馬衍明

近年來(lái)，在國(guó)家的大力倡導(dǎo)和積極推動(dòng)下，許多博物館依托館藏資源開(kāi)發(fā)文創(chuàng)產(chǎn)品，有效擴(kuò)大了優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳播力和影響力。在這個(gè)過(guò)程中，文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)所涉及的版權(quán)及相關(guān)問(wèn)題成為繞不過(guò)去的現(xiàn)實(shí)課題。厘清文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)中的模糊認(rèn)識(shí)，明確參與各方的版權(quán)法律關(guān)系，規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于促進(jìn)博物館文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)的健康發(fā)展具有重要意義。

一、博物館對(duì)館藏資源享有的主要權(quán)利類型

在文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)中，博物館的館藏資源是從事開(kāi)發(fā)活動(dòng)的重要依托。同時(shí)，在圍繞館藏資源的開(kāi)發(fā)與利用所形成的各種法律關(guān)系中，博物館與館藏資源之間的關(guān)系也是最具基礎(chǔ)性的。因此，有必要探討兩者之間的關(guān)系，檢視博物館對(duì)館藏資源究竟擁有哪方面的權(quán)利。

（一）部分博物館（主要為非國(guó)有）擁有館藏資源的所有權(quán)

我國(guó)現(xiàn)有的5000 多座各類博物館，依據(jù)資產(chǎn)投入和使用類型，可劃分為兩大類：一類是利用或主要利用國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的國(guó)有博物館，一類是利用或主要利用非國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的非國(guó)有博物館。其中，國(guó)有博物館占大多數(shù)，它們主要依據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》設(shè)立而成，屬于“國(guó)家為了社會(huì)公益目的”舉辦的社會(huì)服務(wù)組織。國(guó)有博物館的藏品、標(biāo)本、資料等館藏資源屬于國(guó)家所有。非國(guó)有博物館是在社會(huì)轉(zhuǎn)型和政策更新的背景下興起的一種新型的社會(huì)機(jī)構(gòu)。它們主要依據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《博物館管理辦法》的有關(guān)規(guī)定建立而成，目前已成長(zhǎng)為我國(guó)博物館事業(yè)的一支重要生力軍。非國(guó)有博物館依法取得的藏品等館藏資源，博物館享有所有權(quán)。

當(dāng)然，非國(guó)有博物館對(duì)其館藏資源所享有的所有權(quán)，必須遵循國(guó)家對(duì)博物館管理、文物保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。比如：“非國(guó)有博物館終止的，其藏品屬于法律規(guī)定可以依法流通的，允許其以法律規(guī)定的方式流通；依法不能流通的藏品，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)讓給其他博物館；接受捐贈(zèng)的藏品，應(yīng)當(dāng)交由其他博物館收藏，并告知捐贈(zèng)人”①參見(jiàn)《博物館管理辦法》第十八條。；“博物館不夠本館收藏標(biāo)準(zhǔn)，或因腐蝕損毀等原因無(wú)法修復(fù)并無(wú)繼續(xù)保存價(jià)值的藏品，經(jīng)本館或受委托的專家委員會(huì)評(píng)估認(rèn)定后，可以向省級(jí)文物行政部門申請(qǐng)退出館藏”①參見(jiàn)《博物館管理辦法》第二十二條。；“非國(guó)有博物館申請(qǐng)藏品退出館藏，申請(qǐng)材料應(yīng)附理事會(huì)、董事會(huì)或其他形式?jīng)Q策機(jī)構(gòu)的書面意見(jiàn)。博物館所在地省級(jí)文物行政部門應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)材料的30 個(gè)工作日內(nèi)作出是否允許退出館藏的決定，并報(bào)國(guó)務(wù)院文物行政部門備案”②參見(jiàn)《博物館管理辦法》第二十四條。。此外，“公民、法人和其他組織不得買賣非國(guó)有館藏珍貴文物”③參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》第五十一條。。由上述規(guī)定可以看出，非國(guó)有博物館在對(duì)藏品的流通、退出館藏等處分上與國(guó)有博物館一樣，并不具有充分的自由處置權(quán)。因此，非國(guó)有博物館雖享有藏品的所有權(quán)，但是一種受限制的所有權(quán)。

（二）博物館擁有對(duì)藏品的管理權(quán)、使用權(quán)

有關(guān)博物館與其藏品等館藏資源的關(guān)系，國(guó)際博物館協(xié)會(huì)提出，博物館為了社會(huì)及其發(fā)展而受托維護(hù)收藏，“博物館有義務(wù)獲取、保存和推廣它們的收藏，作為保護(hù)自然、文化和科學(xué)遺產(chǎn)的貢獻(xiàn)。博物館的收藏是一種重要的公共遺產(chǎn)，在法律上享有特別的地位，并被國(guó)際法律所保護(hù)。包含在這種公益信托概念之內(nèi)的是管理人的概念，包括合法的所有權(quán)、永久性、記錄和建檔、使用和負(fù)責(zé)任的清檔工作”[1]。這里引入了“公益信托”的概念。這種信托的原則最早可以追溯到羅馬法。在羅馬法中，物有兩種類型，一是財(cái)產(chǎn)物，即可以作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)構(gòu)成部分的物；二是非財(cái)產(chǎn)物，即不可作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體的物。這種非財(cái)產(chǎn)物又可進(jìn)一步分為神法物和人法物兩種類型。在人法物中，一種是共有物，即供人類共同享有（任何人都可享有）的東西，比如陽(yáng)光、空氣等；一種是公有物，即羅馬全體市民公共享有的物，如河川、牧場(chǎng)、公路等，它們的所有權(quán)一般屬于國(guó)家，不得為私人所有。這種有關(guān)共有物和公有物的劃分構(gòu)成了公益信托的源頭。簡(jiǎn)言之，所謂公益信托，就是公眾將屬于所有人的共同財(cái)產(chǎn)交由他們信賴的某個(gè)公共部門來(lái)管理和使用。

博物館就是這樣的公益信托機(jī)構(gòu)。作為受托人，博物館負(fù)有最大限度滿足公眾的文化權(quán)益，對(duì)其藏品進(jìn)行管理和使用的權(quán)利和義務(wù)。為確保藏品安全，充分發(fā)揮藏品作用，《博物館藏品管理辦法》作了詳細(xì)的管理規(guī)定，內(nèi)容涵蓋藏品的接收、鑒定、登賬、編目和建檔，藏品的庫(kù)房管理，藏品的提用、注銷和統(tǒng)計(jì)，藏品的保養(yǎng)、修復(fù)、復(fù)制等多個(gè)方面。這些規(guī)定具體詳細(xì)地界定了博物館對(duì)藏品的管理權(quán)責(zé)?！恫┪镳^管理辦法》對(duì)藏品管理，《博物館安全保衛(wèi)工作規(guī)定》對(duì)博物館的文物、標(biāo)本安全、保衛(wèi)管理工作也都有相應(yīng)規(guī)定。在管理權(quán)之外，對(duì)于依法管理的館藏資源，賦予博物館使用權(quán)，這是維護(hù)博物館作為公共文化服務(wù)機(jī)構(gòu)本質(zhì)屬性的重要依托，也是保證其正常開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)、持續(xù)健康發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。

（三）博物館擁有部分作品類館藏資源的版權(quán)

博物館的館藏資源類型多樣，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的類型。如果從版權(quán)法的角度看，可將館藏資源簡(jiǎn)單劃分為作品和非作品。所謂作品，是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”④參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》。。具體包括文字作品，口述作品，音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，圖形、模型作品等多種類型。由此不難發(fā)現(xiàn)，博物館的館藏資源中確有一部分屬于前人或今人創(chuàng)作而成的作品，如書畫藝術(shù)品。這在文學(xué)、藝術(shù)類的專業(yè)博物館尤為常見(jiàn)，綜合性的博物館往往也有一定數(shù)量的館藏。除此之外的大量以人類自然或歷史遺存等形式存在的館藏資源，基本屬于非作品范疇。

就博物館而言，館藏資源中的作品主要包含兩類：一類是藏品本身就是作品，比如董其昌的畫作、王羲之的書法等；還有一類是博物館出于藏品保養(yǎng)、修復(fù)等需要，在藏品原件基礎(chǔ)上形成的達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的新作品，即“衍生作品”。在這里，我們主要討論第一種情況。就第一類作品而言，除了署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)利適用無(wú)限期保護(hù)之外，它們版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利是否仍在保護(hù)期、權(quán)利歸屬狀況等，需要結(jié)合作品類型、藏品來(lái)源方式等具體情況具體分析。首先，作品的“作者”類型不同，版權(quán)（主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)部分）的保護(hù)期限也有差異。對(duì)于自然人作者，發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)適用作者有生之年加離世后50 年；對(duì)于法人或其他組織等“視為作者”的作品，由法人或其他組織享有的職務(wù)作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等，版權(quán)（署名權(quán)除外）保護(hù)期限適用作品首次發(fā)表之后50 年。在文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)時(shí)，可以據(jù)此判斷作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)、發(fā)表權(quán)等是否還在保護(hù)期內(nèi)。如果超過(guò)了保護(hù)期，作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，類似《紅樓夢(mèng)》《西游記》等古代文學(xué)作品一樣成為公共文化資源，理論上社會(huì)有權(quán)使用它們作為素材進(jìn)行再次創(chuàng)作。其次，博物館在征集、購(gòu)買、受贈(zèng)作品的過(guò)程中，作品的所有權(quán)往往發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但其版權(quán)并不必然發(fā)生轉(zhuǎn)移。有的作品可能已經(jīng)過(guò)了版權(quán)保護(hù)期，有的作品版權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了博物館，也有的作品版權(quán)尚在作者或其繼承人手中。至于具體的版權(quán)歸屬，需要結(jié)合具體作品的相關(guān)協(xié)議或藏品檔案具體把握，不好一概而論或想當(dāng)然地認(rèn)為版權(quán)就在博物館手中。

當(dāng)然，博物館對(duì)其館藏資源所擁有的權(quán)利不限于所有權(quán)、管理權(quán)、使用權(quán)、版權(quán)等幾個(gè)方面，但這幾種權(quán)利卻是文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)中經(jīng)常涉及的類型。實(shí)踐中存在的一些模糊認(rèn)識(shí)或錯(cuò)誤觀念，也往往與對(duì)它們的理解偏差有關(guān)。比如，有人把館藏資源的所有權(quán)和版權(quán)混淆，個(gè)別博物館對(duì)圍繞館藏資源所形成的“權(quán)利”類型、來(lái)源等不夠清晰。厘清博物館與其館藏資源之間的法律關(guān)系，利用所管理和使用的館藏資源開(kāi)發(fā)文創(chuàng)產(chǎn)品，成為當(dāng)今博物館維護(hù)其本質(zhì)屬性，增強(qiáng)自身造血能力和社會(huì)服務(wù)能力的重要內(nèi)容。

二、不同開(kāi)發(fā)模式中的博物館文創(chuàng)產(chǎn)品版權(quán)問(wèn)題

在博物館文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)實(shí)踐中，各家博物館根據(jù)自身實(shí)際，對(duì)接社會(huì)需求，逐漸探索出授權(quán)開(kāi)發(fā)、委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)、自主開(kāi)發(fā)等多種開(kāi)發(fā)模式。在這些不同的開(kāi)發(fā)模式中，圍繞文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)所形成的法律關(guān)系、文創(chuàng)產(chǎn)品本身的版權(quán)歸屬等存在較大差異。因此，有必要結(jié)合具體的開(kāi)發(fā)模式來(lái)探討其中的版權(quán)問(wèn)題。

（一）授權(quán)開(kāi)發(fā)

這是在博物館文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)的早期，被不少博物館嘗試采用的一種開(kāi)發(fā)方式。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)各類博物館的主要目標(biāo)就是為多元化的社會(huì)大眾提供優(yōu)質(zhì)的公共文化服務(wù)，它們擁有大量有形或無(wú)形的館藏資源，在藏品的收藏與研究、博物館教育等方面具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)，但文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)卻是新課題。由于在創(chuàng)意、研發(fā)、設(shè)計(jì)、營(yíng)銷、推廣等方面缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)人才，不少博物館選擇將相關(guān)文創(chuàng)產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)授權(quán)給相關(guān)專業(yè)公司或機(jī)構(gòu)。所謂“授權(quán)”，就是“指通過(guò)合同約束，有償使用第三方所擁有或控制的受法律保護(hù)的材料的權(quán)利”[2]。這種合作將博物館的資源優(yōu)勢(shì)與對(duì)方的市場(chǎng)開(kāi)發(fā)優(yōu)勢(shì)結(jié)合起來(lái)，通過(guò)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)同樣達(dá)到宣傳推廣博物館文化品牌、提高優(yōu)秀傳統(tǒng)文化影響力的目的。不過(guò)，這種開(kāi)發(fā)模式的弊端也是顯而易見(jiàn)的，即在整個(gè)文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)過(guò)程中，博物館除提供資源外并不能深度參與其中，對(duì)開(kāi)發(fā)進(jìn)程的諸多方面掌控力比較弱。

在這種開(kāi)發(fā)模式下，被授權(quán)機(jī)構(gòu)使用的博物館“材料”可能存在這樣幾種情況：1.“材料”屬于作品，但已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域。換言之，無(wú)論是原作者（包括繼承人）還是博物館都不享有版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這些作品，作為公共文化資源，無(wú)論是博物館還是開(kāi)發(fā)公司，都可以使用。但鑒于版權(quán)中的人身權(quán)沒(méi)有時(shí)間限制，如果直接使用的話需要標(biāo)注原作者。2.“材料”屬于作品，且在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)。無(wú)論該版權(quán)是在作者或其繼承人、還是在博物館手中，這種情況下都需要找到作品的版權(quán)所有人，取得版權(quán)所有人許可之后才可使用。3.“材料”本身并非作品，而是普通藏品（非作品）。比如，特定歷史時(shí)期的出土文物等，吸收借鑒其紋飾、造型等可制成新的文創(chuàng)產(chǎn)品。由于此類“材料”屬于人類社會(huì)的自然或歷史遺存，其本身并不存在版權(quán)問(wèn)題，自然也就不存在版權(quán)許可使用的問(wèn)題，但出于藏品的保管、防護(hù)及有序利用的考慮，需要經(jīng)過(guò)其管理人博物館的許可，雙方就其使用方式、使用范圍等作出明確約定。4.“材料”本身是博物館通過(guò)拍攝或其他數(shù)字化方式制成的藏品影像資料。例如保存在庫(kù)房里的大量藏品，通過(guò)數(shù)字化的方式，有了與公眾見(jiàn)面的機(jī)會(huì)。這些在藏品原基礎(chǔ)上二次加工形成的“材料”，是否屬于作品，需要結(jié)合制作是否滿足“獨(dú)創(chuàng)性”的要求綜合判斷。屬于作品的，在利用這些作品作為“材料”進(jìn)行文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)時(shí)，需要取得該作品版權(quán)所有人的授權(quán)許可。

上述幾種情況，利用館藏資源開(kāi)發(fā)出來(lái)的文創(chuàng)產(chǎn)品，如果滿足“獨(dú)創(chuàng)性”的要求，就有可能形成新的作品。那么，這些構(gòu)成新作品的文創(chuàng)產(chǎn)品，其版權(quán)（主要是設(shè)計(jì)圖案等）歸屬于誰(shuí)呢？依據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，首先需要明確博物館與被授權(quán)機(jī)構(gòu)是否有相關(guān)約定，如果已就文創(chuàng)產(chǎn)品的版權(quán)歸屬作了明確約定，那就尊重雙方約定。如果沒(méi)有約定，或約定不明，版權(quán)歸屬同樣存在幾種可能：第一種情況，如果設(shè)計(jì)師在公共文化資源中提取相關(guān)元素，綜合運(yùn)用創(chuàng)意研發(fā)，形成了新的文創(chuàng)產(chǎn)品，這種產(chǎn)品的版權(quán)應(yīng)該歸屬于設(shè)計(jì)方，也就是作者。這個(gè)道理也簡(jiǎn)單，就好像《紅樓夢(mèng)》《三國(guó)演義》等古典文化資源已進(jìn)入公共領(lǐng)域，后人都可在尊重原著的基礎(chǔ)上以新的形式創(chuàng)造形成新的文化產(chǎn)品，產(chǎn)生的新版權(quán)屬于后來(lái)的新作者。第二種情況，被授權(quán)機(jī)構(gòu)在取得授權(quán)之后，要按照授權(quán)合同約定的作品使用方式等履行合約。至于文創(chuàng)產(chǎn)品的版權(quán)歸屬，首先要依據(jù)對(duì)原作品的使用方式、新作品的類型等因素判斷文創(chuàng)產(chǎn)品是屬于演繹作品類還是出版、表演、錄音錄像抑或其他，然后再根據(jù)著作權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定作出相應(yīng)判斷。第三種情況，取得授權(quán)之后，綜合利用不具版權(quán)的館藏資源中的相關(guān)元素，開(kāi)發(fā)形成的文創(chuàng)產(chǎn)品，如果滿足成為作品的要求，則其版權(quán)屬于設(shè)計(jì)方（被授權(quán)機(jī)構(gòu)）。第四種情況則比較復(fù)雜。如果博物館二次加工形成的“資料”構(gòu)成作品，被授權(quán)機(jī)構(gòu)取得版權(quán)授權(quán)后原封不動(dòng)地使用這些“材料”形成的文創(chuàng)產(chǎn)品，其版權(quán)仍然屬于博物館；如果僅僅是作為素材來(lái)研發(fā)形成新的文創(chuàng)產(chǎn)品，首先看雙方約定，沒(méi)有約定的版權(quán)歸屬于設(shè)計(jì)方（作者）；如果館藏資源原件不是作品，被授權(quán)的“材料”也不構(gòu)成新作品，僅是對(duì)館藏資源原件的機(jī)械復(fù)制，那么依然是先看約定，沒(méi)有約定的版權(quán)歸屬于設(shè)計(jì)方（作者）。

（二）委托開(kāi)發(fā)

博物館特別是中小型博物館，由于館內(nèi)與文創(chuàng)相關(guān)的專業(yè)力量有限，往往會(huì)將文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)的整個(gè)或部分環(huán)節(jié)的任務(wù)委托給社會(huì)力量來(lái)完成。具體的委托事項(xiàng)，是全部委托還是部分委托，需要結(jié)合開(kāi)發(fā)規(guī)模、難度及自身情況等因素綜合而定，從而呈現(xiàn)出多樣化的委托方式。比如，將文創(chuàng)產(chǎn)品的研發(fā)設(shè)計(jì)任務(wù)委托給相關(guān)設(shè)計(jì)公司或高校設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)，將產(chǎn)品的生產(chǎn)制作事宜委托給相應(yīng)廠家，將產(chǎn)品的推廣銷售等委托給有關(guān)商家或電子商務(wù)平臺(tái)等。僅就研發(fā)設(shè)計(jì)而言，這種委托往往是由博物館提供可供使用的館藏資源和研發(fā)資金，由社會(huì)力量按照博物館的要求完成相關(guān)文創(chuàng)產(chǎn)品的創(chuàng)意策劃方案與產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖案等。在這種方式下，文創(chuàng)產(chǎn)品研發(fā)設(shè)計(jì)的總體任務(wù)和要求由博物館提出，被委托機(jī)構(gòu)或設(shè)計(jì)人員根據(jù)自己的意志自主完成文創(chuàng)產(chǎn)品的具體方案。由此形成的文創(chuàng)產(chǎn)品，滿足作品要求的，其版權(quán)歸屬雙方可以協(xié)商約定；如果沒(méi)有約定或約定不明，版權(quán)就屬于受托人。

在實(shí)踐中還存在另外兩種開(kāi)發(fā)形式，經(jīng)常與委托開(kāi)發(fā)相互混淆。第一種，文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)由博物館自身組織主持，同時(shí)邀請(qǐng)館外的設(shè)計(jì)人員或機(jī)構(gòu)參與，但館外設(shè)計(jì)人員或機(jī)構(gòu)的研發(fā)設(shè)計(jì)根據(jù)博物館意志來(lái)進(jìn)行，并由博物館承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，文創(chuàng)產(chǎn)品的創(chuàng)意設(shè)計(jì)總體上體現(xiàn)的是博物館的意志，而館外設(shè)計(jì)人員或機(jī)構(gòu)自身的個(gè)性沒(méi)有得到充分體現(xiàn)，此種情況下，文創(chuàng)產(chǎn)品的版權(quán)就屬于博物館。第二種，博物館與館外人員或機(jī)構(gòu)形成文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)合意，共同參與文創(chuàng)產(chǎn)品的研發(fā)設(shè)計(jì)過(guò)程，雙方或多方都付出了創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)。通過(guò)這種合作的方式形成的文創(chuàng)產(chǎn)品就屬于合作作品，除非有合同明確約定版權(quán)歸屬，否則文創(chuàng)產(chǎn)品的版權(quán)屬于雙方或多方共有。如果合作作品能夠分開(kāi)使用，作者對(duì)各自創(chuàng)造完成的部分享有版權(quán)，但行使自身版權(quán)時(shí)不能侵犯合作作品整體的版權(quán)。至于博物館內(nèi)部工作人員參與合作作品的創(chuàng)作，是屬于職務(wù)作品還是享有相應(yīng)版權(quán)，可根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定以及博物館與工作人員之間的相應(yīng)約定等具體判斷。

（三）獨(dú)立開(kāi)發(fā)

獨(dú)立開(kāi)發(fā)模式主要是由博物館內(nèi)部部門或下屬機(jī)構(gòu)獨(dú)自承擔(dān)文創(chuàng)產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)任務(wù)。目前，大型博物館一般都設(shè)有負(fù)責(zé)文創(chuàng)開(kāi)發(fā)的具體部門，有的甚至有固定的文創(chuàng)研發(fā)團(tuán)隊(duì)。他們往往依托自身館藏資源，結(jié)合專業(yè)研究成果或館內(nèi)展覽陳列，研發(fā)推出相關(guān)的文創(chuàng)產(chǎn)品。這種開(kāi)發(fā)模式的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的，即整個(gè)文創(chuàng)開(kāi)發(fā)的方向、節(jié)奏、規(guī)模等都牢牢地控制在博物館手中。由于對(duì)自家館藏資源的特色了如指掌，對(duì)藏品及其文化內(nèi)涵的研究比較深入，獨(dú)立開(kāi)發(fā)下的文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)比較容易取得成功。當(dāng)然，在文創(chuàng)開(kāi)發(fā)過(guò)程中，也有兩點(diǎn)需要格外注意：1.自家管理使用的藏品，如屬作品，并不必然擁有版權(quán)，因此，一定要先查閱相關(guān)館藏資源檔案。對(duì)尚在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品，先要取得相應(yīng)的版權(quán)使用許可。特別是版權(quán)尚在作者或其繼承人手中的，只有取得授權(quán)才可為文創(chuàng)開(kāi)發(fā)奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。如果版權(quán)已在自家博物館手中，授權(quán)環(huán)節(jié)則相對(duì)簡(jiǎn)單。但由此開(kāi)發(fā)的文創(chuàng)產(chǎn)品屬于職務(wù)作品，其版權(quán)歸屬還要區(qū)別具體情況：如果是文創(chuàng)部門的工作人員，利用博物館的館藏資源和物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作完成，并由博物館承擔(dān)責(zé)任的，版權(quán)（署名權(quán)除外）屬于博物館所有，博物館可給予作者適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)；其他情況，版權(quán)歸作者享有，但博物館有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用，未經(jīng)博物館同意，作者不得許可第三人以與博物館使用的相同方式使用該作品。由此來(lái)看，采用獨(dú)立開(kāi)發(fā)模式，博物館有必要與參與文創(chuàng)開(kāi)發(fā)的工作人員通過(guò)協(xié)議明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和相應(yīng)產(chǎn)品的版權(quán)歸屬，在合理平衡雙方關(guān)系的同時(shí)，避免不必要的麻煩。2.如果文創(chuàng)開(kāi)發(fā)直接利用的并非藏品原件（無(wú)論是否屬于作品），而是博物館在藏品基礎(chǔ)上形成的影像資料等“衍生作品”，同樣需要博物館與研發(fā)設(shè)計(jì)人員約定好雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和版權(quán)歸屬。

三、文創(chuàng)產(chǎn)品的版權(quán)歸屬

依托博物館館藏資源開(kāi)發(fā)而成的文創(chuàng)產(chǎn)品類型多樣，既有將相關(guān)文獻(xiàn)整理匯編而成的出版物，以館藏資源為素材創(chuàng)作而成的文物藝術(shù)品，也有與現(xiàn)實(shí)生活高度契合，融創(chuàng)意、藝術(shù)與實(shí)用于一體的生活用品等。這些不同類型的文創(chuàng)產(chǎn)品，符合“獨(dú)創(chuàng)性”的要求即可能構(gòu)成新作品。這些新作品，有的是對(duì)館藏資源的仿制或簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)化，有的則是以館藏資源為素材重新創(chuàng)作設(shè)計(jì)而成。因此，在分析文創(chuàng)產(chǎn)品的版權(quán)歸屬時(shí)，也有必要結(jié)合具體產(chǎn)品類型進(jìn)行較為細(xì)致的分析。

（一）生活用品

博物館利用豐富的館藏資源優(yōu)勢(shì)，創(chuàng)新性地提取、轉(zhuǎn)化藏品中的文化藝術(shù)元素，與消費(fèi)者的日常生活需求相對(duì)接，研發(fā)設(shè)計(jì)具有審美性、觀賞性和實(shí)用性的日常生活用品。從辦公文具、日用百貨、首飾配飾、服裝鞋包，到陶瓷制品、家居裝飾、文創(chuàng)食品，涵蓋了日常生活的方方面面。這一類文創(chuàng)產(chǎn)品打通了文化、藝術(shù)與生活的關(guān)系，在社會(huì)消費(fèi)升級(jí)和日常生活審美化趨勢(shì)推動(dòng)下，受到消費(fèi)者特別是年輕消費(fèi)者的熱捧。在博物館文創(chuàng)產(chǎn)品體系中，生活用品應(yīng)該是占比最大的一類。

這類文創(chuàng)產(chǎn)品在研發(fā)設(shè)計(jì)過(guò)程中，存在兩種情形：1.將館藏資源直接用在生活用品上。比如，將某幅名畫作為圖案，直接印制在圍巾、抱枕等上面。這種情況下，名畫只是由純藝術(shù)作品轉(zhuǎn)化為兼具實(shí)用功能的生活用品（形式部分），但名畫的作品屬性并沒(méi)有發(fā)生根本改變。如尚在版權(quán)保護(hù)期，則仍需要取得著作權(quán)人的授權(quán)。當(dāng)然，博物館的不少文物藝術(shù)品，其造型、紋飾等屬于歷史久遠(yuǎn)的眾多有名或無(wú)名的能工巧匠集體智慧的結(jié)晶，或者是代代相傳的民俗元素。鑒于博物館管理的實(shí)際狀況，暫時(shí)還不可能開(kāi)放全部的館藏資源供社會(huì)使用，而是將這些藏品通過(guò)翻拍、攝像等數(shù)字化方式制成藏品資料。如果使用這些藏品資料用于開(kāi)發(fā)文創(chuàng)產(chǎn)品，則需要取得博物館的許可，達(dá)成相關(guān)協(xié)議。2.館藏資源僅僅是作為素材，設(shè)計(jì)人員綜合運(yùn)用拼貼、嫁接、變形、重新組合、功能再造等創(chuàng)意方法，形成了新的作品。在這個(gè)過(guò)程中，設(shè)計(jì)人員為資源賦能，將資源轉(zhuǎn)化成產(chǎn)品，其間集結(jié)了設(shè)計(jì)師的智慧和創(chuàng)造性勞動(dòng)。這種新作品，就產(chǎn)生了新的版權(quán)。雙方若無(wú)相關(guān)約定，其版權(quán)就歸設(shè)計(jì)師所有。

（二）紀(jì)念品

紀(jì)念品這類文創(chuàng)產(chǎn)品的主要功能不是滿足人們的生活實(shí)用目的，而是作為一種媒介或承載物來(lái)表達(dá)人們對(duì)某個(gè)人物、事件或經(jīng)歷的懷念留戀之情。比如，博物館開(kāi)發(fā)的具有鮮明當(dāng)?shù)靥厣蝠^藏特色的飾品或掛件，依據(jù)某些人物肖像、劇照制成的小型像章、雕塑等。這類文創(chuàng)產(chǎn)品，特色或個(gè)性十足，帶有很強(qiáng)的符號(hào)識(shí)別性。它們往往以館藏資源為素材，通過(guò)設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、制作而成，用來(lái)表達(dá)人們的某些特定情緒和精神感受。

這類文創(chuàng)產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)，需要注意幾個(gè)方面的問(wèn)題：1.某些具有標(biāo)識(shí)性的符號(hào)是受版權(quán)保護(hù)的。就利用人物肖像開(kāi)發(fā)相關(guān)紀(jì)念品而言，除了涉及肖像權(quán)問(wèn)題外，還有可能牽涉相關(guān)的版權(quán)問(wèn)題。比如，某劇照由某攝影師拍攝，屬于攝影師的攝影作品，那就要先解決版權(quán)問(wèn)題。即便某些具有某博物館特征的象征符號(hào)，如徽標(biāo)、博物館建筑造型等，在開(kāi)發(fā)文創(chuàng)產(chǎn)品時(shí)，也要對(duì)其版權(quán)（甚至商標(biāo)權(quán)）進(jìn)行必要審核。2.簡(jiǎn)單挪用藏品圖案或圖形的，應(yīng)該檢查圖案或圖形的版權(quán)問(wèn)題。比如，有些廠家利用二維的著名畫作，制成立體的雕塑，那也應(yīng)該取得版權(quán)人的相應(yīng)授權(quán)。當(dāng)然，在博物館藏品中提取某些元素，結(jié)合地域特色、民俗傳統(tǒng)、審美精神，制作出新的紀(jì)念品，這樣就有可能產(chǎn)生新的版權(quán)，設(shè)計(jì)公司或設(shè)計(jì)師對(duì)新的產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖案擁有版權(quán)。

（三）復(fù)仿品

這里的復(fù)仿品，其實(shí)包括兩種類型的文創(chuàng)產(chǎn)品：復(fù)制品和仿制品。所謂復(fù)制，主要指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻掃等方式將作品制作一份或者多份的行為。它要求忠實(shí)原物品，強(qiáng)調(diào)復(fù)制品與原物品的“一致性”，實(shí)現(xiàn)的是同一物件（或內(nèi)容）數(shù)量的增加。這在博物館領(lǐng)域具有特殊的價(jià)值。對(duì)于某些特別珍貴的具有高度歷史價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值或科學(xué)價(jià)值，經(jīng)常使用而又容易損壞的珍貴藏品，通過(guò)復(fù)制，利用復(fù)制品代表真品展陳，可使真品得到妥善寶藏?！恫┪镳^藏品管理辦法》第二十六條明確規(guī)定：“經(jīng)常使用的一級(jí)藏品和容易損壞的藏品應(yīng)予復(fù)制，作為陳列、研究的代用品。”至于復(fù)制品，其體量、文字、質(zhì)地、形制以及所使用的技藝方式與工作流程都與藏品保持一致，其間不能主觀臆造，也很難體現(xiàn)制作者的獨(dú)創(chuàng)性，因此一般來(lái)說(shuō)不產(chǎn)生新的版權(quán)。當(dāng)然，為避免原物品和復(fù)制件真假混雜，復(fù)制品完成后需要注明復(fù)制品標(biāo)志。

至于仿制品，主要側(cè)重對(duì)原件的藝術(shù)風(fēng)貌、表現(xiàn)技法的模仿，在尺幅、比例、材料等方面并沒(méi)嚴(yán)格要求，有的甚至和原件存在較大的差別。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)博物館藏品仿制品的市場(chǎng)需求日益巨大，“文物仿制品，無(wú)論從作為‘準(zhǔn)文物’發(fā)揮文化信息傳播角度還是作為藝術(shù)品走進(jìn)千家萬(wàn)戶發(fā)揮審美作用角度，都是極具價(jià)值的”[3]，只是由于目前尚缺乏明確的法律法規(guī)來(lái)規(guī)范，此類仿制品在實(shí)踐中仍存在較大爭(zhēng)議。其實(shí)，對(duì)于有關(guān)爭(zhēng)議，應(yīng)該區(qū)別看待：有些文物仿制品在制作過(guò)程中，確實(shí)凝聚了制作人的智慧和心血，體現(xiàn)出一定的創(chuàng)造性特征，對(duì)于這些具有“準(zhǔn)文物”和“文物藝術(shù)品”性質(zhì)的文創(chuàng)產(chǎn)品給予版權(quán)保護(hù)具有一定的合理性和必要性；而對(duì)于既不具備準(zhǔn)文物價(jià)值，也沒(méi)有按照藝術(shù)品管理規(guī)定流通的仿制品，則要進(jìn)行適當(dāng)懲罰，保持市場(chǎng)的健康發(fā)展。

對(duì)于以館藏資源為原型的仿制品，構(gòu)成作品的，其版權(quán)歸屬需要具體情況具體分析。如果仿制品是由博物館主持，創(chuàng)作過(guò)程體現(xiàn)了博物館的意志，博物館委托館外機(jī)構(gòu)或人員制作完成，屬于委托作品；如果仿制品是由博物館安排內(nèi)部工作人員制作，工作人員為完成所供職的博物館的工作任務(wù)，那它就屬于職務(wù)作品。委托作品和職務(wù)作品的版權(quán)歸屬，前文已經(jīng)涉及，此處不再贅述。如果仿制品是由博物館授權(quán)專業(yè)公司或社會(huì)機(jī)構(gòu)合作完成，其版權(quán)歸屬則要根據(jù)雙方的授權(quán)協(xié)議中的相關(guān)約定來(lái)具體判斷。

（四）出版物

它既包括紙質(zhì)的以書、刊等為主要形態(tài)的傳統(tǒng)出版物，也包括電子出版物、網(wǎng)絡(luò)出版物等新興數(shù)字出版物等。其內(nèi)容承載形式可以是文字、圖片，也可以是聲音、圖像等。對(duì)于出版物的開(kāi)發(fā)，無(wú)論其目的是供學(xué)術(shù)研究，還是向大眾普及，或是配合特定展覽，都是基于博物館的公共文化服務(wù)宗旨、擴(kuò)大文化的傳播力影響力而開(kāi)展的正常活動(dòng)。這樣的出版物，通常有幾種情況：1.匯編作品。即將博物館館藏資料依據(jù)某個(gè)人物、主題或其他線索進(jìn)行整理，然后匯編成冊(cè)，公開(kāi)發(fā)行。這個(gè)匯編過(guò)程，有可能會(huì)涉及版權(quán)問(wèn)題。出版物中所使用的“材料”，即便目前藏在博物館中，也要首先核實(shí)它是否屬于作品。如果“材料”本身并不構(gòu)成作品，博物館或其工作人員利用這些材料加工整理，達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性的要求即形成作品，博物館或其工作人員就是作品的版權(quán)人。如果“材料”本身構(gòu)成作品，就要進(jìn)一步核實(shí)其版權(quán)狀態(tài)：“材料”是否已過(guò)版權(quán)保護(hù)期？如果尚在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，版權(quán)目前屬于博物館還是原作者或繼受者？只有取得版權(quán)人的授權(quán)，才可使用，并編入出版物中。當(dāng)然，博物館作為匯編人，需要投入一定的智力勞動(dòng)，這主要體現(xiàn)在匯編思路、材料選擇、內(nèi)容框架等方面，基于此，博物館對(duì)匯編作品本身享有版權(quán)。不過(guò)，如果是博物館工作人員出于自身學(xué)術(shù)愛(ài)好和個(gè)人興趣匯編而成的作品，那也有可能是工作人員而非博物館享有匯編作品的版權(quán)。需要注意的是，無(wú)論匯編作品的版權(quán)屬于博物館還是其工作人員，匯編人行使匯編作品版權(quán)時(shí)，都不得侵犯原作品的版權(quán)。2.博物館工作人員基于自身專業(yè)背景和學(xué)術(shù)愛(ài)好，經(jīng)潛心研究撰寫而成的個(gè)人學(xué)術(shù)著作，不屬于博物館文創(chuàng)產(chǎn)品的范疇，其版權(quán)歸屬依照著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定來(lái)確定，這里不做討論。3.電子出版物、數(shù)字出版物等。這是隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起而產(chǎn)生的一些新的出版物類型。其出版不僅涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等，往往還涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這就需要審核版權(quán)歸屬、版權(quán)狀態(tài)、版權(quán)類型等。如果版權(quán)特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)尚在原作者或繼承人手中，或者約定不明，則首先需要取得相應(yīng)的版權(quán)授權(quán)許可，然后才能開(kāi)發(fā)相應(yīng)類型的出版物。4.音像出版物。有些博物館藏有歷史上的影音資料，比如20 世紀(jì)早期錄音或灌制的戲劇、歌曲唱片、膠片等。如果利用這些館藏資源開(kāi)發(fā)文創(chuàng)產(chǎn)品，情況可能就更為復(fù)雜。唱片或膠片是個(gè)人專輯還是多人合輯？是否仍在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)？版權(quán)屬于原來(lái)的作者（詞作者、曲作者、演唱者等），還是當(dāng)時(shí)的唱片公司，或者藏品如今存放的博物館？諸如此類的問(wèn)題，都需要具體分析，耐心核實(shí)。解決好相應(yīng)的版權(quán)問(wèn)題，然后結(jié)合當(dāng)今消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣和技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)對(duì)館藏資源進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，如此開(kāi)發(fā)出的文創(chuàng)產(chǎn)品才有更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

四、結(jié)語(yǔ)

文創(chuàng)產(chǎn)品日益受到消費(fèi)者特別是年輕消費(fèi)者的喜愛(ài)，越來(lái)越多的博物館加入到文創(chuàng)產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)運(yùn)用中。厘清各種錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，特別是文創(chuàng)產(chǎn)品的版權(quán)歸屬問(wèn)題，將成為博物館文創(chuàng)開(kāi)發(fā)的重要工作之一。這就提示，博物館對(duì)所藏的每件藏品都要有較為清晰詳細(xì)的藏品檔案記錄。目前的藏品檔案，往往主要記載藏品本身的年代、尺幅、材質(zhì)等基本屬性，而對(duì)在藏品基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)二次加工形成的館藏資源重視不夠。這些“以語(yǔ)言、文字、聲像等不同形式記載的藏品狀態(tài)、變化特征及其與客觀環(huán)境之間的聯(lián)系特征等藏品本身蘊(yùn)含的原始信息，或者經(jīng)過(guò)加工處理并通過(guò)各種載體表現(xiàn)出來(lái)的信息，包括與之相關(guān)的文件、資料、數(shù)據(jù)、圖像、視頻等信息資源，包括實(shí)物和數(shù)字化信息”[4]，對(duì)于豐富、深化藏品歷史信息、文化內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)是有積極意義的，也是相關(guān)文創(chuàng)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)所離不開(kāi)的文化依據(jù)。因此博物館有必要擴(kuò)充藏品及其相關(guān)信息范圍，將二次加工形成的館藏資源納入其中。不僅如此，還要將與館藏資源有關(guān)的權(quán)利信息，比如權(quán)利類型、權(quán)利歸屬、許可期限、轉(zhuǎn)讓日期、轉(zhuǎn)讓合同等登記清楚，體現(xiàn)清晰的權(quán)利流轉(zhuǎn)過(guò)程，條件成熟時(shí)，可以建立相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫(kù)，為相關(guān)信息查詢、產(chǎn)品開(kāi)發(fā)提供基礎(chǔ)性的數(shù)據(jù)支撐。如此一來(lái)，文創(chuàng)開(kāi)發(fā)工作就可做到合法有序，進(jìn)而規(guī)避不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。