鄧含雪

一、他山之石：域外離婚冷靜期制度的合理借鑒

（一）離婚冷靜期制度的域外規(guī)定

各國紛紛針對離婚率持續(xù)上升的問題采取措施，通過設置制度、出臺立法對離婚當事人進行一定的限制。其中，以韓國及英國等為代表的國家針對草率離婚問題進行規(guī)制，設立了限制當事人離婚的婚姻制度，對我國產(chǎn)生了一定影響?！睹穹ǖ洹匪O立的離婚冷靜期制度也吸取了韓國與英國經(jīng)驗，故在此討論韓國和英國的制度[1]。

韓國的離婚率于2003 年達到峰值，直奔發(fā)達國家離婚率水平①韓國離婚率在1980 年為5.9%，1990 年為47.3%，2003 年為47.3%，成為世界上第三個離婚率高的國家。。與多數(shù)國家類似，韓國的離婚方式也分為兩種，其中協(xié)議離婚是由審判程序辦理的[2]。韓國的《民法典》規(guī)定：有離婚合意的當事人雙方向家事法院提交協(xié)議離婚申請書并提供離婚說明，法院在必要時可以規(guī)勸當事人接受專業(yè)咨詢。有子女夫妻的“熟慮期”為三個月、無子女夫妻一個月，在此期間，當事人不但必須遵守“離婚熟慮制”，還需要提交有關(guān)子女撫養(yǎng)的協(xié)議書等。此外，韓國的另一種離婚方式則是判決離婚。判決離婚的原因有多種，既包括配偶不忠，也包括有遺棄行為、配偶下落不明滿三年以及其他重大情形。與我國離婚制度有重合又有差別②我國《民法典》一千零七十九條規(guī)定，有重婚或與他人同居的、實施家庭暴力或者虐待遺棄家庭成員的、有賭博吸毒等惡習屢教不改的、因感情不和分居滿兩年，人民法院調(diào)解無效，應當準予離婚。。同時，韓國的離婚請求權(quán)還可以在法定情況之下消滅。

英國于1996 年頒布的《英國家庭法》設立了反省與考慮期制度，主要為加強當事人之間的調(diào)解咨詢和強制達成協(xié)議的內(nèi)容。在英國，當事人主張離婚首先應當參加由專業(yè)人士組織的信息會議，信息會議的功能在于對當事人進行心理疏導和提供法律知識。參加信息會議三個月后，法院考慮并決定為當事人指定反省與考慮期。反省與考慮期可長達一年，雙方當事人可以在專業(yè)機構(gòu)的幫助之下，共同對目前的婚姻情況和子女撫養(yǎng)進行冷靜思考。同時，英國還有配套的咨詢與調(diào)解措施，這對于有和解可能的當事人來說，有助于促進共同交流、相互理解，避免沖動之后的懊悔。

（二）離婚冷靜期制度的域外借鑒

韓國和英國的離婚制度，無論是“離婚熟慮期”還是“反省與考慮期制度”，實質(zhì)上都是給當事人一段冷靜的時間。二者在取得了良好的收益的同時，也不免存在許多問題。這些經(jīng)驗的反饋對于我國離婚冷靜期制度的發(fā)展都大有裨益。

首先，對于離婚冷靜期制度應規(guī)定相應的配套措施。有學者認為，由于當下中國年輕人離婚率居高，這個群體工作忙碌導致他們很難抽出三十天的時間去實施“離婚冷靜期”，最終離婚冷靜期的效果也將不理想[3]。對比韓國的“離婚熟慮期”制度以及英國的“反省與考慮制度”而言，需要為離婚冷靜期規(guī)定相應的配套措施。例如，英國的咨詢與調(diào)節(jié)措施就是離婚冷靜期制度實施的必然結(jié)果，各地對于配套措施的選擇，最好可以根據(jù)實際情況自由決定[4]。針對我國國情而言，發(fā)揮人民調(diào)解委員會的作用、發(fā)動社區(qū)服務團體的力量為當事人答疑解難未嘗不是一種挽救辦法。

其次，借鑒外國制度建立我國的離婚救濟制度。誠然，離婚救濟制度在古代以及我國第一部婚姻法及其歷次修改中早已初現(xiàn)端倪，但同時又不得不提及我國離婚救濟制度的詬病，其中有請求門檻高的問題，也有請求幫助的時間和方式模糊的問題[5]。因此，我們可以借鑒外國經(jīng)驗逐漸完善離婚冷靜期制度體系。例如，在離婚前分清楚離婚請求權(quán)適用范圍、適用方式和具體數(shù)額等；在離婚期間對當事人可能出現(xiàn)的經(jīng)濟和身體變化情況細化應對措施。德國和英國的例示主義立法例的規(guī)定同樣值得我們借鑒。

再次，域外分居制度不適合我國國情。西方很多國家都設置了分居制度來應對離婚率居高不下的問題，有的規(guī)定當事人可以選擇離婚或者分居的方式，有的則是將分居制度作為離婚冷靜期的前提條件。西方國家由于分居制度的歷史久、獨立且成熟的特點，適用分居制度是毋庸置疑的。而分居制度對于我國而言還處于十分初級的階段，強制適用不一定符合中國國情，或?qū)⑦m得其反。

最后，離婚冷靜期具有天然優(yōu)勢。以上論述的域外各種關(guān)聯(lián)制度在中國適用不具有合理性。離婚冷靜期不僅給予當事人離婚自主權(quán)，同時當事人也獲得了冷靜的機會，當下完善離婚冷靜期的設置是最佳選擇。概而論之，離婚冷靜期制度存在以下優(yōu)勢：第一，延長當事人離婚時間，使當事人不得不重新對離婚的決定做冷靜思考；第二，充分給予當事人離婚自主權(quán)，避免了國家機關(guān)和有關(guān)部門的過度介入；第三，對當下的婚姻制度變動較小，有利于維護我國基本國情。

二、中國方案：我國離婚冷靜期制度若干問題辨析

（一）我國離婚冷靜期存在的法理基礎(chǔ)

首先，離婚冷靜期的定性是一項權(quán)利。從法理學概念上看，民事權(quán)利是法律賦予民事權(quán)利主體享有的利益范圍和實施一定行為或不為一定行為以實現(xiàn)其利益的可能性。離婚冷靜期應當是夫妻雙方訴訟離婚的合意或者是協(xié)議離婚的選擇，此處的“選擇”就是權(quán)利。法諺云：沒有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務。這是一種有限制的權(quán)利，《民法典》規(guī)定的登記離婚冷靜期前三十日任一方當事人均可撤回申請，同時也規(guī)定了前一個三十日屆滿后，雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)，否則即視為撤回申請。說明離婚冷靜期的實質(zhì)還是一項權(quán)利，只不過法律也同時對此進行了一定的限制，以保證當事人利益與社會公共利益之間的權(quán)衡。

其次，離婚冷靜期的立法精神是防止輕率離婚。在歌曲《國家》中這樣寫道：“家是最小國，國是千萬家?！币粋€欣欣向榮的大國必然少不了各個小家的安穩(wěn)幸福，必然要確保每一個組成單元之家庭的和諧穩(wěn)定。只有當社會上大多數(shù)家庭都擁有和諧的氣氛與健康的關(guān)系時，一個國家才能夠不斷強大。離婚冷靜期制度挽救了無數(shù)樁岌岌可危的婚姻關(guān)系，遏止了逐年增長的離婚率，化解了當事人之間的矛盾，有利于社會發(fā)展[6]。在物質(zhì)生活逐漸豐富的今天，人們的追求呈現(xiàn)多樣化，各種因素成為家庭矛盾爆發(fā)的催化劑，離婚冷靜期的提出并不是限制當事人的離婚自由，是為了盡力挽救無數(shù)樁搖搖欲墜的婚姻，避免當事人輕率就做出離婚的決定。

再次，設置冷靜期的法律價值是彌補婚姻立法不足。離婚冷靜期從實踐經(jīng)驗到立法確立，就是在遵循離婚自由原則的同時兼顧當事人利益最大化原則，是對個人利益與社會價值作出的法益衡量選擇。民法作為私法在強調(diào)個人本位的同時也兼顧社會公共利益，那么離婚冷靜期制度自然是保護私人利益同時兼顧大眾利益。從這個意義上講，面對實踐中居高不下的離婚率，離婚冷靜期為婚姻制度研究開拓了新的理論資源。立法者運用離婚冷靜期制度針對實踐中的草率離婚問題對癥下藥，經(jīng)過長時間的實踐和立法探索，將離婚冷靜期以立法的形式確立下來，不僅豐富了我國婚姻制度，還推動了婚姻家庭法學的長遠發(fā)展[7]。

最后，從法史維度考究，離婚冷靜期是我國婚姻制度長期實踐的結(jié)果。起初的離婚規(guī)定制定于為新民主主義革命廢除封建的婚姻家庭制度而施行的革命根據(jù)地時期，典型如1931 年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。這一時期主要奉行絕對離婚自由原則，政府作為法定機關(guān)主要對登記離婚的情形予以審查。1950 年制定的《婚姻法》，這一時期的立法相較于革命根據(jù)地時期的離婚制度有所改進，具體體現(xiàn)在：堅持離婚自由主義的同時抵制輕率離婚，也開啟了我國登記離婚與訴訟離婚的雙軌制離婚制度建構(gòu)①離婚的分類以夫妻雙方態(tài)度為標準，可分為兩意離婚與片面離婚；按照程序的不同可以分為非訴離婚與訴訟離婚；按照解除婚姻關(guān)系的方式不同可以分為協(xié)議離婚與判決離婚。。接著是1980 年的《婚姻法》，與這部《婚姻法》配套實施的包括1986 年《婚姻登記管理辦法》與1994 年《婚姻登記管理條例》，在現(xiàn)有婚姻立法基礎(chǔ)之上創(chuàng)造性地規(guī)定了離婚審查期②根據(jù)《婚姻登記》管理條例第十六條，婚姻登記管理機關(guān)需要在一個月內(nèi)對當事人申請離婚的條件進行審查。。此外，正式確立了離婚雙規(guī)制的制度體系并增加了“感情確已破裂”作為法院評判的尺度。到如今離婚冷靜期已經(jīng)以立法的形式被寫入了《民法典》婚姻家庭編，但遺憾的是《民法典》中的離婚冷靜期僅僅是登記離婚冷靜期，還沒有訴訟離婚冷靜期的規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，許多人并沒有區(qū)分登記離婚冷靜期與訴訟離婚冷靜期，但二者之間卻存在著諸多差別。立法者此舉之意旨，十分引人深思。

此外，我國對離婚冷靜期早已有過實踐探究。許多一線城市與沿海城市的民政部門和司法機關(guān)自2004 年就通過“預約離婚”和“通知書”的形式設置不同長短的離婚冷靜期[8]。最高人民法院也于2016 年發(fā)布了《關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》（以下稱《家事審判意見》），指導下級法院積極開啟探索工作，離婚冷靜期同時伴隨著家事審判的改革逐步推進。

（二）離婚冷靜期若干問題辨析

1.適用對象：登記離婚或訴訟離婚？

《民法典》第一千零七十七條規(guī)定的冷靜期僅適用于登記離婚，民政部也對此也作出了回應。但是，離婚冷靜期到底是否還應當適用于訴訟離婚情形，學界存在肯定和否定兩種不同的見解。

持否定觀點的學者認為：登記離婚冷靜期經(jīng)過了當事人的合意，對于子女撫養(yǎng)與財產(chǎn)分割已經(jīng)形成初步意見。但是法律規(guī)定婚姻登記機關(guān)經(jīng)過審查就應準予離婚，并沒有給予當事人理性思考，“即申即離”的規(guī)定還造成了離婚率大幅度上升[9]。法律不是社會的基礎(chǔ)，法律是以社會為基礎(chǔ)的。為遏制離婚率攀升的社會趨勢，登記離婚冷靜期法律制度由此誕生。訴訟離婚與登記離婚截然不同，訴訟離婚當事人由于無法達成合意，對財產(chǎn)分割與子女撫養(yǎng)爭奪更是互不相讓，需要審判者作出裁決。同時，訴訟離婚程序中初次申請離婚當事人判決不予離婚的，判決生效六個月后再次向人民法院起訴，一般應當準予離婚。有學者認為，這樣的規(guī)定和訴訟時間較長的特征本就可以起到讓當事人冷靜思考的作用[10]。

持肯定說觀點的學者認為：根據(jù)大數(shù)據(jù)顯示，近幾年七成以上的當事人由于感情不和向法院起訴請求解除婚姻關(guān)系，而最終判離的一審案件就占到其中三成。可見，這些年輕人中有不少是沖動離婚的。并且，最高人民法院對家事審判工作改革進行試點并最終發(fā)布了《家事審判意見》，說明訴訟離婚冷靜期在我國已經(jīng)有了實踐且積累了一定的經(jīng)驗，是可以適用的。

筆者認為離婚冷靜期在訴訟離婚中也可以借鑒適用。研究發(fā)現(xiàn)我國夫妻結(jié)婚后的離婚風險在婚后幾年內(nèi)呈“倒U 形”的形狀①，婚姻持續(xù)時間大幅縮短，只規(guī)定登記離婚冷靜期則可能讓當事人規(guī)避法律，選擇訴訟離婚冷靜期模式，也浪費了司法資源。雖然在離婚訴訟中有六個月間隔期，但是離婚當事人對這一期間并沒有加以重視，同時六個月間隔期與離婚冷靜期存在著本質(zhì)區(qū)別：一是從立法初衷上看，離婚冷靜期的立法目的是為了讓當事人審慎地考慮是否一定要解除婚姻關(guān)系，六個月的間隔期則是為了讓當事人享有訴訟法上的權(quán)利；二是從發(fā)生時間上看，六個月時間處于兩次訴訟之間，而離婚冷靜期處于訴訟進行之中；三是從效果上看，經(jīng)過六個月后當事人可以再次起訴，而冷靜期后只能作出離或不離的選擇。綜上，六個月間隔期與離婚冷靜期之間不可等同。同時，家事審判改革和試點也已驗證訴訟離婚冷靜期具有適用的價值，故離婚冷靜期在訴訟離婚中也同樣能夠適用。

2.適用期限：法典規(guī)定或彈性期間？

《民法典》第一千零七十七條將離婚冷靜期的期間統(tǒng)一設置為三十日。筆者認為這種做法比較單一僵化，那么是設置一個整齊劃一的區(qū)間還是設置一個彈性期間更有利一些，這個問題值得商榷。

首先，離婚冷靜期統(tǒng)一設置為三十日，能否有利于促進當事人在作出決定之前冷靜思考?，F(xiàn)今社會壓力驟然上升，工作加班似乎成了家常便飯。在僅四周多的時間里要對是否離婚作出理性思考，確實是一件比較困難的事。而且現(xiàn)今離婚的很多都是年輕人，因為生活閱歷不夠豐富，沖動離婚的也是大多數(shù)。如果遇到可以調(diào)解的情況，三十日更是過短，不利于發(fā)揮離婚冷靜期的積極作用，有悖離婚冷靜期的設置初衷。

其次，離婚冷靜期是否應當區(qū)分不同情況對待。現(xiàn)實情況表明離婚冷靜期不區(qū)分情況統(tǒng)一認定為三十日是不合理的。例如，當遇到有未成年子女的情況時，也適用三十日的冷靜期，不符合婚姻法保護未成年子女利益的立法原則。倉促離婚后如何撫養(yǎng)未成年子女并塑造其人格，是一個關(guān)系未成年人發(fā)展的長遠問題。從預防未成年人犯罪的發(fā)生、積極弘揚保護未成年人子女利益的理念出發(fā)，這樣的立法的確有待思考。

最后，應當考慮能否根據(jù)實際情況對離婚冷靜期進行調(diào)整的問題。當出現(xiàn)當事人存在家暴、遺棄家庭成員的暴力行為之時，離婚冷靜期就不應當適用或者應當縮短其期限。很難想象，如果對于出現(xiàn)家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的情況，法律對此不加以限制的話，無疑是放縱當事人的施暴行為，在三十日內(nèi)當事人難以避免再次遭受人身傷害。

3.配套措施：亟待立法填補

他山之石，可以攻玉。韓國和英國的經(jīng)驗都表明：規(guī)定與離婚冷靜期相配套的措施，能夠更好實現(xiàn)離婚冷靜期減少沖動離婚的目的。《民法典》的婚姻家庭編只規(guī)定了當事人經(jīng)過離婚冷靜期婚姻關(guān)系就得以解除，沒有針對現(xiàn)實情況規(guī)定與之相配套的措施[11]。在這種情況下，當事人必須自己考慮很多因素才能獲得滿意的結(jié)果。實踐經(jīng)驗也表明，當事人在離婚期間情緒沖動而單一，很難冷靜思考和看待雙方關(guān)系，更不用說是解決矛盾。但事后，當許多人開始冷靜思考婚姻矛盾時，卻發(fā)現(xiàn)了自己的問題，也會對自己當時的行為表示懊悔。復婚雖然是一條途徑，卻從側(cè)面反映了當事人是由于沖動才導致的離婚，最后也白白浪費了國家的司法資源。故而須借助配套措施進一步幫助那些離婚中的當事人，緩和雙方矛盾，以期最大程度契合設置離婚冷靜期的目的。在此，筆者認為法律僅僅規(guī)定了離婚冷靜期而沒有相應配套措施尚且不妥。

三、精益求精：我國離婚冷靜期制度完善的現(xiàn)實選擇

（一）登記離婚冷靜期立法設想

一是設立合理的冷靜期期間?！睹穹ǖ洹分谢橐黾彝ゾ幍碾x婚冷靜期統(tǒng)一設置為三十日尚有不妥，筆者通過閱讀文獻，發(fā)現(xiàn)于晶學者的觀點是將冷靜期設置為一個月，楊立新教授的主張為三個月，覃海逢教授的觀點是十個月。冷靜期過長或過短都是不宜的，不合理的冷靜期要么不利于當事人擺脫痛苦，要么白白消磨當事人的時間[12]。 更何況現(xiàn)今立法不加區(qū)分情況設置冷靜期而完全忽略了家庭暴力和有未成年子女的情形，顯得有粗制濫造之嫌。立法者不妨效仿韓國離婚“熟慮期”做法，有子女的冷靜期統(tǒng)一為三個月，無子女的才規(guī)定為三十日。如果存在家庭暴力的惡劣行為，則無需冷靜。

二是冷靜期區(qū)設置應區(qū)分不同情況。我國婚姻家庭法的立法精神本就要特別關(guān)注未成年人身心健康，這種考慮為法律加入了人性化的因素。而沖動離婚會使得離婚后當事人的未成年子女的成長和身心健康受到影響，給他們造成的心理沖擊、學業(yè)影響、婚戀觀念變化等影響都難以預料。因此，離婚冷靜期設置應當遵循未成年人的利益最大化原則，將對未成年人的傷害降到最低。對于有家庭暴力的情況，三十日的離婚冷靜期會進一步加劇施暴者的暴力行為，延長受害者遭受的痛苦，直接不適用離婚冷靜期才是正確出路。同時在對待存在虐待、遺棄、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況時，為了保護受害人的權(quán)利，同樣也應當縮短或者不適用離婚冷靜期。

三是為冷靜期制定相應的配套措施。一方面，加強在登記離婚中對申請離婚的當事人的調(diào)解。在過去，由于社會結(jié)構(gòu)和社會關(guān)系的聚集性，我國運用“楓橋經(jīng)驗”去化解矛盾并取得了不錯的效果。如今，隨著農(nóng)村人口頻繁涌入城鎮(zhèn)，鄰里之間的交流減少了，調(diào)解變得不如以前那樣有效。但是以往經(jīng)驗表明，有相當大一部分婚姻經(jīng)過冷靜思考都有挽回當事人沖動決定的余地。所以，在離婚冷靜期中應當由調(diào)解人員在冷靜期內(nèi)對當事人進行指導，調(diào)解當事人情緒，避免矛盾加劇。另一方面，可以在婚姻登記機關(guān)設置專門咨詢機構(gòu)，針對具體當事人排憂解難，對當事人的離婚意愿進行評估并做出有針對性的引導，最終讓當事人雙方都在充分考量之后再作出理性決定。

四是為離婚冷靜期設置離婚撫養(yǎng)法律制度。我國現(xiàn)今的離婚救濟制度存在一定的缺陷，需要對我國離婚后的救濟制度進行進一步完善，做好與離婚冷靜期相配套的“善后”措施。例如，厘清離婚撫養(yǎng)請求權(quán)由誰承擔、何時承擔以及承擔的數(shù)額等。德國經(jīng)驗告訴我們，采取例示法的規(guī)定將更加有助于立法的明晰。確定了這些標準之后，應該進一步針對今后出現(xiàn)的變化情況如撫養(yǎng)權(quán)的變更和終止問題進行規(guī)制。

（二）訴訟離婚冷靜期建議措施

一是注意審判庭人員構(gòu)造和法官遴選。婚姻家庭案件不同于普通民事案件，向來具有倫理性和一定的公益基礎(chǔ)性，家事審判改革使得家事審判更具有專業(yè)性和針對性。首先，家事審判法官的男女比例不得失衡，這樣才有助于當事人之間的換位思考。其次，家事審判法官的年齡應當呈現(xiàn)均勻分布狀態(tài)，建議三十歲到六十歲之間每間隔十年至少配有一名審判員，以此適應雙方當事人生活狀態(tài)。最后，在法官的遴選上可以設置一定的條件。例如，審判員必須具備一般的客觀性和中立性的法官職業(yè)道德，必須要有多元的文化知識和開闊的思想觀念，必須具備豐富的生活閱歷等。

二是建立雙方財產(chǎn)申報制度。法院當前審理離婚案件面臨的一個棘手難題就是夫妻共同財產(chǎn)難以區(qū)分，故而為了減少夫妻任一方利用冷靜期隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)事件的發(fā)生，需要建立夫妻財產(chǎn)申報制度。實踐中有立案申報、庭前申報以及適時的強制申報幾種方式，但其中關(guān)鍵還是在于告知當事人相應后果，假如不能及時申報財產(chǎn)并且隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，將會受到法律的制裁。因此，法院在審理離婚案件并適用冷靜期時應當靈活而及時地告知當事人隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的后果，以便于更好地在訴訟中踐行離婚冷靜期制度。

三是設立彈性審限期間。離婚冷靜期的期間在最初的法院試點工作與最高人民法院的《家事審判改革意見》中均未作區(qū)分，與登記離婚冷靜期的三十日“一刀切”的做法如出一轍[13]。筆者認為，立法者和裁判者應當運用立法技術(shù)，充分考慮家暴、虐待、遺棄和有無未成年子女的情況，依次從最短到最長設置一個彈性的訴訟離婚冷靜期間。

四是冷靜期不計入審理的期限。離婚冷靜期起初在各地法院試點，的確取得了不錯的效果，在離婚訴訟中應予保留[14]。但是，過長的審理期限明顯缺乏訴訟效率，也造成了司法資源的浪費。筆者認為在訴前調(diào)解時或者在六個月訴訟間隔期間內(nèi)設置離婚冷靜期較為妥當，不會拉長訴訟期間也不至于過短，但具體如何選擇還需要實踐經(jīng)驗衡量?？傊潇o期不計入審理期限的做法既不會讓冷靜期流于形式，也不會違反審理期限的規(guī)定。

五是厘清離婚撫養(yǎng)請求權(quán)的判決要素。法院在判決離婚并作出離婚撫養(yǎng)判決時應當根據(jù)明確的考量因素。未成年子女的教育花費的時間和精力、當事人是否在離婚和平時家庭生活中存在過錯都是考慮的范圍。特別是當撫養(yǎng)請求權(quán)人有嚴重的過錯時，應當重點予以關(guān)注。此外，對于限制或者剝奪撫養(yǎng)請求權(quán)的情況，可參考德國和英國的立法經(jīng)驗加以細化，將撫養(yǎng)請求權(quán)人不具有撫養(yǎng)能力、有重大過錯的情形都作為限制或者剝奪離婚撫養(yǎng)請求權(quán)的條件。