽(yáng)市宏偉區(qū)城建局變更行政合同案，參見(jiàn)遼寧省遼陽(yáng)市中級(jí)人民法院（1997）遼行終字第28 號(hào)～37 號(hào)行政判決書(shū)；石中躍等訴湖北省武漢市客運(yùn)出租汽車(chē)管理處違法要求履行義務(wù)案，參見(jiàn)最高人民法院（1999）行終字第16 號(hào)行政判決書(shū)。其制度化的通道是，將行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)實(shí)施的締結(jié)協(xié)議、履行協(xié)議、變更解除協(xié)議等行為，解釋為《行政訴訟法》 上的“具體行政行為”；而2004 年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》 中也明確將“行政合同”（以下統(tǒng)一稱(chēng)“行政協(xié)議”）作為行政案由，這使得大量政府合同爭(zhēng)議被作為行政協(xié)議案件逐步被納入到行政審判實(shí)踐之中。正是行政協(xié)議審判實(shí)踐和相關(guān)理論研究，共同促成了行政協(xié)議案件在2014 年被正式納入行政訴訟法，并在2019 年形成較為詳備的行政協(xié)議訴訟制度。不過(guò)，由于立法機(jī)關(guān)堅(jiān)持行政訴訟法的“民告官”制度定位，且行政法學(xué)界和民法學(xué)界關(guān)于行政協(xié)議尚存諸多爭(zhēng)議，最終形成的行政協(xié)議訴訟制度被打上了中國(guó)特色的時(shí)代烙印。

2019 年底確立的行政協(xié)議訴訟制度，相比于域外有關(guān)行政協(xié)議的訴訟制度，主要具有以下特征：

第一，在行政訴訟法沒(méi)有進(jìn)行體系性調(diào)整、行政協(xié)議實(shí)體法缺位的背景下，將行政協(xié)議案件納入行政訴訟法。這一方面使得行政協(xié)議訴訟制度顯得有點(diǎn)“格格不入”；另一方面也讓行政協(xié)議訴訟制度“肩負(fù)”了對(duì)行政協(xié)議實(shí)體法的造法功能，給中國(guó)成文法傳統(tǒng)加入判例法的色彩。

第二，以專(zhuān)門(mén)司法解釋的形式構(gòu)建詳細(xì)的行政協(xié)議訴訟規(guī)則體系，不似域外如法、德等國(guó)將其融于各相關(guān)訴訟種類(lèi)中，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)則。②在最高人民法院的司法解釋體系中，對(duì)某一類(lèi)型的行政爭(zhēng)議制定相對(duì)獨(dú)立、完整的訴訟規(guī)則，這可能是第一次。

第三，通過(guò)司法解釋賦予行政主體在行政協(xié)議爭(zhēng)議中以行政決定權(quán)進(jìn)而申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的方式，給沒(méi)有行政訴訟原告資格的行政主體提供利用非訴行政執(zhí)行制度的途徑，以維系行政訴訟法“民告官”的制度定位。

第四，否定被告反訴權(quán)，寄希望于被告在訴訟之外主動(dòng)依行政職權(quán)督促乃至制裁行政協(xié)議相對(duì)方，以維護(hù)其所代表的公共利益，而不可以依靠反訴。

第五，區(qū)分行政協(xié)議中的不同行為以適用不同訴訟規(guī)則。如將行政協(xié)議中的行為區(qū)分為履約行為和行政行為，分別適用不同的起訴期限或訴訟時(shí)效、不同的審查標(biāo)準(zhǔn)、不同的判決形式等。

上述特征，一方面體現(xiàn)了特定時(shí)代中國(guó)行政協(xié)議訴訟制度的特色，另一方面形成這些特征的背景也決定了該制度存在的不足及其可能引發(fā)的法秩序困境。

二、行政協(xié)議訴訟嵌入后引發(fā)的法秩序困境

如前所述，我國(guó)行政協(xié)議訴訟制度誕生之時(shí)明顯先天不足，一是這一制度是在行政訴訟法尚未進(jìn)行體系性調(diào)整，立法機(jī)關(guān)于最后的審議稿中匆忙加入，二是缺乏行政協(xié)議實(shí)體規(guī)則的指引，三是學(xué)界對(duì)行政協(xié)議本身的認(rèn)識(shí)尚存爭(zhēng)議，③如民法學(xué)者王利明教授不久前發(fā)表的文章指出，“主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等標(biāo)準(zhǔn)均難以成為行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非市場(chǎng)行為性作為識(shí)別行政協(xié)議的關(guān)鍵要素”。王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評(píng) 〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉 第一條、第二條》，載 《環(huán)球法律評(píng)論》 2020 年第1 期。這一狀況使得行政協(xié)議訴訟嵌入新行政訴訟法后，既存在體系融入之困，也造成具體適用之困。

（一）行政協(xié)議訴訟制度的體系融入之困

第一，行政協(xié)議訴訟制度整體上與行政訴訟法的立法邏輯不契合。2014 年修正后的《行政訴訟法》 沿襲了1989 年《行政訴訟法》 的立法邏輯和制度基礎(chǔ)，即都是建立在“（單方）行政行為”的基礎(chǔ)上，解決因（單方）行政行為引發(fā)的各類(lèi)爭(zhēng)議。④有研究者指出，“由于行政行為概念本身需要具備處分性等要素，采用行政行為理論解釋行政協(xié)議存在難以自洽的理論溝壑”。梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，人民法院出版社2020 年版，自序第2 頁(yè)。相關(guān)訴訟規(guī)則也與此相適應(yīng)，如總則第六條規(guī)定的合法性審查原則，⑤有研究者指出，“圍繞單方高權(quán)行為之合法性審查所構(gòu)建的傳統(tǒng)行政訴訟制度，構(gòu)成將行政合同整體納入行政訴訟的最大障礙”。陳天昊：《行政協(xié)議訴訟制度的構(gòu)造與完善》，載 《行政法學(xué)研究》 2020 年第5 期。第三章規(guī)定的被告所在地法院管轄規(guī)則及其例外，第五章規(guī)定的被告就做出的行政行為負(fù)舉證責(zé)任規(guī)則及其例外，第七十三條關(guān)于給付判決的前提是“依法負(fù)有給付義務(wù)”的規(guī)定等。而行政協(xié)議訴訟卻是建立在“雙方合意行為”的基礎(chǔ)上，解決的是因雙方合意行為及其關(guān)聯(lián)行為引發(fā)的爭(zhēng)議，包括效力爭(zhēng)議、履約爭(zhēng)議、高權(quán)行為爭(zhēng)議等。⑥參見(jiàn)前引⑤，陳天昊文。2019 年 《協(xié)議規(guī)定》 也做出了與此相適應(yīng)的規(guī)定，如第十一條第二款合約性審查規(guī)則，第七條約定管轄規(guī)則，第十條第二、三款原告負(fù)舉證責(zé)任規(guī)則，第十四、十七條撤銷(xiāo)協(xié)議、解除協(xié)議的判決形式，第十九條將依約負(fù)有給付義務(wù)作為給付判決的前提之一，等。但《協(xié)議規(guī)定》 的這些條款實(shí)際上無(wú)法被新行政訴訟法的相關(guān)條款的語(yǔ)義所涵蓋，根本原因在于兩者的立法邏輯和制度基礎(chǔ)不合。恰如有研究者所言，新行政訴訟法的這一設(shè)計(jì)導(dǎo)致作為雙方或者多方行為的行政協(xié)議難以被行政訴訟法的規(guī)則體系所涵蓋。⑦參見(jiàn)高家偉：《作為中國(guó)行政法重構(gòu)契機(jī)的行政協(xié)議訴訟》，載“行政執(zhí)法與行政審判”微信公眾號(hào)：https://mp.weixin.qq.com/s/LBJoAbzRyt1HvIZYv03OGA，2020 年4 月15 日訪(fǎng)問(wèn)。

第二，《協(xié)議規(guī)定》 解決的爭(zhēng)議類(lèi)型與新行政訴訟法受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)不契合。在受案范圍上，《協(xié)議規(guī)定》 突破了行政訴訟法長(zhǎng)期以來(lái)將行政行為作為唯一審查對(duì)象的制度安排，規(guī)定相對(duì)人有權(quán)就行政協(xié)議爭(zhēng)議而非行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相關(guān)的特定行政行為提起行政訴訟。⑧參見(jiàn)劉飛：《突破與創(chuàng)新——〈最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉 對(duì)于我國(guó)行政協(xié)議訴訟制度的意義》，載“行政執(zhí)法與行政審判”微信公眾號(hào)：https://mp.weixin.qq.com/s/hVkW-C6SveYG8idgeey0rw，2020 年4 月15 日訪(fǎng)問(wèn)。新行政訴訟法總則第二條和第二章是根據(jù)“行政行為”來(lái)規(guī)定受案范圍的，強(qiáng)調(diào)必須存在被訴的行政作為或者行政不作為，這使得因行政協(xié)議中非行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議難以符合受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)?！秴f(xié)議規(guī)定》 第十四條規(guī)定：“原告認(rèn)為行政協(xié)議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形而請(qǐng)求撤銷(xiāo)，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為符合法律規(guī)定可撤銷(xiāo)情形的，可以依法判決撤銷(xiāo)該協(xié)議?！焙苊黠@，對(duì)于其中因?yàn)橹卮笳`解、顯失公平的情形引發(fā)的爭(zhēng)議，并不是針對(duì)行政主體的作為或者不作為，而是指向原告自身對(duì)協(xié)議內(nèi)容的理解或協(xié)議條款本身的公平性?！秴f(xié)議規(guī)定》 第十七條關(guān)于原告請(qǐng)求解除行政協(xié)議的規(guī)定，也不是針對(duì)行政行為，而是行政協(xié)議本身是否符合約定或法定解除的情形。

第三，《協(xié)議規(guī)定》 引入訴訟時(shí)效制度與行政訴訟起訴期限制度不契合，且可能引發(fā)適用上的混亂。訴訟時(shí)效制度乃民商法上的制度，強(qiáng)調(diào)尊重民事主體的權(quán)益（被告可以放棄主張?jiān)嫫鹪V已過(guò)訴訟時(shí)效的權(quán)利）；起訴期限制度為行政訴訟法上的制度，重在行政秩序和公共利益的維護(hù)。兩者在立法目的、法律性質(zhì)、可變性、期限的長(zhǎng)短、法院可否主動(dòng)審查、是否可以中斷、期限屆滿(mǎn)的法律效果等方面存在諸多差異。⑨最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院 〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉 理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第348-349 頁(yè)。《協(xié)議規(guī)定》 第二十五條區(qū)分行政機(jī)關(guān)履約行為與行政行為以分別適用訴訟時(shí)效制度和起訴期限制度，雖未嘗不可，但該條款不僅存在適用上的困境，而且其條文內(nèi)容本身也存在漏洞。行政協(xié)議爭(zhēng)議中，行政機(jī)關(guān)的履約行為與行政行為有時(shí)界限并不分明。⑩有研究者就指出，“我們也面臨如何將協(xié)議高權(quán)行為與作為其前提而存在的行政協(xié)議法律關(guān)系真正 ‘切割分離’ 的困難”。參見(jiàn)前引⑤，陳天昊文。如，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓協(xié)議中，雙方約定作為當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)未來(lái)辦理相關(guān)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)后來(lái)不履行這些義務(wù)，到底屬于不履約行為還是行政不作為？又如，在行政機(jī)關(guān)因行使行政優(yōu)益權(quán)而變更或解除合同的情況下，相對(duì)人訴請(qǐng)其承擔(dān)違約責(zé)任，法院如何適用《協(xié)議規(guī)定》 的第二十五條？行政訴訟法規(guī)定的六個(gè)月起訴期限和民法典規(guī)定的三年訴訟時(shí)效，期限長(zhǎng)短懸殊，在如何適用發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，是否應(yīng)盡可能作有利于行政協(xié)議相對(duì)人的解釋與適用？有研究者指出，“同時(shí)出現(xiàn)了訴訟時(shí)效和起訴期限兩種不同的制度規(guī)定，給實(shí)踐操作導(dǎo)致較大的困擾，哪些問(wèn)題可以進(jìn)行時(shí)效中斷，哪些情況必須及時(shí)起訴，就成為一個(gè)復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題?！?1呂立秋：《行政協(xié)議的糾紛解決路徑與思考》，載 《中國(guó)法律評(píng)論》 2017 年第1 期。總之，訴訟時(shí)效制度與起訴期限制度存在不契合之處。

第四，合約性審查原則無(wú)處安放。如前所述，《協(xié)議規(guī)定》 第十一條第二款創(chuàng)立了合約性審查原則。該款規(guī)定，“原告認(rèn)為被告未依法或者未按照約定履行行政協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)其訴訟請(qǐng)求，對(duì)被告是否具有相應(yīng)義務(wù)或者履行相應(yīng)義務(wù)等進(jìn)行審查”。根據(jù)該款，如果原告認(rèn)為被告未按照約定履行行政協(xié)議的，法院應(yīng)對(duì)被告是否具有約定的義務(wù)進(jìn)行審查，亦即對(duì)被告履約行為進(jìn)行合約性審查。這一原則是新行政訴訟法的現(xiàn)有條文無(wú)法涵蓋的。

第五，解除協(xié)議判決和撤銷(xiāo)協(xié)議判決難以“容身”?！秴f(xié)議規(guī)定》 第十七條所規(guī)定的解除協(xié)議判決性質(zhì)上屬于形成判決，無(wú)法被新行政訴訟法的條文所涵蓋；而《協(xié)議規(guī)定》 第十四條關(guān)于撤銷(xiāo)協(xié)議判決所適用的撤銷(xiāo)情形也與新行政訴訟法第七十條截然不同。

第六，非訴強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議存正當(dāng)性之困?！秴f(xié)議規(guī)定》 第二十四條在新行政訴訟法條文之外創(chuàng)設(shè)了行政主體申請(qǐng)非訴強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議的制度通道。行政機(jī)關(guān)根據(jù)《協(xié)議規(guī)定》 第二十四條做出的行政決定，類(lèi)似于民事合同一方當(dāng)事人發(fā)出的催履函，對(duì)方不予理睬的，按理只能提請(qǐng)中立機(jī)構(gòu)裁斷，但行政主體卻可以利用非訴強(qiáng)制執(zhí)行制度實(shí)現(xiàn)這一催履函。這不符合“行政契約排除行政處分”的域外法理，12有行政法學(xué)研究者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)一旦選擇以締結(jié)協(xié)議代替具體行政行為，那么嗣后就不能再以具體行政行為來(lái)發(fā)生、變更、消滅協(xié)議雙方的法律關(guān)系，否則，對(duì)善意的另一方契約當(dāng)事人將造成其所期待狀況的重大突襲以及法律關(guān)系的無(wú)法確定，行政協(xié)議締結(jié)的客觀及主觀基礎(chǔ)及正當(dāng)性將不復(fù)存在。參見(jiàn)林明鏘：《行政契約與行政處分——評(píng)最高行政法院八十八年度判字第三八三七號(hào)判決》，載 《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》 2004 年第1 期。將消解行政協(xié)議所蘊(yùn)含的契約理念，最終可能導(dǎo)致行政協(xié)議這一方式適用上的式微。有研究者指出，“……將行政協(xié)議爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為行政行為之爭(zhēng)，通過(guò)行政強(qiáng)制執(zhí)行等方式尋求法院的支持。這種轉(zhuǎn)換機(jī)制可以在一定程度上解決作為合同當(dāng)事人一方的公民、法人和其他組織違約，而行政機(jī)關(guān)無(wú)法提起行政訴訟的難題。但這只是權(quán)益之計(jì)，因?yàn)榛谕瑯拥男姓f(xié)議，一方當(dāng)事人可以直接提起行政訴訟，而另一方當(dāng)事人則只能轉(zhuǎn)介其他行政行為，從法理上似乎邏輯不通?！?3王敬波：《行政協(xié)議訴訟：為行政訴訟打開(kāi)一扇窗》，載“行政執(zhí)法與行政審判”微信公眾號(hào)：https://mp.weixin.qq.com/s/tkFfZ9xFfwNtyBAgFjwN_w，2020 年4 月15 日訪(fǎng)問(wèn)。另外，《協(xié)議規(guī)定》 第二十四條實(shí)際上是在缺乏法律依據(jù)的情況下，通過(guò)司法解釋所進(jìn)行的一種“造法性”司法賦權(quán)，即賦予行政機(jī)關(guān)在實(shí)體法上尚未獲得的權(quán)力。這一做法雖是最高人民法院在現(xiàn)行行政訴訟法的框架下迫不得已采取的一種解決問(wèn)題的有效方式，14現(xiàn)有規(guī)定是最高人民法院在逐一權(quán)衡了“賦予行政機(jī)關(guān)原告資格”“賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)”“構(gòu)建依約定強(qiáng)制執(zhí)行制度”等解決方式之后做出的選擇。參見(jiàn)前引⑨，最高人民法院行政審判庭書(shū)，第333-335 頁(yè)。但仍有司法越位之嫌。

（二）行政協(xié)議訴訟制度的適用之困

行政協(xié)議訴訟制度的體系融入之困本身就會(huì)帶來(lái)該制度的適用之困；同時(shí)，由于該制度的一些具體設(shè)計(jì)只是權(quán)宜之計(jì)，也難免會(huì)造成行政協(xié)議訴訟制度的適用之困。

第一，行訴抑或民訴救濟(jì)途徑選擇之困。由于《協(xié)議規(guī)定》 第一條和第二條對(duì)行政協(xié)議的界定并不十分清晰，類(lèi)型列舉也比較保守，與各地相關(guān)地方性立法所列舉的行政協(xié)議范圍不盡一致，實(shí)踐中對(duì)該第二條未予列舉的協(xié)議是否屬于行政協(xié)議必然會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，進(jìn)而導(dǎo)致救濟(jì)途徑選擇之困。《協(xié)議規(guī)定》 第八條：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起民事訴訟，生效法律文書(shū)以涉案協(xié)議屬于行政協(xié)議為由裁定不予立案或者駁回起訴，當(dāng)事人又提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！彪m然該條就當(dāng)事人起訴時(shí)先民后行的情形做了相應(yīng)規(guī)定，但其只解決了部分問(wèn)題。如果相對(duì)人先提起行訴被駁回后，再提起民訴又被駁回，受限于原行訴裁定的拘束力，其可能已無(wú)法回頭，最終難以獲得司法救濟(jì)。

第二，案件管轄之困。《協(xié)議規(guī)定》 第七條確立了行政協(xié)議案件的“地域管轄約定規(guī)則”。一方面，這一規(guī)定與《行政訴訟法》 第十八至二十條所確定的“地域管轄法定規(guī)則”不一致，存在體系融入之困；另一方面，這一規(guī)定也存在適用之困，相對(duì)人根據(jù)行政協(xié)議選擇非被告所在地法院提起履約之訴后，如果利害關(guān)系第三人選擇被告所在地法院提起有關(guān)該協(xié)議的行政締約行為之訴，此種情形下是否需要合并審理？如何實(shí)現(xiàn)合并審理？或者如何避免不同法院之間的矛盾判決？

第三，行政最終行為原則適用之困。所謂行政最終行為原則是指只有在行政行為經(jīng)過(guò)所有應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)的程序，形成最終的、產(chǎn)生法律效果的行政決定時(shí)，法院才會(huì)受理因該行政行為引發(fā)的行政爭(zhēng)議。15參見(jiàn)[美] William F.Funk Richard H.Seamon :Administrative Law Examples Explanations，“案例與解析影印系列”，中信出版社2003 年版，第232 頁(yè)。與一般被訴行政行為類(lèi)似，行政協(xié)議也是多行為的集合體，16“行政協(xié)議是一個(gè)系列行為，包括行政協(xié)議的邀約、協(xié)議的簽訂、協(xié)議的履行、協(xié)議的解除、協(xié)議的無(wú)效、違約責(zé)任、補(bǔ)償與賠償責(zé)任等一系列行為?！苯匦轮骶帲骸缎滦姓V訟法專(zhuān)題講座》，中國(guó)法制出版社2015 年版，第61 頁(yè)。對(duì)前者適用的行政最終行為原則是否應(yīng)當(dāng)適用于后者？《協(xié)議規(guī)定》 第九條將行政協(xié)議爭(zhēng)議區(qū)分為多種訴訟請(qǐng)求，并適用不同的訴訟規(guī)則，忽視了它們之間可能存在的包含或吸收關(guān)系，可能引發(fā)訴訟規(guī)則適用上的混亂。比如，行政機(jī)關(guān)單方變更或解除合同，相對(duì)人可否不訴請(qǐng)確認(rèn)該單方行為違法，而訴請(qǐng)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)違約？實(shí)際上后一訴訟請(qǐng)求可以吸收前一訴訟請(qǐng)求，且有利于爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)化解。但前者是行為之訴，后者是關(guān)系之訴，兩者舉證責(zé)任、審查標(biāo)準(zhǔn)、判決形式等多不相同，法院如何處理？在民事合同糾紛中，違法性被有效性徹底吸收，當(dāng)事人不能獨(dú)立請(qǐng)求確認(rèn)違法。17參見(jiàn)麻錦亮：《糾纏在行政性與協(xié)議性之間的行政協(xié)議》，載 《中國(guó)法律評(píng)論》 2017 年第1 期。這一規(guī)則在行政協(xié)議訴訟中是否適用？

第四，否定行政主體原告資格和反訴權(quán)的救濟(jì)之困?！秴f(xié)議規(guī)定》 第二、四、六條不承認(rèn)或否定行政主體的原告資格和反訴權(quán)，實(shí)際上是在我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度的框架下迫不得已的選擇，救濟(jì)效果上不盡如人意就在所難免。如，在行政協(xié)議無(wú)效的情形下行政主體可能救濟(jì)無(wú)門(mén)，它既不能主動(dòng)訴請(qǐng)法院宣布協(xié)議無(wú)效，也難以根據(jù)《協(xié)議規(guī)定》 第二十四條要求相對(duì)人返還根據(jù)協(xié)議取得的財(cái)產(chǎn)；在相對(duì)人訴請(qǐng)法院要求其承擔(dān)違約責(zé)任后，如果否定其反訴權(quán)利，將可能導(dǎo)致行政主體實(shí)現(xiàn)公益的正當(dāng)訴求不能一并解決，只能在訴訟結(jié)束后再啟動(dòng)行政程序和非訴強(qiáng)制執(zhí)行程序，18如，由于相對(duì)人的履約不符合要求，行政機(jī)關(guān)拒絕付完全款，相對(duì)人起訴要求付完全款，行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為不僅不能付完全款，相對(duì)人還應(yīng)當(dāng)退還一部分甚至全部，由于它無(wú)法提出反訴，只能在訴訟結(jié)束后采取其他措施。徒增公共資源的消耗。另外，在相對(duì)人隱匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避財(cái)產(chǎn)返還義務(wù)或違約責(zé)任時(shí)，由于行政主體沒(méi)有原告資格和反訴權(quán)，也難以獲得申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的訴訟權(quán)利。同時(shí)，其雖有權(quán)根據(jù)《協(xié)議規(guī)定》 第二十四條單方做出相關(guān)決定，也必須等待法定期限過(guò)后相對(duì)人不復(fù)議也不提起訴訟才能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。這兩方面都使得行政主體無(wú)法及時(shí)采取措施以制止相對(duì)人逃避債務(wù)的行為，其所維護(hù)的公共利益將處于危險(xiǎn)之中。

第五，法律規(guī)范適用之困?！秴f(xié)議規(guī)定》 第二十七條雖然明確了法院適用法律的基本規(guī)則，但由于如何“參照”細(xì)則不明，不排除各地司法者“任性”參照的可能性；而在無(wú)法可供“參照”的情形下，因?yàn)樾姓f(xié)議實(shí)體法付之闕如，法官們可能面臨無(wú)法可依的困境?！斑`法與違約的競(jìng)合，輔之以協(xié)議可以遵循的實(shí)體規(guī)則的不足，將成為今后行政協(xié)議審查中面臨的一個(gè)突出特征。”19駱梅英：《行政協(xié)議的實(shí)務(wù)發(fā)展與司法審查》，載“行政執(zhí)法與行政審判”微信公眾號(hào)：https://mp.weixin.qq.com/s/ke_f-BsgfJGX rg9ZHsnhOQ，2020 年4 月15 日訪(fǎng)問(wèn)。同時(shí)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議的行為，到底是依據(jù)行政法律規(guī)范進(jìn)行違法性審查還是適用民事法律規(guī)范進(jìn)行違約性審查？在實(shí)踐中也不無(wú)疑問(wèn)。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)既有可能依行政法律規(guī)范單方變更、解除協(xié)議，也有可能依約或依民事法律規(guī)范單方變更、解除協(xié)議，這兩種情形有時(shí)難免渾然一體，難以區(qū)分。

第六，行政主體賠（補(bǔ)）償責(zé)任的性質(zhì)與范圍認(rèn)定之困?！秴f(xié)議規(guī)定》 第十六、十九條雖然規(guī)定了被告行政行為違法和履約行為違約、違法情形下的賠（補(bǔ)）償責(zé)任，但并沒(méi)有明確賠償責(zé)任的性質(zhì)，尤其是關(guān)于后者的賠償責(zé)任性質(zhì)不明：是民事賠償抑或行政賠償？20對(duì)于這一點(diǎn)理論上的爭(zhēng)議也很大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“無(wú)約定的應(yīng)當(dāng)參照國(guó)家賠償法的規(guī)定”；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“行政協(xié)議無(wú)約定的，應(yīng)參照民事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定”。參見(jiàn)前引⑨，最高人民法院行政審判庭書(shū)，第282 頁(yè)。也沒(méi)有明確規(guī)定賠（補(bǔ)）償?shù)脑瓌t，“適當(dāng)賠（補(bǔ)）償原則”還是“充分賠（補(bǔ)）償原則”？21雖然在 《協(xié)議規(guī)定》 的新聞發(fā)布會(huì)上，最高人民法院行政審判庭庭長(zhǎng)黃永維在介紹該司法解釋的主要內(nèi)容時(shí)，明確提出了“充分補(bǔ)償原則”和“充分賠償原則”，但這畢竟沒(méi)有寫(xiě)入司法解釋條文，不具有約束力。參見(jiàn) 《〈最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉 新聞發(fā)布會(huì)》，最高人民法院網(wǎng)：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-207571.html，2020 年3 月6 日訪(fǎng)問(wèn)。加上行政協(xié)議爭(zhēng)議所涉行政行為和履約行為之間可能存在包含與吸收的關(guān)系，可能會(huì)造成法官認(rèn)定被告賠償責(zé)任的性質(zhì)與范圍的困境。在行政賠償責(zé)任僅限于直接損失的行政法背景下，市場(chǎng)主體可能會(huì)盡量規(guī)避簽訂行政協(xié)議的做法。22參見(jiàn)前引11，呂立秋文。

第七，禁止仲裁條款適用之困。《協(xié)議規(guī)定》 第二十六條，“行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無(wú)效，但法律、行政法規(guī)或者我國(guó)締結(jié)、參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外?！庇捎谛姓f(xié)議的界定不夠清晰以及對(duì)其范圍的列舉無(wú)法窮盡，如遇《協(xié)議規(guī)定》 第二條未明確列舉的政府協(xié)議中約定仲裁條款的，是否適用該第二十六條就成了疑問(wèn)。同時(shí)，第二十六條缺乏明確的法律層面的依據(jù)，其能否得到很好地遵循尚待觀察。另外，即便相關(guān)協(xié)議所約定的仲裁條款無(wú)效，根據(jù)《仲裁法》 第二十條第二款的規(guī)定，仲裁委仍可能取得對(duì)行政協(xié)議案件的管轄權(quán)。23《中華人民共和國(guó)仲裁法》 第二十條第二款，“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開(kāi)庭前提出?！毖韵轮馐?，首次開(kāi)庭前沒(méi)有提出的，即便仲裁協(xié)議的效力有問(wèn)題，仲裁庭也能獲得仲裁權(quán)。

三、應(yīng)對(duì)行政協(xié)議訴訟引發(fā)的法秩序困境之近策

《協(xié)議規(guī)定》 是最高人民法院在行政審判領(lǐng)域制定司法解釋時(shí)征求意見(jiàn)范圍最廣的一次，24參見(jiàn)前引21，最高人民法院網(wǎng)文。也是引發(fā)關(guān)注和爭(zhēng)議最大的一次。以該規(guī)定為核心的行政協(xié)議訴訟規(guī)則體系，只是在現(xiàn)行行政訴訟法和相關(guān)法律的框架下折中調(diào)和的產(chǎn)物，它所存在的上述體系融入之困和適用之困，是不容忽視的。要想基本消除這些困境，一方面有賴(lài)于行政協(xié)議實(shí)體法的出臺(tái)，另一方面有賴(lài)于未來(lái)行政訴訟法的再造。

（一）盡快出臺(tái)行政協(xié)議實(shí)體法

行政協(xié)議訴訟制度嵌入行政訴訟法后造成的前述法秩序困境，其中一部分是由于行政協(xié)議實(shí)體法的缺位導(dǎo)致的，如行政協(xié)議范圍、法律適用規(guī)則、相對(duì)人不履行協(xié)議的非訴強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)化機(jī)制、協(xié)議所生賠償或補(bǔ)償責(zé)任的性質(zhì)與范圍、仲裁條款的適用規(guī)則等問(wèn)題。這些問(wèn)題本應(yīng)由行政協(xié)議實(shí)體法來(lái)規(guī)范和解決，但迄今為止我們?nèi)狈θ珖?guó)性的統(tǒng)一規(guī)定，僅有一些地方性行政程序立法中做了零星規(guī)定。25如2008 年 《湖南省行政程序規(guī)定》、2011 年 《山東省行政程序規(guī)定》、2016 年 《浙江省行政程序辦法》。這些地方性立法，一則不能在全國(guó)范圍內(nèi)適用，二則其相關(guān)條文比較粗疏，難以為行政協(xié)議審判提供實(shí)體法依據(jù)。我國(guó)有必要盡快制定 《行政程序法》 或者 《行政基本法典》，對(duì)行政協(xié)議的實(shí)體法律規(guī)范做出明確規(guī)定，以化解行政協(xié)議訴訟的法秩序困境，消解司法解釋越位之嫌。

具體而言，在《行政程序法》 或者《行政基本法典》 中，應(yīng)當(dāng)就行政協(xié)議的概念、類(lèi)型、適用領(lǐng)域、締結(jié)原則、締結(jié)形式與程序要求、第三人和其他機(jī)關(guān)的參與程序、解除協(xié)議的情形、撤銷(xiāo)協(xié)議的情形、協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定、行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容與行使程序、法律適用順序、即時(shí)強(qiáng)制的約定、補(bǔ)償與賠償責(zé)任以及仲裁條款的適用等做出詳細(xì)規(guī)定。鑒于域外已有較為成熟的行政協(xié)議立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，在此，筆者只就其中五個(gè)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要探討。

第一，寬泛界定行政協(xié)議，以減少相對(duì)人救濟(jì)途徑選擇之困。迄今為止，關(guān)于政府（本文中等同于“行政主體”）作為一方當(dāng)事人的各類(lèi)協(xié)議到底是行政協(xié)議還是民事協(xié)議，國(guó)內(nèi)外尚未就其標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成共識(shí)，形成了主體說(shuō)、目的說(shuō)26法國(guó)傾向于目的說(shuō)，對(duì)行政協(xié)議的界定更加寬泛，只要協(xié)議雙方有一方是公法法人，且協(xié)議的目的在于實(shí)施公用事業(yè)任務(wù)，該協(xié)議就是行政協(xié)議；而且個(gè)別情況下兩個(gè)私主體之間也可能成立行政協(xié)議。參見(jiàn)[法] 讓里韋羅、讓瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書(shū)館2008 年版，第551-556 頁(yè)。、行政法律效果說(shuō)27德國(guó)傾向于行政法律效果說(shuō)，其行政協(xié)議（合同）是指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。這里的行政法律關(guān)系主要根據(jù)協(xié)議約定的義務(wù)或者履行合同的處置是否具有公法性質(zhì)來(lái)判斷。具備下列情形之一，肯定屬于行政協(xié)議：（1）目的是執(zhí)行公法規(guī)范，（2）包含有作出行政行為或其他主權(quán)性質(zhì)職務(wù)行為的義務(wù)，（3）針對(duì)公民的公法上的權(quán)利義務(wù)。參見(jiàn)[德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第348-351 頁(yè)。、公權(quán)力作用說(shuō)、主體加目的說(shuō)28《湖南省行政程序規(guī)定》 和 《山東省行政程序規(guī)定》 采行主體加目的說(shuō)。前者第九十三條：“本規(guī)定所稱(chēng)行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議?！焙笳叩谝话贄l：“本規(guī)定所稱(chēng)行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。”、非市場(chǎng)行為性說(shuō)29參見(jiàn)前引③，王利明文。等諸多觀點(diǎn)。無(wú)論什么觀點(diǎn)，界分行政協(xié)議的主要目的都在于：劃定行政協(xié)議的范圍，以適用一些不同于民事法律規(guī)范的規(guī)則。筆者認(rèn)為，只要是行政主體與私主體之間的協(xié)議都應(yīng)當(dāng)納入行政協(xié)議的范疇，即支持主體說(shuō)，主要理由在于：行政主體是公共利益的代表者，無(wú)論其簽署什么樣的協(xié)議，都是代表“不在場(chǎng)的所有權(quán)人”對(duì)公共利益這一非其自身利益的處置，30參見(jiàn)江必新：《法律行為效力：公法與私法行為之異同》，載 《法律適用》 2019 年第3 期。將此類(lèi)協(xié)議一體納入行政協(xié)議范疇適用一些區(qū)別于民事合同的規(guī)則，確有必要。31民事合同關(guān)系中，雖然也存在代理人代為簽訂、履行合同的現(xiàn)象，但民事權(quán)利委托人對(duì)該代理人的監(jiān)督與制約更為直接和有效。而我國(guó)行政主體及其負(fù)責(zé)人作為民眾的代理人簽訂協(xié)議時(shí)缺乏直接有效的監(jiān)督，其既可能存在濫用公權(quán)力侵犯協(xié)議相對(duì)人權(quán)利的問(wèn)題，也可能存在與相對(duì)人合謀損害委托人或第三人權(quán)利的問(wèn)題。將行政主體與私主體之間的協(xié)議一體納入行政協(xié)議的范疇，其相關(guān)爭(zhēng)議由法院根據(jù)行政協(xié)議訴訟規(guī)則來(lái)審理，既有利于防止行政機(jī)關(guān)借口行政合同隨意行使合同變更、解除等權(quán)力，“綁架”法院肆意侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，又有利于防止行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其工作人員借口民事合同之自愿原則等，濫用權(quán)力進(jìn)行利益輸送或讓相對(duì)人在沒(méi)有足額支付對(duì)價(jià)、收益與經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重不成比例的情形下獲取巨大利益。這樣也可以避免因行政協(xié)議界定不明所帶來(lái)的相對(duì)人救濟(jì)途徑選擇之困。

第二，確立行政主體簽訂行政協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則和規(guī)則，為行政協(xié)議訴訟中合法性審查原則提供完善的實(shí)體法依據(jù)。雖然我國(guó)現(xiàn)行行政法律規(guī)范中對(duì)行政主體的權(quán)限、權(quán)力行使程序等做出了一般性規(guī)定，可以作為判斷行政協(xié)議合法性的規(guī)范依據(jù)的一部分，但這還不夠。行政協(xié)議多涉及給付行政領(lǐng)域，這一領(lǐng)域的相關(guān)立法并不完善，行政主體是否有權(quán)通過(guò)行政協(xié)議的方式履行給付行政任務(wù)，如何防止行政主體濫用這一方式，如何參照適用民事法律規(guī)范等，都需要通過(guò)立法予以明確。行政協(xié)議實(shí)體法律規(guī)范中尤其應(yīng)當(dāng)明確必要性原則、對(duì)價(jià)給付原則、相對(duì)人收益與風(fēng)險(xiǎn)合比例原則等基本原則，32這些原則的提出參考了德國(guó) 《行政程序法》 第56 條第1 款的規(guī)定，即“合同當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)所負(fù)的對(duì)待給付義務(wù)在合同中為特定目的已達(dá)成合意，且有利于行政機(jī)關(guān)履行公務(wù)的，允許簽訂第54 條第2 句所指的公法合同。其中的對(duì)待給付按整體情況判斷須為適當(dāng)，并須與行政機(jī)關(guān)履行合同給付有實(shí)質(zhì)聯(lián)系?！盵德] 平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999 年版，第241 頁(yè)。以防止行政主體利用協(xié)議進(jìn)行利益不當(dāng)輸送。

第三，構(gòu)建近似于甚至優(yōu)于民事合同責(zé)任承擔(dān)制度的行政協(xié)議賠償責(zé)任和補(bǔ)償責(zé)任制度，以避免法院選擇責(zé)任制度的適用之困。一些民法學(xué)者之所以反對(duì)將行政協(xié)議從民事合同中獨(dú)立出來(lái)，或者不同意對(duì)行政協(xié)議作寬泛的界定，其擔(dān)心之一在于：發(fā)生行政協(xié)議爭(zhēng)議后，法院適用僅限于賠償直接損失的國(guó)家賠償法來(lái)確定行政主體的賠償責(zé)任，而補(bǔ)償責(zé)任又經(jīng)常無(wú)法可依，這樣可能會(huì)導(dǎo)致不足以彌補(bǔ)協(xié)議相對(duì)人損失的結(jié)果。33參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》，載 《環(huán)球法律評(píng)論》 2017 年第4 期。為解決這一問(wèn)題，避免行政協(xié)議這一行政方式的式微，我們可以借鑒法國(guó)行政法上的契約財(cái)務(wù)平衡原則，34參見(jiàn)前引26，讓里韋羅、讓瓦利納書(shū)，第573-577 頁(yè)。在行政協(xié)議實(shí)體法律規(guī)范中，明確規(guī)定行政協(xié)議中的行政“充分賠（補(bǔ)）償”原則或者“全部賠（補(bǔ)）償原則”，行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)給協(xié)議相對(duì)人造成損失的、協(xié)議相對(duì)人履約過(guò)程中遭受特別犧牲的，行政主體都應(yīng)當(dāng)給予充分賠（補(bǔ)）償。

第四，借鑒域外約定自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行制度，化解行政協(xié)議非訴強(qiáng)制執(zhí)行條款的法秩序困境。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在其行政程序法中都規(guī)定了自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行的約定制度，35參見(jiàn)德國(guó) 《行政程序法》 第61 條，臺(tái)灣地區(qū) 《行政程序法》 第148 條。即雙方可以在行政協(xié)議中約定，在債務(wù)人一方不履行給付義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該協(xié)議作為強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。這種方式是雙向的，而不只是針對(duì)作為債務(wù)人時(shí)的行政相對(duì)人；債務(wù)人是行政主體時(shí)，行政相對(duì)人也可以以此申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。同時(shí)，這種約定并非意味著締約人“放棄實(shí)質(zhì)異議權(quán)或?qū)Ψ娇刹挥枳袷丶扔械某绦蛞?guī)定”。36于立深：《臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理》，載 《中外法學(xué)》 2018 年第5 期。域外的這一規(guī)定既保證了行政主體對(duì)效率的追求，也體現(xiàn)了行政協(xié)議的平等性。

第五，行政協(xié)議仲裁禁止條款的有限解禁。行政協(xié)議中能否約定仲裁條款，或者說(shuō)，哪些行政協(xié)議可以通過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)解決，這是行政協(xié)議實(shí)體法律規(guī)范中要明確的問(wèn)題。一直以來(lái)，大陸法系國(guó)家的通行做法是基于行政協(xié)議的行政性原則上禁止行政協(xié)議中約定仲裁條款，但并非沒(méi)有例外。以法國(guó)為例，自二十世紀(jì)初尤其是中葉以來(lái)，法國(guó)可以約定仲裁條款的行政協(xié)議情形在逐步增多，這是因?yàn)樗麄冋J(rèn)識(shí)到，“直接取消行政合同的仲裁機(jī)制，可能會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的濫用、降低私法人或私營(yíng)資本的主觀積極性和加重行政法院法官的負(fù)擔(dān)。更為重要的是，會(huì)無(wú)視行政合同在實(shí)際履約中客觀存在的經(jīng)濟(jì)性或市場(chǎng)性因素，以及會(huì)違背合同本身所具有的意思自愿的原則”。37徐琳：《論法國(guó)行政合同糾紛的可仲裁性》，載 《行政法學(xué)研究》 2018 年第3 期。迄今為止，法國(guó)在以下幾類(lèi)行政協(xié)議中允許約定仲裁條款，即政府采購(gòu)合同、與具有工商業(yè)性質(zhì)的公共機(jī)構(gòu)或公法人簽訂的合同、國(guó)際合同和國(guó)際商業(yè)關(guān)系合同（法國(guó)公共機(jī)構(gòu)與外國(guó)科研機(jī)構(gòu)的合作項(xiàng)目）以及PPP（公私合作、公私合營(yíng)）模式合同等。38參見(jiàn)前引37，徐琳文?！秴f(xié)議規(guī)定》 第二十六條的但書(shū)，實(shí)際上也承認(rèn)了我國(guó)行政協(xié)議不可以約定仲裁條款的例外。我們可以借鑒法國(guó)經(jīng)驗(yàn)，一方面規(guī)定行政協(xié)議案件由法院行政審判庭管轄，另一方面，為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深入推進(jìn)的需要，允許一定范圍內(nèi)的行政協(xié)議約定仲裁條款，即約定由仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)管轄處理相關(guān)爭(zhēng)議。比如，那些完全遵循市場(chǎng)規(guī)則、公權(quán)力性要素較微弱的行政協(xié)議如政府采購(gòu)協(xié)議，可以約定仲裁；國(guó)際性要素占主導(dǎo)的國(guó)際商業(yè)性行政協(xié)議或科研合作行政協(xié)議等，可以約定仲裁條款。

（二）局部修改行政訴訟法

在固守行政訴訟“民告官”這一制度定位的前提下，我們可以通過(guò)有限修改行政訴訟法，以化解上述法秩序困境中的相當(dāng)一部分問(wèn)題。

第一，以行政行為和法律關(guān)系為核心概念，調(diào)整行政訴訟法的立法邏輯。行政訴訟制度畢竟是以撤銷(xiāo)之訴為中心構(gòu)建起來(lái)的，被訴的“行政行為”理應(yīng)是其核心概念，但這一概念無(wú)法用來(lái)表達(dá)當(dāng)事人不涉及行政行為爭(zhēng)議的訴訟請(qǐng)求，如基于重大誤解、顯失公平等要求撤銷(xiāo)行政協(xié)議。為此，有必要引入“行政法律關(guān)系”或者“法律關(guān)系”作為部分確認(rèn)之訴、形成之訴的核心概念，39有研究者甚至指出，“以 ‘法律關(guān)系’ 為中心所構(gòu)建的行政法基礎(chǔ)架構(gòu)，乃構(gòu)成支撐行政協(xié)議訴訟 ‘關(guān)系化’ 改造的行政法整體圖景?！币?jiàn)前引⑤，陳天昊文。并對(duì)我國(guó)行政訴訟法的相關(guān)條文進(jìn)行修改。如將第二條修改為：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，或者請(qǐng)求確認(rèn)、解除或撤銷(xiāo)其與行政機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！边@樣既解決了立法邏輯和制度基礎(chǔ)問(wèn)題，也解決了受案范圍規(guī)定難以涵蓋全部行政協(xié)議爭(zhēng)議的問(wèn)題。再如，將第六條修改為：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為、行政法律關(guān)系是否合法進(jìn)行審查。本法另有規(guī)定的除外?！边@樣可以涵蓋對(duì)行政協(xié)議的合法性審查，也為行政協(xié)議的合約性審查留下了空間。

第二，明確行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟請(qǐng)求吸收原則，充分尊重相對(duì)人訴訟中的選擇權(quán)?！秴f(xié)議規(guī)定》將行政協(xié)議爭(zhēng)議區(qū)分為多種訴訟請(qǐng)求，并適用不同的訴訟規(guī)則，雖有其合理性，但有進(jìn)一步完善的空間。今后行政訴訟法可以在《協(xié)議規(guī)定》 相關(guān)條文的基礎(chǔ)上，確立行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟請(qǐng)求吸收原則，賦權(quán)相對(duì)人可以以履約關(guān)系之訴涵蓋針對(duì)行政行為的行為之訴。由此，在司法實(shí)踐中，法院就可以根據(jù)履約關(guān)系之訴來(lái)確定適用民事訴訟法上的訴訟時(shí)效制度、采取相應(yīng)裁判形式，并合理分配其中各個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)的舉證責(zé)任和審查標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)然，如果相對(duì)人僅僅針對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面變更、解除行政協(xié)議的行為，或者僅僅要求行政機(jī)關(guān)履行行政協(xié)議中規(guī)定的實(shí)施行政行為（如協(xié)議約定的依法頒發(fā)相關(guān)權(quán)證）之義務(wù)，則法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為行為之訴，適用行政訴訟法的起訴期限制度、舉證責(zé)任制度以及相應(yīng)的裁判形式等。在確立行政協(xié)議爭(zhēng)議訴訟請(qǐng)求吸收原則的同時(shí)，可以考慮對(duì)行政行為的公定力進(jìn)行一定的限縮，因?yàn)槿绻鄬?duì)人僅提起履約之訴，可能會(huì)涉及對(duì)其中行政機(jī)關(guān)單方行政行為的效力的審查與認(rèn)定問(wèn)題，賦權(quán)法院在行政履約關(guān)系訴訟中審查、裁斷緊密關(guān)聯(lián)的、在先行政行為的效力，才能有效解決行政協(xié)議爭(zhēng)議。

第三，增加行政協(xié)議案件地域管轄約定規(guī)則，規(guī)定管轄引發(fā)的訴訟中止情形。今后行政訴訟法應(yīng)當(dāng)把《協(xié)議規(guī)定》 所確立的“地域管轄約定規(guī)則”明確納入“管轄”一章，升格為法律規(guī)范。同時(shí)，就第三人和行政協(xié)議相對(duì)人分別針對(duì)行政協(xié)議中的單方行政行為、行政機(jī)關(guān)履約行為，提起行政行為合法性審查之訴和履約之訴的情形，規(guī)定合并審理或訴訟中止規(guī)則，以后者為優(yōu)選。因?yàn)檫@兩種訴的訴訟標(biāo)的、管轄法院的確定規(guī)則、審查標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、裁判形式等都存在諸多差異，如果行政單方行為是否合法構(gòu)成履約之訴的先決性問(wèn)題，則履約之訴應(yīng)當(dāng)訴訟中止。

第四，審查標(biāo)準(zhǔn)的多樣化。在充實(shí)針對(duì)行政協(xié)議的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，可以考慮在行政訴訟法的“審理和判決”一章，加入“合約性審查”規(guī)則，比如在新行政訴訟法第六十條關(guān)于行政訴訟調(diào)解的條款之后，加入一條，即：“在行政協(xié)議案件中，原告認(rèn)為被告未依法或者未按照約定履行行政協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)其訴訟請(qǐng)求，對(duì)被告是否具有相應(yīng)義務(wù)或者履行相應(yīng)義務(wù)等進(jìn)行審查。”另外，將新行政訴訟法第七十三條“人民法院經(jīng)過(guò)審理，查明被告依法負(fù)有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)”，修改為“人民法院經(jīng)過(guò)審理，查明被告依法或依約負(fù)有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)”。

第五，判決方式的充實(shí)?？紤]到行政訴訟法現(xiàn)有條文無(wú)法涵蓋的“解除協(xié)議判決”“撤銷(xiāo)協(xié)議判決”，可以在“審理與判決”一章將 《協(xié)議規(guī)定》 的第十四、十七條移入新行政訴訟法，以法律條文的形式增加這兩種判決方式。

四、應(yīng)對(duì)行政協(xié)議訴訟引發(fā)的法秩序困境之遠(yuǎn)計(jì)

縱觀《協(xié)議規(guī)定》 的29 個(gè)條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，《協(xié)議規(guī)定》“訴訟類(lèi)型化”的特征非常明顯，其將行政訴訟法第四十九條第三項(xiàng)規(guī)定的“有具體的訴訟請(qǐng)求”，針對(duì)行政協(xié)議案件劃分為八種情形，包括撤銷(xiāo)之訴、課予義務(wù)之訴、給付之訴、確認(rèn)之訴等等，并規(guī)定了對(duì)應(yīng)的裁判形式，并且還根據(jù)“行為之訴”和“關(guān)系之訴”分別規(guī)定了舉證規(guī)則、時(shí)效制度、審查標(biāo)準(zhǔn)等。這已經(jīng)接近于域外“訴訟類(lèi)型化”的立法模式。要將這種近乎“訴訟類(lèi)型化”的行政協(xié)議訴訟規(guī)則體系有機(jī)嵌入行政訴訟法，如果只是對(duì)現(xiàn)行行政訴訟法進(jìn)行前述局部性修改，不改變其圍繞撤銷(xiāo)之訴這一單一訴訟種類(lèi)的立法框架，是難以做到的。為此，只有對(duì)行政訴訟法進(jìn)行類(lèi)型化再造，40有研究者認(rèn)為，分析新行政訴訟法及 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華民共和國(guó)行政訴訟法〉 若干問(wèn)題的解釋》 的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)走在了行政訴訟類(lèi)型化發(fā)展的道路上。參見(jiàn)閆爾寶：《論我國(guó)行政訴訟類(lèi)型化的發(fā)展趨向與課題》，載 《山東審判》 2017 年第5 期。才能從根本上解決問(wèn)題，才能化解行政協(xié)議訴訟嵌入后的法秩序困境。

（一）行政訴訟類(lèi)型化與行政協(xié)議訴訟規(guī)則體系的消解

無(wú)論是1989 年行政訴訟法，還是2014 年行政訴訟法，其有關(guān)訴訟規(guī)則的具體設(shè)計(jì)幾乎完全是圍繞撤銷(xiāo)訴訟這一單一的訴訟種類(lèi)展開(kāi)的，如對(duì)訴訟請(qǐng)求的簡(jiǎn)略規(guī)定、起訴條件及起訴期限的單一化、舉證責(zé)任“倒置”的分配規(guī)則、司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)限制等。換言之，整部行政訴訟法的條文設(shè)計(jì)幾乎全部都是專(zhuān)門(mén)為撤銷(xiāo)訴訟“精心準(zhǔn)備”的。41章志遠(yuǎn)：《我國(guó)行政訴訟類(lèi)型化的現(xiàn)實(shí)障礙及其消解》，載 《貴州警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》 2008 年第3 期。這一立法模式難以適應(yīng)行政訴訟制度發(fā)展的需要，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界早就在呼吁要對(duì)行政訴訟制度進(jìn)行訴訟類(lèi)型化再造，今后對(duì)我國(guó)行政訴訟進(jìn)行類(lèi)型化再造是大勢(shì)所趨。所謂行政訴訟類(lèi)型化是指按照行政爭(zhēng)議分類(lèi)處理的觀念，通過(guò)判例總結(jié)或者立法規(guī)定對(duì)不同行政爭(zhēng)議適用不同訴訟程序加以解決的傾向和做法，它以行政爭(zhēng)議的多樣化為前提，根據(jù)原告不同的訴訟請(qǐng)求，規(guī)定不同的訴訟要件（實(shí)體裁判要件）、審理規(guī)則與方式以及裁判形式等。42參見(jiàn)前引40，閆爾寶文。只要對(duì)行政訴訟進(jìn)行了類(lèi)型化再造，我國(guó)行政協(xié)議訴訟嵌入后的現(xiàn)有法秩序困境就會(huì)被消解?；蛘呖梢哉f(shuō)，其所引發(fā)的法秩序困境是以《協(xié)議規(guī)定》 為主體的行政協(xié)議訴訟規(guī)則體系本身被消解的方式來(lái)解決的。因?yàn)樗驯辉V訟類(lèi)型化后的行政訴訟規(guī)則體系完全涵蓋，沒(méi)有了獨(dú)立存在的必要性。以行政訴訟類(lèi)型化制度最為完備的德國(guó)為例，其《行政法院法》 將行政協(xié)議各類(lèi)爭(zhēng)議“拆解”入各個(gè)訴訟種類(lèi)之中。如，要求行政機(jī)關(guān)履行公法合同中規(guī)定的行政行為（義務(wù)），納入課予義務(wù)訴訟的范疇；因公法合同或者其他法律關(guān)系而對(duì)公民提起的訴訟，要求同意或簽訂或變更一個(gè)公法合同的訴訟，屬于給付之訴的范疇；公法合同中的權(quán)利和義務(wù)可能“潛在地”成為某一法律關(guān)系的標(biāo)的，成為確認(rèn)之訴的標(biāo)的。43參見(jiàn)[德] 弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003 年版，第283、第311、第316 頁(yè)。

（二）雙向性行政訴訟結(jié)構(gòu)與行政協(xié)議中行政主體的訴權(quán)體系之完善

2014 年行政訴訟法的修訂與施行才七個(gè)年頭，期待短期內(nèi)對(duì)該法進(jìn)行再次修改似乎不大現(xiàn)實(shí)，而這一法律所固守的行政訴訟乃“民告官”之制度的觀念及其生成“土壤”一時(shí)也難以改變。但我們相信，隨著民主法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，國(guó)家行政權(quán)的“高權(quán)性”逐漸減弱，行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)將不再總是一副“高高在上”的面孔，行政協(xié)議方式被運(yùn)用的頻率及其中的“協(xié)議性”也會(huì)被不斷增強(qiáng)。在這一背景下對(duì)行政訴訟進(jìn)行類(lèi)型化再造，嚴(yán)格遵循“行政契約排除行政行為”的法理，同時(shí)構(gòu)建雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，賦予行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)以完整的訴權(quán)（包括原告資格、申請(qǐng)?jiān)V訟保全的權(quán)利以及反訴權(quán)等），應(yīng)當(dāng)是情理之中的事情。當(dāng)然，由于行政協(xié)議仍然存在“行政性”，其中行政機(jī)關(guān)的訴權(quán)多少會(huì)受到一些限制，比如在有關(guān)行政協(xié)議中的行政行為被提起撤銷(xiāo)訴訟和課予義務(wù)訴訟時(shí)，它就不應(yīng)當(dāng)享有反訴權(quán)。這是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在行政協(xié)議中行使相應(yīng)行政權(quán)力時(shí)，它與協(xié)議相對(duì)方“存在著上下隸屬關(guān)系，在此種關(guān)系中機(jī)關(guān)可以透過(guò)行政處分貫徹其請(qǐng)求，以致其不需要依賴(lài)訴訟。”44[德] 埃里?！ひ疇柭?、路德維?！じヂ謇盏龋骸兜聡?guó)行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，臺(tái)灣“司法院”2002 年印行，第994 頁(yè)。

結(jié)語(yǔ)

在定位于“民告官”的行政訴訟制度中強(qiáng)行嵌入行政協(xié)議訴訟規(guī)則——這一打上當(dāng)下中國(guó)時(shí)代烙印的模式還會(huì)帶來(lái)哪些法秩序困境，有待進(jìn)一步觀察。不過(guò)，可以肯定的是，不限于本文前面所指出的內(nèi)容，比如《協(xié)議規(guī)定》 第十二條第三款關(guān)于司法追認(rèn)無(wú)效行政協(xié)議為有效的規(guī)定，也存在著引發(fā)法秩序困境的可能。不過(guò)，這些困境或問(wèn)題都是制度發(fā)展過(guò)程中的問(wèn)題，需要我們有足夠的耐心在發(fā)展中逐步加以解決。無(wú)論如何，把行政協(xié)議案件納入行政訴訟法的受案范圍，將公法的理念、原則與規(guī)則運(yùn)用于相關(guān)爭(zhēng)議的解決，實(shí)屬必要！因?yàn)?，在?dāng)今公私法融合的時(shí)代，單純依靠私法的理念、原則和規(guī)則，在涉及政府的合同爭(zhēng)議中已經(jīng)無(wú)法有效進(jìn)行利益衡平。