阮 博，劉智群

傳統(tǒng)政府主導(dǎo)服務(wù)供給的模式存在服務(wù)效率不高、難以滿足群眾需求等問題，引發(fā)了政府與公眾之間的供需矛盾。為了解決這個問題,上海于20世紀(jì)90 年代開始對政府購買公共服務(wù)的模式進行了探索，打破了過去只依靠政府來運作的模式。北京、浙江、廣東等地也出現(xiàn)了政府向私營組織購買各種類型公共服務(wù)的現(xiàn)象，在一定程度上推動了公共服務(wù)供給主體的多元化，促進了市場和民間組織的發(fā)展。因此，用政府購買的方式實現(xiàn)公共服務(wù)的多元供給，具有很高的研究價值。經(jīng)濟學(xué)和管理學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者對政府購買服務(wù)帶來的經(jīng)濟和社會效益進行了很多探討，但針對其背后的法律問題進行的研究還比較少，實踐中法律依據(jù)不完善、權(quán)責(zé)和程序規(guī)定不明確、缺乏審計和監(jiān)督等問題也制約了政府購買公共服務(wù)的發(fā)展。本文結(jié)合貴州省S 地發(fā)生的政府違規(guī)購買公共服務(wù)案例，對法律規(guī)制中存在的問題進行了梳理和簡要分析，在此基礎(chǔ)上提出了相應(yīng)的對策建議。

一、政府購買公共服務(wù)概述

（一）政府購買公共服務(wù)的含義

許多學(xué)者從不同的角度對公共服務(wù)的含義進行了解讀，比如薩繆爾森曾經(jīng)用“公共物品”的“非排他性和效用的一體性”對公共服務(wù)進行類比解釋[1]，奧斯特羅姆提出公共服務(wù)可以完全由政府自己生產(chǎn)或者完全外包，也能以政府生產(chǎn)與外包相結(jié)合的方式來為公眾提供[2]。中國學(xué)者馬英娟認(rèn)為，公共服務(wù)是“政府滿足民眾生存與發(fā)展需要的職責(zé)”[3]。

大體上，政府購買公共服務(wù)是指政府通過公開招投標(biāo)或者定向委托的形式，將提供公共服務(wù)的義務(wù)轉(zhuǎn)交給私營組織履行，以更好地滿足公眾日益多元的物質(zhì)文化需求[4]。政府購買服務(wù)的主體是政府及其相關(guān)部門，以及企業(yè)、基金會等社會組織，客體是承包商所承擔(dān)的公共性質(zhì)的服務(wù)。按照不同的購買方式，可以將其分為依附型非競爭性購買和獨立型競爭性購買[5]。

（二）政府購買公共服務(wù)的意義

首先，有利于更好地滿足公眾對社會服務(wù)的需求。過去由于缺乏競爭和責(zé)任倒查制度，政府提高公共服務(wù)水平的意愿不強，也缺乏激勵措施讓工作人員提升服務(wù)能力，因此由政府直接進行公共產(chǎn)品的生產(chǎn)效果不佳，而有限的財政資金也限制了政府的服務(wù)能力。另外，由于公共產(chǎn)品本身所具有的無償性和公益性，私營組織在不能直接獲利的情況下也不愿意提供公共產(chǎn)品。隨著人們生活水平的提高，公眾對公共服務(wù)的數(shù)量以及質(zhì)量的要求也在提高，有限的政府資源難以自身生產(chǎn)的方式滿足公眾對公共服務(wù)的要求。

其次，有助于提高公共服務(wù)的質(zhì)量。資本天生具有減少成本獲得更高收益的原動力，私營組織提高服務(wù)效率以獲取更多利潤的追求，與政府提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的目標(biāo)存在一致性。私營組織身處社會之中，在某些特定領(lǐng)域擁有更加專業(yè)的人才隊伍和服務(wù)體系，也更加了解民眾對公共服務(wù)的需求。可以通過政府購買的方式將提供公共服務(wù)的責(zé)任轉(zhuǎn)交給專業(yè)的私營組織，并引入競爭機制激勵承接方加大資源投入來提高服務(wù)質(zhì)量。

最后，是推進公共服務(wù)均等化的題中之義。不同地區(qū)的政府部門資金實力和人才隊伍參差不齊，他們所提供的社會服務(wù)差距也較大。發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，加強政府同社會力量的合作，既可以促進政府角色的轉(zhuǎn)變，讓政府更好地發(fā)揮市場監(jiān)管作用，讓財政資金發(fā)揮出更大的效用，也可以為社會主體提供更多的發(fā)展機會，提升經(jīng)濟社會的活力。專業(yè)的服務(wù)承包商能在滿足群眾多元需求的同時，提供更加標(biāo)準(zhǔn)的社會服務(wù)，有助于縮小地區(qū)差異，維護公民權(quán)利的平等。

（三）政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制的法理基礎(chǔ)

針對政府購買公共服務(wù)的問題，學(xué)界從行政學(xué)、管理學(xué)等角度進行了大量的研究，也提出了規(guī)制激勵、社會治理等一系列理論，還有的學(xué)者從法學(xué)角度進行研究，但大多從行政法、經(jīng)濟法等部門法的角度展開。為了彌補這一不足，有必要對政府購買服務(wù)法律規(guī)制的法理基礎(chǔ)進行分析。

1.公民基本權(quán)利保障

政府權(quán)力由公民授予，相應(yīng)的，政府也要保障公民的合法權(quán)利。政府行使公權(quán)力購買公共服務(wù)的出發(fā)點，是為公民提供更加優(yōu)質(zhì)和便捷的公共服務(wù)，完成購買的資金也來源于公民納稅形成的財政收入。因此，從根本上講，公民是這些公共服務(wù)真正的主人，也有享受公共服務(wù)的基本社會權(quán)利，這就需要完善的法律體系對政府購買公共服務(wù)的過程進行監(jiān)督，如果政府在購買服務(wù)的過程中侵犯到公民權(quán)利，必須對公民提供法律救濟。

2.行政裁量的控制

法學(xué)家科赫認(rèn)為“裁量權(quán)意味著某種程度的決定自由與獨立”[6]，戴維斯也提出行政裁量權(quán)的行使是“對權(quán)力進行有效限制，使之對可能的途徑做出選擇”[7]。隨著社會分工和專業(yè)化的發(fā)展，為了應(yīng)對日趨復(fù)雜的社會環(huán)境，行政權(quán)以及行政裁量權(quán)的擴張具有了某種意義上的必要性。行政裁量有助于促進社會的理性選擇和資源的有效配置，進而維護社會公平與正義[8]。

在政府購買公共服務(wù)中也涉及行政裁量問題，但由于法律規(guī)定的滯后性、社會現(xiàn)實的復(fù)雜性以及執(zhí)行人員素養(yǎng)的差異性，行政裁量不僅沒能解決私人選擇的非理性問題，反而會導(dǎo)致公共的非理性選擇，因此很有必要用法律手段來限制行政裁量權(quán)的行使，一方面是保證政府在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使裁量權(quán)，另一方面則是對政府運用公權(quán)力的行為進行規(guī)制。在政府購買領(lǐng)域?qū)π姓昧繖?quán)進行限制，需要國家制定完善的法律規(guī)范來明確政府購買服務(wù)的職權(quán)范圍，構(gòu)建規(guī)范化的購買程序和要求，還要建立細(xì)致的審核監(jiān)督體系，確保財政資金真正有效地用之于民。

二、我國政府購買公共服務(wù)存在的法律規(guī)制問題

在分析我國政府購買公共服務(wù)存在的法律規(guī)制問題時，先看一則案例：2013 年貴州省S 地因?qū)W校搬遷，需啟動污水處理廠和給水廠建設(shè)項目，總投資約為2.4 億元。當(dāng)?shù)毓芪瘯魅乌w某決定采取政府向社會購買公共服務(wù)產(chǎn)品的模式完成該項目。在未經(jīng)上級批準(zhǔn)的情況下，趙某決定用競爭性談判來選擇承建單位，違規(guī)選擇了不具備建設(shè)資質(zhì)的重慶ZS 公司為建設(shè)單位并簽訂《購買框架協(xié)議書》。此后，趙某才啟動了對重慶ZS 公司資質(zhì)的考察工作，但也流于形式，并未對該公司資質(zhì)、實力、信譽等進行嚴(yán)格審查，造成該公司在缺乏建設(shè)資質(zhì)和施工手續(xù)的情況下進場施工。之后，趙某再次違規(guī)將本應(yīng)進行公開招投標(biāo)的配套管道工程交由重慶ZS公司承建。

在施工過程中，趙某多次收受重慶ZS 公司的賄賂共110 余萬元，對其采購不符合技術(shù)參數(shù)的翻新舊設(shè)備等問題不管不問，導(dǎo)致污水處理廠和給水廠的工作性能無法達到設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，不具備竣工驗收條件。趙某在明知項目質(zhì)量嚴(yán)重不達標(biāo)的情況下仍組織該項目竣工驗收，導(dǎo)致項目在投入運行過程中出現(xiàn)墻體開裂、水池和水管滲漏等嚴(yán)重質(zhì)量問題。2015 年10 月，貴州省審計廳經(jīng)審計發(fā)現(xiàn)該項目存在違規(guī)公開招投標(biāo)、建設(shè)質(zhì)量不達標(biāo)等問題。2016年12 月，經(jīng)貴州省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗院鑒定，該項目部分機電設(shè)備參數(shù)與設(shè)計文件不符，無法滿足性能要求。對于這些問題，趙某不僅未進行實質(zhì)性的跟蹤督促整改，還在明知此項目不符合購買和交付使用條件的情況下，召開專題會議并簽字同意支付重慶ZS 公司相關(guān)工程款項。該案例反映出我國政府在購買服務(wù)時，存在以下法律規(guī)制問題：

（一）法律體系不完善

按照法治原則，公權(quán)力必須受到法律的管束，因而政府購買公共服務(wù)必須在法律的調(diào)控下有序進行，以保證該行為的合法性與正當(dāng)性。但我國政府購買公共服務(wù)的法制建設(shè)相對滯后，雖然《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《民法典》等法律有相應(yīng)規(guī)定，但是都以原則性規(guī)定為主，實操性的規(guī)定很少。在本案發(fā)生前，只有《政府采購法》將服務(wù)、貨物、工程納入政府采購范圍。這里的“服務(wù)”指的是行政部門的后勤服務(wù)，并不包括面向公民的社會服務(wù)。盡管相關(guān)部門出臺了一些服務(wù)管理規(guī)定作為補充，比如，2012 年民政部、財政部聯(lián)合發(fā)布的《民政部財政部關(guān)于政府購買社會工作服務(wù)指導(dǎo)意見》，2013 年國務(wù)院辦公廳出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》，進一步對承接服務(wù)的主體、提供服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進行了明確，但有關(guān)各級政府在購買服務(wù)中的審批、管轄權(quán)的范圍，以及相應(yīng)的責(zé)任并沒有進行明確的劃分。這個漏洞也為上文案例中的單位負(fù)責(zé)人在未經(jīng)上級批準(zhǔn)的情況下違規(guī)指定重慶ZS 公司承接工程項目提供了可乘之機。

遺憾的是，盡管財政部在2014 年和2021 年分別出臺了《財政部關(guān)于推進和完善服務(wù)項目政府采購有關(guān)問題的通知》和《政府采購需求管理辦法》，按照受益對象的區(qū)別將服務(wù)項目進行標(biāo)準(zhǔn)化分類，并細(xì)化了采購需求等相關(guān)規(guī)定，但是我國政府購買公共服務(wù)的法律規(guī)定不完善問題仍未得到解決，始終存在法律效力層級低、權(quán)威性不足的問題，而且所涉及的內(nèi)容也主要是有關(guān)承接商的主體資質(zhì)、服務(wù)內(nèi)容的細(xì)化等事前性規(guī)定，缺乏后續(xù)違規(guī)問題的監(jiān)管、責(zé)任倒查以及權(quán)利受到侵害的救濟等規(guī)定。

（二）政府責(zé)任缺位

政府購買服務(wù)需要保持一定的靈活性，以提高管理和服務(wù)的效率?，F(xiàn)行法律規(guī)定為政府發(fā)揮自主性提供了空間，但也對政府部門認(rèn)真履行責(zé)任提出了更高的要求。和一般性的工程、貨物采購不同，政府購買公共服務(wù)并非財貨兩清的“一錘子買賣”。由于服務(wù)的延后性，加之涉及民眾的切身利益，政府購買公共服務(wù)需要特別關(guān)注后續(xù)服務(wù)過程中出現(xiàn)的問題，這就有必要構(gòu)建更加健全的購買服務(wù)運行機制，避免出現(xiàn)因違規(guī)操作而侵害社會公共利益的情況。但是當(dāng)前我國政府在購買公共服務(wù)的實踐中出現(xiàn)了一些問題。

一是購買公共服務(wù)的程序不完善。作為購買公共服務(wù)的責(zé)任人，政府應(yīng)以更好地滿足公眾需求作為選擇和評價服務(wù)提供商的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于我國《政府采購法》與《采購法實施條例》只對政府采購的基本程序，以及供應(yīng)商的納稅情況、經(jīng)營范圍和資金支付作出了一些約束，對于政府購買服務(wù)的管理權(quán)限、購買合同的公開與聽證程序、施工過程中質(zhì)量與資金的審核均未作出規(guī)定，這才出現(xiàn)了上文案例中的單位負(fù)責(zé)人私下收受賄賂，置公眾的需求和工程的質(zhì)量要求于不顧，違規(guī)指定沒有建設(shè)資質(zhì)的公司為工程承接方，不進行公開招標(biāo)直接違規(guī)指派配套項目，濫用審批權(quán)，暗箱操作、違規(guī)簽訂購買合同等一系列嚴(yán)重問題。

二是合同監(jiān)管體系不完善。當(dāng)前我國法律對政府購買公共服務(wù)合同的簽訂、公示以及出現(xiàn)合同糾紛和投訴問題的處理未作明確規(guī)定，財政資金的審批、監(jiān)管和社會公開制度也未完全形成。和普通民事合同不一樣，政府購買合同以公共服務(wù)作為合同履行標(biāo)的，它直接關(guān)系到國家和社會公眾的利益，因而不得以救濟追究不執(zhí)行合同的方式來處理政府購買服務(wù)合同[9]。信息公開是現(xiàn)代法治原則對政府和公職人員提出的基本要求，《政府信息公開條例》對政府信息公開作出了規(guī)定，但就目前來看，難以對承接了公共服務(wù)的私營組織信息公開問題進行適用。貴州省S 地的給水和污水處理項目總投資高達2.4 億元，但未經(jīng)上級批準(zhǔn)和公開招投標(biāo)，當(dāng)?shù)毓芪瘯?fù)責(zé)人趙某違規(guī)指定建設(shè)單位并簽訂了《購買框架協(xié)議書》，還在工程質(zhì)量明顯未達標(biāo)的情況下主持交付了項目款項，造國家資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。

三是對服務(wù)承接商資質(zhì)條件的要求和標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。當(dāng)前我國參與政府購買公共服務(wù)競爭的私營組織較少，存在競爭不到位甚至壟斷經(jīng)營的現(xiàn)象。由于缺乏強有力的監(jiān)督機制審核承接商所提供的服務(wù)是否達到標(biāo)準(zhǔn)，一些政府機關(guān)對服務(wù)承接商疏于考察或者只是進行了形式上的考察。在這樣的情況下，服務(wù)提供商就可能只注重形式而對服務(wù)內(nèi)容敷衍了事，從而發(fā)生偷工減料和騙取政府資金的問題。此案所涉及的重慶ZS 公司不僅不具備相關(guān)工程建設(shè)資質(zhì)，還在施工過程中出現(xiàn)了低價采購不符合技術(shù)參數(shù)的翻新舊設(shè)備、設(shè)備安裝不符合技術(shù)規(guī)范的問題，導(dǎo)致工程質(zhì)量嚴(yán)重不達標(biāo)，墻體開裂、水池滲漏等問題給當(dāng)?shù)厝罕姷纳钤斐闪藝?yán)重的影響，還存在重大安全隱患。

（三）法律性質(zhì)不明確

此案還暴露出政府購買公共服務(wù)在司法中存在法律性質(zhì)不明確的問題。在我國，行政爭議與民事爭議的救濟程序和賠償標(biāo)準(zhǔn)差別很大。從《政府采購法》中“政府采購合同適用合同法”的規(guī)定來看，我國是直接按照民事合同的標(biāo)準(zhǔn)來看待政府采購合同的，但是這在實踐中存在以下不足：一是政府購買公共服務(wù)合同不同于《民法典》中的普通民事合同，其具有公益性和公法屬性，不應(yīng)直接適用《民法典》；二是隨著社會的發(fā)展，簡單依靠民事責(zé)任難以應(yīng)對政府購買服務(wù)合同中所涉及的諸多問題。針對這個問題，實務(wù)界進行了一些探索。有的地方法院按照《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第十一條“其他行政協(xié)議”的規(guī)定，由行政庭按照公法的規(guī)定受理政府購買公共服務(wù)合同，這樣一來，司法實踐中就出現(xiàn)了針對同一問題有兩種處理方式的局面，損害了法律的權(quán)威性。

三、完善政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制的對策

（一）完善相關(guān)法律體系

政府購買公共服務(wù)是一項系統(tǒng)工程，面對立法層面存在的問題，要從法律的頂層設(shè)計下手，注重立法的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，加強立法銜接，將散亂在各種法律規(guī)范中的相關(guān)規(guī)定進行有機統(tǒng)一。當(dāng)前需要各部門共同努力，高標(biāo)準(zhǔn)對待立法工作，逐步完善政府購買公共服務(wù)的法律體系。首先，也是目前的首要任務(wù)是完善政府購買公共服務(wù)的法律法規(guī)，應(yīng)在《政府采購法》中對政府購買公共服務(wù)的規(guī)定進行補充，將購買服務(wù)的行為與政府普通的市場采購行為進行區(qū)分；其次是修訂《采購法實施條例》，完善相關(guān)行政程序，就政府購買公共服務(wù)的范圍、權(quán)限，以及對承接服務(wù)的私營組織資質(zhì)要求、行為界限等作出細(xì)致的規(guī)定；最后是各部委合力，依法構(gòu)建以《政府采購法》為主導(dǎo)的政府購買公共服務(wù)法律體系，明確各級政府的權(quán)限和監(jiān)管責(zé)任，對政府所購買的項目內(nèi)容、要求和程序等進行細(xì)致規(guī)定，督促政府做好擔(dān)保者和監(jiān)管者的角色。在承接商因各種原因?qū)е鹿卜?wù)無法有效提供時，政府需要采取相應(yīng)措施，以減少社會公眾的損失。

（二）細(xì)化購買服務(wù)的程序規(guī)定

對于政府購買公共服務(wù)行政和司法過程中存在的問題，除了有完善的法律體系外，還需要明確、詳細(xì)的條款和細(xì)則進行指引，需要構(gòu)建政府購買公共服務(wù)的法定程序，為實際操作和救濟提供相應(yīng)的法律依據(jù)和流程引導(dǎo)，避免出現(xiàn)政府的隨意和盲目行為。對于司法實踐中的管轄爭議問題，可以突破公私法的二元劃分理論，吸收學(xué)界提出的雙階理論，通過明確的條款將政府購買公共服務(wù)劃分為公私法性質(zhì)不同的兩個階段，在選擇承接主體階段政府行為具有公法性質(zhì)，接著在執(zhí)行階段便是私法性質(zhì)。如此一來，既明確了政府購買公共服務(wù)的法律性質(zhì)，又解決了管轄權(quán)爭議問題。

（三）完善監(jiān)督評價體系

要建立嚴(yán)格的責(zé)任追究制度，堅持權(quán)責(zé)明確和權(quán)責(zé)對等，明確政府行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和程序。政府內(nèi)部監(jiān)督方面，以嚴(yán)格的信息公開制度保證政府購買公共服務(wù)的公正透明，尊重公眾的知情權(quán)和參與權(quán)。設(shè)立專門部門負(fù)責(zé)對政府購買服務(wù)的委托代理流程、承接主體資質(zhì)、公共服務(wù)提供情況等進行評審，以降低不良服務(wù)出現(xiàn)的概率。政府應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，打造風(fēng)清氣正的市場環(huán)境，充分調(diào)動承接主體和公眾積極性，促進二者的雙向互動。

在外部監(jiān)督方面，一方面要引入審計、工程質(zhì)量檢測等獨立的第三方機構(gòu)參與相關(guān)項目的審計和監(jiān)督，保證工程和服務(wù)按質(zhì)按量完成。要強化成本效益理念，嚴(yán)格審查財政資金的投入與產(chǎn)出效率。對不良服務(wù)承接商進行清退處理并列入行業(yè)黑名單，以節(jié)省政府選擇承接主體所花費的成本，同時在社會上形成一定的威懾和壓力，讓外部監(jiān)督發(fā)揮出督促政府依法招標(biāo)、服務(wù)承接商保證服務(wù)質(zhì)量的作用。另一方面，構(gòu)建公眾服務(wù)評價制度，尊重人民群眾的主體地位。作為公共服務(wù)的直接受益者，公眾最清楚服務(wù)的質(zhì)量和水平。要保障公民參與和監(jiān)督政府購買行為的權(quán)利，將公眾對前期服務(wù)的評價情況作為公司參與后續(xù)項目競標(biāo)的考核內(nèi)容，激勵承接商聽取公眾的意見建議，有針對性地優(yōu)化服務(wù)方式，實現(xiàn)服務(wù)內(nèi)容的多樣性和高標(biāo)準(zhǔn)，進而得到更多群眾的支持，有利于提高公司的社會知名度和好評率。

（四）健全政府購買公共服務(wù)的運行機制

完善的運行機制能保證購買服務(wù)活動的有序進行，嚴(yán)格控制和處理實踐中存在的不規(guī)范行為。從我國政府購買公共服務(wù)的現(xiàn)狀來看，有必要建立健全購買服務(wù)的需求調(diào)查機制、招標(biāo)投標(biāo)機制、購買項目監(jiān)管機制、綜合評價淘汰機制等。為此政府在購買公共服務(wù)時必須堅持民主、科學(xué)決策，減少決策失誤帶來的資金和人力資源損失，還要理順政府和市場的關(guān)系，發(fā)揮出各自優(yōu)勢以共同提高管理效能。

四、結(jié)語

政府購買公共服務(wù)是政府服務(wù)提供方式的重大創(chuàng)新，隨著社會發(fā)展和人們對公共服務(wù)質(zhì)量要求的提高，政府購買公共服務(wù)的優(yōu)勢和作用越來越突出。面對當(dāng)前政府購買公共服務(wù)中存在的問題，需要各方繼續(xù)努力去解決，其中法律規(guī)制就是解決問題的根本手段。因此，需要國家加強政府購買公共服務(wù)的法律規(guī)制和立法銜接，逐步完善法律體系，不斷提高服務(wù)的質(zhì)量和效益，提高公眾的生活水平和幸福感。