[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

“為他人處理其事務(wù)者”(事務(wù)處理者)，“出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人(委托人)造成損害的目的”(牟利加害的目的)，“實(shí)施違背其任務(wù)的行為”(違背任務(wù)的行為)，“給本人造成財(cái)產(chǎn)上的損害的”(財(cái)產(chǎn)上的損害)，成立背信罪(《日本刑法典》第247條)。(1)《日本刑法典》第247條〔背信罪〕為他人處理事務(wù)者，出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的，實(shí)施違背其任務(wù)的行為，給本人造成財(cái)產(chǎn)上的損害的，處5年以下懲役或者50萬(wàn)日元以下罰金。犯罪未遂的，應(yīng)當(dāng)處罰(第250條)?！g者注出于篇幅上的考慮，對(duì)于背信罪的成立要件，本文將分別以相關(guān)重要判例為中心，分兩次探討。具體而言，先探討“事務(wù)處理者”“違背任務(wù)的行為”，再探討“牟利加害的目的”“財(cái)產(chǎn)上的損害”。

二、 背信罪的基本法律性質(zhì)

背信罪的處罰對(duì)象是，通過(guò)“違背任務(wù)的行為”對(duì)(事務(wù)處理的)委托人施加“財(cái)產(chǎn)上的損害”，因此，該罪的保護(hù)法益是(行為人與委托人之間的)委托關(guān)系與(委托人的)財(cái)產(chǎn)性利益。(2)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)318頁(yè)。當(dāng)然，也可能存在這樣的觀點(diǎn)：不將委托關(guān)系作為獨(dú)立的保護(hù)法益來(lái)評(píng)價(jià)，而是將其消解于委托人的財(cái)產(chǎn)性利益的內(nèi)容之中(持這種理解者，參見(jiàn)中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』〔2015年〕157頁(yè)、林幹人『刑法各論〔第2版〕』〔2007年〕268頁(yè))。但不管怎么說(shuō)，由于都是以委托人作為被害人，因而這兩種觀點(diǎn)之間的區(qū)別僅在于說(shuō)明路徑的不一(在侵占罪的場(chǎng)合，可能出現(xiàn)委托人與所有權(quán)人不一致的情形，但背信罪不會(huì)產(chǎn)生這種問(wèn)題)。不過(guò)，就背信罪而言，一直以來(lái)學(xué)界很少研究其保護(hù)法益，而是更多地重視該罪的基本法律性質(zhì)(罪質(zhì))。有關(guān)背信罪的本質(zhì)，學(xué)界一般存在濫用權(quán)限說(shuō)與背信說(shuō)之間的對(duì)立。這種對(duì)立不是有關(guān)背信罪保護(hù)法益的研究，而是針對(duì)該罪的基本法律性質(zhì)(罪質(zhì))。在刑法的學(xué)習(xí)中，有關(guān)背信罪罪質(zhì)的研究，似乎是作為解釋論的前提而受到重視。然而，從結(jié)論來(lái)說(shuō)，如果以濫用權(quán)限說(shuō)之外的其他觀點(diǎn)為前提，那么，圍繞背信罪罪質(zhì)的研究對(duì)于該罪的解釋論基本沒(méi)有影響；如果采用濫用權(quán)限說(shuō)的話，則另當(dāng)別論。盡管會(huì)稍微有點(diǎn)長(zhǎng)，但筆者還是想陳述其理由。

原本來(lái)說(shuō)，學(xué)界之所以會(huì)積極地研究背信罪的罪質(zhì)，主要有以下兩點(diǎn)背景：(3)另外，德國(guó)有關(guān)背信罪的規(guī)定(《德國(guó)刑法典》第266條第1款)是將背信行為分為濫用法律上的權(quán)限的行為(濫用構(gòu)成要件)與違反財(cái)產(chǎn)保護(hù)義務(wù)的行為(背信構(gòu)成要件)分別規(guī)定的，這種規(guī)定模式也影響了日本的學(xué)術(shù)研究。有關(guān)德國(guó)的背信罪的規(guī)定，參見(jiàn)上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』(1997年)75頁(yè)以下、樋口亮介「ドイツ財(cái)産犯講義ノート」『東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー』8巻(2013年)204頁(yè)以下。第一，存在合理限定背信罪之成立范圍的必要性。背信罪是針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，因而，不問(wèn)是否實(shí)際存在針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的侵犯，完全有可能廣泛地將那些本人發(fā)生了財(cái)產(chǎn)性損害的情形也涵蓋在內(nèi)，因此，就很有必要將那些單純不履行債務(wù)的行為與具有可罰性的行為明確區(qū)別開(kāi)來(lái)，進(jìn)而劃定該罪的處罰范圍；(4)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)316頁(yè)。第二，對(duì)限定背信罪的成立范圍而言，重要的是，對(duì)“他人事務(wù)的處理者”作限定性的理解，為此，回溯至背信罪的基本法律性質(zhì)的研究就很有價(jià)值。濫用權(quán)限說(shuō)認(rèn)為，背信罪的本質(zhì)在于，具有法律上的處分權(quán)限者濫用了該處分權(quán)限，因而，關(guān)于“他人事務(wù)的處理者”，按照該說(shuō)觀點(diǎn)，背信罪的主體就會(huì)被限于具有法律上的處分權(quán)限(代理權(quán)限)者。(5)參見(jiàn)瀧川幸辰「背任罪の本質(zhì)」『瀧川幸辰刑法著作集(4)』(1981年)466頁(yè)以下。不過(guò)，如果采取這種觀點(diǎn)，那些不具有法律上的權(quán)限者實(shí)施的事實(shí)行為就勢(shì)必被排除在背信罪的處罰范圍之外，進(jìn)而會(huì)過(guò)度限制該罪的成立范圍。(6)另有學(xué)者指出，瀧川說(shuō)未必是以濫用代理權(quán)為前提的。參見(jiàn)平野龍一「橫領(lǐng)と背任，再論」『刑事法研究最終巻』(2005年)80頁(yè)。為此，認(rèn)為背信罪之本質(zhì)在于違背了行為人與本人之間的信任關(guān)系的觀點(diǎn)(背信說(shuō))遂逐步成為學(xué)界的主要觀點(diǎn)。然而，如果立足于背信說(shuō)，則只要違背了信任關(guān)系，就直接成立本罪，又存在處罰范圍毫無(wú)限制之虞。為此，現(xiàn)在的有力觀點(diǎn)是，以背信說(shuō)為前提，主張限定性地理解背信罪中的信任關(guān)系(限定背信說(shuō))；(7)例如，參見(jiàn)曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』(2012年)181頁(yè)、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)456頁(yè)、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)268頁(yè)、佐伯仁志「背任罪」『法學(xué)教室』378號(hào)(2012年)103頁(yè)。另外，那些雖以背信說(shuō)為前提，但同時(shí)也重視對(duì)成立要件的限制的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上與此是同一旨趣(參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』〔2010年〕318頁(yè)、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕394頁(yè)、塩見(jiàn)淳「背任罪」『法學(xué)教室』297號(hào)〔2005年〕50頁(yè))?；蛘?，雖以濫用權(quán)限說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)，但以即便沒(méi)有法律上的權(quán)限，只要存在事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限即可為理由，進(jìn)而主張擴(kuò)大本罪之成立范圍(背信的濫用權(quán)限說(shuō)、新濫用權(quán)限說(shuō))(8)例如，參見(jiàn)大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補(bǔ)版〕』(2005年)317頁(yè)、前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)280頁(yè)、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)229頁(yè)、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)251頁(yè)。。這兩種觀點(diǎn)都是試圖通過(guò)在既往的濫用權(quán)限說(shuō)與背信說(shuō)的中間畫一條線，從而力圖劃定妥當(dāng)?shù)奶幜P范圍，因而它們之間實(shí)質(zhì)上并無(wú)多大差異。(9)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』(2012年)181頁(yè)、山口厚『刑法各論〔第2版〕』〔2010年〕319頁(yè)。由上可見(jiàn)，這種學(xué)說(shuō)之間的對(duì)立基本上是圍繞如何理解背信罪的主體而展開(kāi)的。

與此不同，也有觀點(diǎn)采取其他視角，即從侵占罪與背信罪之區(qū)別的角度來(lái)考察。在既往的學(xué)術(shù)研究中，主張排他性地區(qū)分侵占罪與背信罪之成立范圍的觀點(diǎn)占據(jù)支配地位，存在致力于研究侵占罪與背信罪的一般區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的傾向。濫用權(quán)限說(shuō)正是出于這種問(wèn)題意識(shí)，主張侵占行為是僭越權(quán)限的行為(越權(quán)行為)，而背信罪是尚未達(dá)到僭越權(quán)限程度的濫用權(quán)限行為，試圖以此來(lái)區(qū)分侵占罪與背信罪。相反，立足于背信說(shuō)就會(huì)認(rèn)為，在違背了與本人之間的信任關(guān)系這一點(diǎn)上，背信罪與侵占委托物罪之間存在共同的一面，因而將背信罪定位于侵占罪之補(bǔ)充類型，似乎也可謂一種自然而然的理解。

這樣，圍繞背信罪之基本法律性質(zhì)，可以說(shuō)，學(xué)界是從(1)背信罪的成立范圍尤其是主體的限定，以及(2)侵占罪與背信罪之間的區(qū)別而深入地展開(kāi)了研究。但是，正如此前的研究已經(jīng)明確的那樣，這兩者原本處于不同層面，根本就不屬于應(yīng)該從相同視角來(lái)進(jìn)行研究的問(wèn)題。(10)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)平野龍一「橫領(lǐng)と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)84頁(yè)。例如，就第(2)點(diǎn)問(wèn)題而言，濫用權(quán)限說(shuō)被定位為重視權(quán)限之僭越與濫用的區(qū)別的觀點(diǎn)，然而，就第(1)點(diǎn)問(wèn)題而言，濫用權(quán)限說(shuō)則屬于作為背信罪主體，原本要求能認(rèn)定其具有(法律上或者事實(shí)上的)處分權(quán)限的觀點(diǎn)，并不重視究竟是僭越還是濫用。(11)因此，按照濫用權(quán)限說(shuō)，在濫用權(quán)限的場(chǎng)合不能認(rèn)定成立背信罪這一批判，就混同了正文中的兩個(gè)視角。這樣，在第(1)點(diǎn)、第(2)點(diǎn)的領(lǐng)域，各自所關(guān)注的問(wèn)題原本就不相同，因此，試圖從背信罪的罪質(zhì)這一統(tǒng)一視角來(lái)研究二者，這本身就不妥當(dāng)。

進(jìn)一步而言，針對(duì)第(2)個(gè)問(wèn)題——侵占罪與背信罪的區(qū)別，認(rèn)為能夠排他性地區(qū)別兩罪這一前提本身也不合適。侵占罪是針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，而背信罪是針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，二者作為犯罪的評(píng)價(jià)視角完全不同，因而，分別從不同的視角，個(gè)別地研究?jī)勺锏某闪⒁?，這才是符合邏輯的做法。將兩罪理解為連續(xù)性的犯罪，一般性地研究?jī)勺锏膮^(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，這種問(wèn)題設(shè)置本身就不妥當(dāng)。關(guān)于這一點(diǎn)，會(huì)在下一期具體探討，但想必應(yīng)該是在承認(rèn)司法實(shí)踐中有些情形可能既成立侵占罪又成立背信罪的基礎(chǔ)之上，作為法條競(jìng)合的問(wèn)題來(lái)處理(優(yōu)先成立法定刑更高的侵占罪)。因此，作為第(2)個(gè)問(wèn)題——侵占罪與背信罪的區(qū)別，研究背信罪的罪質(zhì)就并無(wú)多大實(shí)際意義。這樣的話，雖說(shuō)探討的是背信罪的罪質(zhì)，但那終究不過(guò)是如何理解該罪之主體這一問(wèn)題的另一種表述而已。

那么，是否通過(guò)明確背信罪的罪質(zhì)，就能推導(dǎo)出解釋該罪主體的標(biāo)準(zhǔn)呢？可以說(shuō)，濫用權(quán)限說(shuō)是這樣一種觀點(diǎn)：通過(guò)要求行為人具有處分本人之財(cái)產(chǎn)的法律上的權(quán)限，來(lái)推導(dǎo)出限定背信罪主體的標(biāo)準(zhǔn)。(12)另外，雖以濫用權(quán)限說(shuō)作為其出發(fā)點(diǎn)，但將背信罪的主體限于，在針對(duì)本人的內(nèi)部關(guān)系上，具有處理財(cái)產(chǎn)性事務(wù)之法定義務(wù)者的觀點(diǎn)(參見(jiàn)平川宗信「背任罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開(kāi)各論』〔1996年〕245頁(yè))，以及同樣以濫用權(quán)限說(shuō)作為其出發(fā)點(diǎn)，但將背信罪的主體限于，參與有關(guān)本人之財(cái)產(chǎn)處分的意思決定過(guò)程者(或者監(jiān)督這種決定過(guò)程者)的觀點(diǎn)(參見(jiàn)上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』〔1997年〕75頁(yè)以下)，也屬于試圖通過(guò)回溯至背信罪的本質(zhì)，來(lái)推導(dǎo)出該罪主體之解釋標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。相反，如果以嚴(yán)格要求主體必須具有法律上的權(quán)限并不妥當(dāng)為理由，主張解除這種限制，轉(zhuǎn)而采取背信說(shuō)，然而，背信說(shuō)僅僅是闡述了信任關(guān)系因背信行為而遭受破壞這一理所當(dāng)然的情況，該觀點(diǎn)并不是為了推導(dǎo)出背信罪主體之解釋標(biāo)準(zhǔn)而提出。我們不能說(shuō)，因?yàn)椤盀樗颂幚砥涫聞?wù)者”(事務(wù)處理者)實(shí)施了“違背任務(wù)的行為”之時(shí)，能認(rèn)定侵害了信任關(guān)系，所以，所有與本人之間存在信任關(guān)系者就均該當(dāng)于“為他人處理其事務(wù)者”(事務(wù)處理者)。因此，背信說(shuō)并不是從其觀點(diǎn)本身來(lái)限定背信罪的主體，而是力圖通過(guò)解釋條文的用語(yǔ)本身來(lái)限定背信罪的主體。(13)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)佐伯仁志「背任罪」『法學(xué)教室』378號(hào)(2012年)103頁(yè)。即便立足于限定背信說(shuō)的立場(chǎng)，只要沒(méi)有提出這種信任關(guān)系的限定標(biāo)準(zhǔn)，情況也沒(méi)有什么大的不同。而且，按照背信的濫用權(quán)限說(shuō)的立場(chǎng)，作為背信罪的主體，至少要求其具有事實(shí)上的處分權(quán)限，但雖說(shuō)是事實(shí)上的處分權(quán)限，其內(nèi)容不過(guò)意味著，能夠處分本人之財(cái)產(chǎn)的事實(shí)上的地位或者可能性，因而，可能就不具有限定“事務(wù)處理者”之內(nèi)容的意義。這是因?yàn)椋灰谔幚硭酥聞?wù)，就能夠被認(rèn)定具有處分該財(cái)產(chǎn)之可能性。

這樣理解的話，由圍繞背信罪之罪質(zhì)的相關(guān)研究而能夠推導(dǎo)出該罪主體之限定標(biāo)準(zhǔn)的，僅僅是基于濫用權(quán)限說(shuō)的立場(chǎng)要求行為人具有法律上的權(quán)限的情形。(14)前引中的觀點(diǎn)試圖從背信罪的基本法律性質(zhì)中直接推導(dǎo)出背信罪主體的解釋標(biāo)準(zhǔn)，也屬于非常優(yōu)秀的觀點(diǎn)。然而，如果以這種觀點(diǎn)為前提，就會(huì)與濫用權(quán)限說(shuō)一樣，過(guò)度地顯示處罰范圍。指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)平野龍一「橫領(lǐng)と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)84頁(yè)、山口厚『?jiǎn)栴}探求刑法各論』(1999年)201頁(yè)。在除此之外的其他場(chǎng)合，圍繞背信罪之罪質(zhì)的相關(guān)研究，并不具有推導(dǎo)出有關(guān)背信罪之主體的解釋標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)能。并且，如果不能要求行為人達(dá)到具有法律上的權(quán)限的程度，無(wú)法采取濫用權(quán)限說(shuō)，那么，即使是討論除此之外的其他觀點(diǎn)是否妥當(dāng)，至少對(duì)背信罪的主體的解釋而言，那也是沒(méi)有意義的工作。毋寧說(shuō)，我們應(yīng)該立足于背信說(shuō)的立場(chǎng)，將背信罪大致理解為，由事務(wù)處理者違背任務(wù)而給本人造成財(cái)產(chǎn)上的損害的犯罪，在此基礎(chǔ)上，然后再通過(guò)對(duì)條文進(jìn)行合理的文章解釋來(lái)限制處罰范圍。

三、 事務(wù)處理者的含義

(一) 概述

背信罪是以“為他人處理其事務(wù)者”(事務(wù)處理者)為主體的身份犯。要被謂為“為他人處理其事務(wù)者”(事務(wù)處理者)，必須是在具有一定信任關(guān)系的情況下，存在為他人而處理其事務(wù)這種關(guān)系。基于合同的事務(wù)委托(委任、承包、雇用、寄托等)，以及基于法律上的地位的信任關(guān)系(監(jiān)護(hù)人、公司董事、破產(chǎn)管財(cái)人等)而進(jìn)行的事務(wù)處理就是其典型情形。(15)對(duì)于基于習(xí)慣(有關(guān)裁判所之雇員的案件，參見(jiàn)大判大正3·4·10刑録20輯498頁(yè))、無(wú)因管理(有關(guān)收款員代理的案件，參見(jiàn)大判大正3·9·22刑録20輯1620頁(yè))，大審院判例亦肯定成立背信罪。但對(duì)于這些案件，是有可能認(rèn)定存在合同關(guān)系的。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』〔2015年〕159頁(yè)。

本罪中“其事務(wù)”，當(dāng)然應(yīng)被理解為“他人的事務(wù)”。(16)關(guān)于這一點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，沒(méi)有必要將“其事務(wù)”解讀為“他人的事務(wù)”，也有理解為(包括)“自己的事務(wù)”的余地(參見(jiàn)林幹人『刑法各論〔第2版〕』〔2007年〕271頁(yè))。不過(guò)，既然刑法條文是整體性地采取“為他人處理其事務(wù)者”這一表述，就難以將“其事務(wù)”理解為“他人的事務(wù)”之外的其他含義(關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』〔1997年〕178頁(yè))。顯然，本罪的主體必須是“為他人”且處理“他人的事務(wù)”的人。在此意義上，在解釋背信罪的主體時(shí)，究竟是“他人的事務(wù)”還是“自己的事務(wù)”就具有重要意義。例如，雖然可以說(shuō)，賣方“為(了)”買方承擔(dān)著交付目的物的事務(wù)，但交付目的物這一事務(wù)屬于賣方“自己的事務(wù)”，而非買方的事務(wù)。這樣，由于賣方原本就不屬于“為他人處理其事務(wù)者”，賣方收受貨款之后不交付目的物的行為，就不構(gòu)成背信罪。(17)在這種情形下，如果目的物之所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至賣方，對(duì)于賣方不移交目的物的行為，就有認(rèn)定成立委托物侵占的余地。相反，在依據(jù)委托合同接受處理一定事務(wù)之委托的場(chǎng)合，由于這種情形下處理的事務(wù)屬于委托人的事務(wù)，因而，對(duì)受托人而言就相當(dāng)于“他人的事務(wù)”，受托人有關(guān)該事務(wù)的處理給委托人造成損害的，就成立背信罪。

不過(guò)，即便是基于委任合同而進(jìn)行事務(wù)委托的場(chǎng)合，由于受托人(受委任人)是基于合同而履行自己的義務(wù)，也并非完全不可能將其稱為“自己的事務(wù)”。為此，就要求能夠提出評(píng)價(jià)為“他人的事務(wù)”的明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(18)在既往的學(xué)說(shuō)中，一般認(rèn)為“他人的事務(wù)”與“自己的事務(wù)”處于排他性的關(guān)系，進(jìn)而探求二者之間的區(qū)別。然而，既然我們無(wú)法否認(rèn)，委任合同中的受托人(受委任人)的事務(wù)也屬于“自己的事務(wù)”，那么，研究下述兩種情形的區(qū)別問(wèn)題可能更為妥當(dāng)：該事務(wù)可以被評(píng)價(jià)為既是“自己的事務(wù)”也是“他人的事務(wù)”的情形、完全應(yīng)該被評(píng)價(jià)為“自己的事務(wù)”的情形。在這一點(diǎn)上，既然終究要求行為人處理的事務(wù)能夠被評(píng)價(jià)為“他人的事務(wù)”，那么，原本就應(yīng)該要求，存在能夠?qū)ⅰ八恕睉?yīng)該實(shí)施的事務(wù)評(píng)價(jià)為行為人代替本人實(shí)施這種關(guān)系。(19)持這種觀點(diǎn)者，參見(jiàn)平野龍一「橫領(lǐng)と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)107頁(yè)、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)322頁(yè)、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)230頁(yè)、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)317頁(yè)。針對(duì)這種觀點(diǎn)的批判意見(jiàn)是，按照這種理解，從根本上來(lái)說(shuō)，僅限于那些“他人”自己能夠?qū)嶋H實(shí)施的事務(wù)才會(huì)被評(píng)價(jià)為“他人的事務(wù)”，但這樣一來(lái)，法人的董事及無(wú)責(zé)任能力者的代理人等的行為就會(huì)被排除在“他人的事務(wù)”之外，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?20)持這種批判意見(jiàn)者，參見(jiàn)香城敏麿「背任罪の成立要件」阿部純二ほか編『刑法基本講座⑸』(1993年)261頁(yè)、佐伯仁志「背任罪」『法學(xué)教室』378號(hào)(2012年)103頁(yè)。但是，在此類情形下，由于無(wú)法設(shè)想本人親自負(fù)責(zé)(實(shí)施)事務(wù)，因而這些情形是依據(jù)法令而例外地?cái)U(kuò)大了能夠被評(píng)價(jià)為本人之事務(wù)的范圍。對(duì)于依據(jù)合同的事務(wù)委托，仍然應(yīng)該要求存在上述相關(guān)性(關(guān)系)。這是因?yàn)?，在這些情形下，能夠認(rèn)定行為人處于已經(jīng)被納入所謂“他人”的內(nèi)部這種關(guān)系，亦即，能夠認(rèn)定存在行為人的事務(wù)處理作為“他人”的事務(wù)處理完全歸屬于“他人”這種關(guān)系。因此，即便是基于承包合同或者委任合同，受托人(受委任人)也并非總是處于事務(wù)處理者的地位，就有必要根據(jù)合同或者業(yè)務(wù)的具體內(nèi)容，個(gè)別地判斷是否屬于背信罪的主體。學(xué)界有力觀點(diǎn)主張，應(yīng)區(qū)別對(duì)內(nèi)的關(guān)系與對(duì)外的關(guān)系，僅限前一種情形才能認(rèn)定成立背信罪。(21)例如，參見(jiàn)山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)456頁(yè)、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕394頁(yè)、山口厚『?jiǎn)栴}探求刑法各論』(1999年)201頁(yè)。相反，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便是對(duì)向的(對(duì)外的)信任關(guān)系，也能認(rèn)定事務(wù)的他人性(參見(jiàn)塩見(jiàn)淳「背任罪」『法學(xué)教室』297號(hào)〔2005年〕52頁(yè))。應(yīng)該說(shuō)，這種觀點(diǎn)基本上與本文是基于相同的視角。

(二) 判例動(dòng)向

被告人將礦產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給A之后，又轉(zhuǎn)讓給第三者，對(duì)于這種二重轉(zhuǎn)讓的案件，大審院判例(大判大正8·7·15新聞1605號(hào)21頁(yè))認(rèn)為，“基于買賣合同的權(quán)利轉(zhuǎn)移之登記申請(qǐng)，被告出于登記義務(wù)人這一資格，通過(guò)與屬于登記權(quán)利人的A共同實(shí)施而完成買賣的手續(xù)，因而，被告實(shí)施此手續(xù)并非是為了買主A而處理其事務(wù)”，進(jìn)而否定成立背信罪。大審院判例可能是基于這樣的判斷，礦業(yè)權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)移的登記申請(qǐng)終究是作為賣方的事務(wù)，而非代替買方處理買方的事務(wù)。其后，盡管也有大審院判例(大判昭和7·10·31刑集11巻1541頁(yè))就電話加入權(quán)的二重轉(zhuǎn)讓肯定成立背信罪(未遂)，但該案判定成立背信罪的根據(jù)是，明明是受被害人之托代為轉(zhuǎn)換電話加入權(quán)名義，被告人卻擅自轉(zhuǎn)換為第三者的名義，被告人是接受被害人的委托而代為處理被害人的事務(wù)。對(duì)于大審院的這一判例，常常被作為就債權(quán)的二重轉(zhuǎn)讓肯定成立背信罪的判例而介紹，但必須充分注意的是，本案并非那種旨趣的判例。

不過(guò)，此后的判例態(tài)度發(fā)生了巨大的改變。例如，被告人就自己所有的不動(dòng)產(chǎn)與A之間締結(jié)了最高額抵押權(quán)設(shè)定合同，并將空白委任書、印章證明書等必要文件全部交給了該人，雖然明明知道A尚未完成抵押權(quán)登記，卻又與B之間就同一不動(dòng)產(chǎn)訂立了最高額抵押權(quán)合同，并完成了登記。對(duì)于此案，最高裁判所判例(最判昭和31·12·7刑集10巻12號(hào)1592頁(yè))認(rèn)為，“有關(guān)該登記，直至完成登記為止，抵押權(quán)設(shè)定者無(wú)疑都負(fù)有協(xié)助抵押權(quán)人的任務(wù)，但必須說(shuō)，這種任務(wù)主要是為了他人即抵押權(quán)人而承擔(dān)”，進(jìn)而判定成立背信罪。據(jù)原判決(札幌高函館支判昭和28·7·28刑集10巻12號(hào)1602頁(yè))所言，本案被告人每隔一個(gè)月都要通過(guò)更換票據(jù)等方式妨礙A進(jìn)行登記，并且，還拜托A說(shuō)，“由于我其他再?zèng)]有可以提供擔(dān)保的東西，希望不要進(jìn)行登記”，因而可以推測(cè)，在本案性質(zhì)的判斷中，這些情況對(duì)于肯定成立背信罪發(fā)揮了重要作用。(22)對(duì)于本案，之所以有學(xué)者認(rèn)為，“(本案)有被理解為，被告人承擔(dān)著擔(dān)保權(quán)保全之任務(wù)的余地”(參見(jiàn)松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』〔2016年〕298頁(yè))，可能正是因?yàn)橹匾暳诉@種情況。但是，作為一般論來(lái)說(shuō)，最高裁判所判例作出了抵押權(quán)設(shè)定者相當(dāng)于為了抵押權(quán)人的事務(wù)處理者這一旨趣的判決，因此，我們就不得不認(rèn)為，與上述具體事實(shí)無(wú)關(guān)，本判決的效力射程及于不動(dòng)產(chǎn)的二重抵押的一般情況。而且，被告人是在交付了抵押權(quán)設(shè)定登記所必要的所有文件之后再實(shí)施二重抵押，本案是就該行為認(rèn)定成立背信罪，因此，顯而易見(jiàn)，本判決所謂“協(xié)助抵押權(quán)人的任務(wù)”，不僅僅是指交付必要的文件等積極的協(xié)助任務(wù)，還包括不妨礙A取得第一順位的最高額抵押權(quán)這一意義上的不作為的協(xié)助任務(wù)(即“消極的協(xié)助任務(wù)”)。(23)相反，學(xué)界有力觀點(diǎn)則認(rèn)為，在直至交付必要的文件之前，擔(dān)保權(quán)設(shè)定者都負(fù)有保全擔(dān)保權(quán)的任務(wù)，但在交付了文件之后，就不再負(fù)有協(xié)助擔(dān)保權(quán)人的義務(wù)(參見(jiàn)曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』〔2012年〕190頁(yè)、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』〔2015年〕456頁(yè)、塩見(jiàn)淳「背任罪」『法學(xué)教室』297號(hào)〔2005年〕54頁(yè))。那么，按照這種理解，對(duì)于最高裁判所昭和31年判例的案件，勢(shì)必難以認(rèn)定成立背信罪。不過(guò)，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，限于交付了必要文件之后，才由對(duì)外的關(guān)系轉(zhuǎn)換為對(duì)內(nèi)的關(guān)系，應(yīng)成立背信罪(參見(jiàn)高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕396頁(yè))。

認(rèn)定擔(dān)保權(quán)設(shè)定者成立背信罪的另一個(gè)重要判例是最高裁判所平成15年的決定(最決平成15·3·18刑集57巻3號(hào)356頁(yè))。本案被告作為A公司的代表董事從B生命保險(xiǎn)相互會(huì)社(B公司)接受融資，作為擔(dān)保設(shè)定了以A公司股份為目的的質(zhì)權(quán)，并將股票交給了B公司，但被告人此后因受困于資金周轉(zhuǎn)，遂基于已經(jīng)質(zhì)押的股票遺失這一虛假的理由，向裁判所提出公示催告的申請(qǐng)，在得到裁判所的除權(quán)判決之后，被告人使得上述股票歸于失效，由此給B公司造成了損害。(24)股份質(zhì)押是對(duì)股份這種權(quán)利本身的質(zhì)權(quán)設(shè)定，通過(guò)將股票交付給質(zhì)權(quán)者而成立(日本《公司法》第146條)，在略式質(zhì)押的場(chǎng)合，質(zhì)權(quán)者對(duì)股票的占有是對(duì)抗第三者的要件(日本《公司法》第147條第2款)。因此，在股票因除權(quán)判決而失效的場(chǎng)合，質(zhì)權(quán)者就不再占有有效的股票，因而喪失有關(guān)質(zhì)權(quán)的對(duì)抗要件，進(jìn)而會(huì)發(fā)展至無(wú)法以質(zhì)權(quán)來(lái)對(duì)抗第三者的事態(tài)。另外，按照現(xiàn)行法律，股票被排除在除權(quán)判決的對(duì)象之外，而成為新設(shè)的股票喪失登記制度的對(duì)象(日本《公司法》第221條以下)。不過(guò)，即便是在現(xiàn)行法律制度之下，仍然有可能通過(guò)向公司作出股票喪失的登記申請(qǐng)，而使得質(zhì)權(quán)者所占有的股票歸于失效，因而仍然會(huì)出現(xiàn)與本決定相同的問(wèn)題。對(duì)于此類案件，本決定判定，“以股份為目的的質(zhì)權(quán)的設(shè)定者，即便是在將股票交給質(zhì)權(quán)者之后，直至返還融資金額，均負(fù)有保全該股份的擔(dān)保價(jià)值的任務(wù)，其中當(dāng)然包含著，以不得通過(guò)除權(quán)判決使該股票失效這種不作為為內(nèi)容的任務(wù)。并且，對(duì)于擔(dān)保價(jià)值的這種保全任務(wù)應(yīng)該被理解為，是為了他人即質(zhì)權(quán)者而承擔(dān)。因此，質(zhì)權(quán)設(shè)定者違背該任務(wù)，對(duì)于已經(jīng)被質(zhì)押的股票，通過(guò)虛假申請(qǐng)而獲得除權(quán)判決，進(jìn)而使之失效，給質(zhì)權(quán)者造成損害的，就應(yīng)該說(shuō)，應(yīng)成立背信罪”。

最高裁判所昭和31年的判例的態(tài)度是，“有關(guān)其登記，在完成登記之前，抵押權(quán)設(shè)定者有協(xié)助抵押權(quán)者的義務(wù)”，因此，對(duì)于該判例，就存在這樣理解的余地，讓抵押權(quán)設(shè)定者承擔(dān)協(xié)助抵押權(quán)者的任務(wù)，終究只是限于直至設(shè)定對(duì)抗要件之前的期間，但在抵押權(quán)者取得了對(duì)抗要件之后，就不再承擔(dān)協(xié)助任務(wù)。但是，最高裁判所平成15年的判例則認(rèn)為，即便是在擔(dān)保權(quán)者(即“質(zhì)權(quán)者”)取得了對(duì)抗要件之后的階段，擔(dān)保權(quán)設(shè)定者仍然負(fù)有應(yīng)保全擔(dān)保價(jià)值的任務(wù)，進(jìn)而以此為理由肯定成立背信罪。有學(xué)說(shuō)正是因?yàn)橹匾曔@一點(diǎn)而提出了批判，即便以最高裁判所昭和31年的判例為前提，最高裁判所平成15年判例的判斷仍然是不妥當(dāng)?shù)摹?25)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)伊藤渉「判批」『法學(xué)教室』278號(hào)(2003年)123頁(yè)、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕397頁(yè)。然而，如前所述，最高裁判所昭和31年的判例討論的問(wèn)題，不是通過(guò)交付必要文件而協(xié)助抵押權(quán)者取得對(duì)抗要件這種積極的協(xié)助義務(wù)，而是不妨礙抵押權(quán)者取得對(duì)抗要件這種消極的協(xié)助義務(wù)。亦即，即便其實(shí)施了作為抵押權(quán)設(shè)定者的所有必要事項(xiàng)，仍然未從協(xié)助任務(wù)中解脫，此后，依然被繼續(xù)科處了“不得損害抵押權(quán)者”這種消極的協(xié)助義務(wù)。(26)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)167頁(yè)以下。這樣一來(lái)，就并無(wú)做如此理解的必然性，“只要擔(dān)保權(quán)者取得對(duì)抗要件，擔(dān)保權(quán)設(shè)定者就直接不再承擔(dān)消極的協(xié)助任務(wù)”；相反，完全有可能應(yīng)該這樣理解，在此之后，如果仍然存在濫用擔(dān)保權(quán)設(shè)定者之地位而給擔(dān)保權(quán)者造成損害的可能性，就仍然被繼續(xù)科處了不得實(shí)施此類行為這種消極的任務(wù)。亦即，最高裁判所平成15年的判例是鑒于最高裁判所昭和31年判例之旨趣，以更具有普遍性的形式判定，作為為了擔(dān)保權(quán)者的事務(wù)，擔(dān)保權(quán)設(shè)定者承擔(dān)著保全擔(dān)保價(jià)值的任務(wù)，因而應(yīng)該被評(píng)價(jià)為，這種判斷是一種自然而然的趨勢(shì)。

(三) 探討

1. 協(xié)助登記的義務(wù)是否屬于“他人的事務(wù)”？

二重抵押行為屬于會(huì)極大地?fù)p害抵押權(quán)者之債權(quán)回收可能性的行為。為此，對(duì)于那些因二重抵押行為而損害了抵押權(quán)者財(cái)產(chǎn)性利益的情形，就很有必要在刑法上保護(hù)抵押權(quán)者。尤其是不能充分期待債務(wù)人償還債務(wù)的場(chǎng)合，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的行為，在經(jīng)濟(jì)上就具有類似于出售不動(dòng)產(chǎn)的行為的一面。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣，曾有最高裁判所的判例(參見(jiàn)最判昭和31·6·26刑集10巻6號(hào)874頁(yè))判定成立侵占委托物罪，考慮到與此之間的均衡，對(duì)于二重抵押行為，同樣也很有必要進(jìn)行處罰。(27)持這種問(wèn)題意識(shí)者，參見(jiàn)西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)257頁(yè)、島田聡一郎「背任罪に関する近時(shí)の判例と，學(xué)説に課された役割」『ジュリスト』1408號(hào)(2010年)115頁(yè)。不過(guò)，在不動(dòng)產(chǎn)二重抵押的場(chǎng)合，被抵押的不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)仍然屬于抵押權(quán)設(shè)定者，不能認(rèn)定成立侵占委托物罪。為此，在這種情形下，是否應(yīng)該以背信罪來(lái)處罰抵押權(quán)設(shè)定者呢？產(chǎn)生這種問(wèn)題意識(shí)也是完全能夠理解的。

不過(guò)，背信罪終究處罰的不是針對(duì)利益的侵占行為，而僅僅處罰那些滿足了《日本刑法典》第247條之要件的情形。為此，對(duì)于二重抵押行為，要認(rèn)定成立背信罪，抵押權(quán)設(shè)定者能夠被評(píng)價(jià)為為了抵押權(quán)者的“處理其事務(wù)者”(事務(wù)處理者)，這一點(diǎn)是絕對(duì)必要的。基于這種前提，即便抵押權(quán)設(shè)定者負(fù)有協(xié)助抵押權(quán)者進(jìn)行登記的義務(wù)，仍然會(huì)產(chǎn)生需要探討那是否屬于“他人(即‘抵押權(quán)者’)的事務(wù)”之必要。

學(xué)界有力觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定者是否協(xié)助進(jìn)行抵押權(quán)登記直接左右著對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，因而，抵押權(quán)設(shè)定者的登記協(xié)助任務(wù)就相當(dāng)于“他人的事務(wù)”。(28)參見(jiàn)西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)257頁(yè)、大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版補(bǔ)訂版〕』(2015年)329頁(yè)。但是，即便是通常的消費(fèi)借貸合同，債務(wù)人是否清償債務(wù)，也會(huì)直接影響債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，因而僅憑這一點(diǎn)，尚不足以為“他人的事務(wù)”提供根據(jù)。(29)持這種批判意見(jiàn)者，參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)322頁(yè)。如前所述，要能夠被評(píng)價(jià)為“他人的事務(wù)”，就應(yīng)該要求存在這樣的關(guān)系，即行為人替代本人承擔(dān)原本應(yīng)該由“他人”實(shí)施的事務(wù)。并且，抵押權(quán)設(shè)定者之所以需要承擔(dān)協(xié)助登記義務(wù)，是基于其作為抵押權(quán)設(shè)定者之地位，那完全屬于抵押權(quán)設(shè)定者之“自己的事務(wù)”，難以將其評(píng)價(jià)為抵押權(quán)者的事務(wù)。最高裁判所昭和31年的判例判定，協(xié)助登記的義務(wù)“主要是為了他人即抵押權(quán)人而承擔(dān)”，那么，要滿足作為背信罪之主體的要件，就理應(yīng)以存在這種關(guān)系為必要，即“為了他人”，并且處理“他人的事務(wù)”。按照判例的判斷，即便現(xiàn)在沒(méi)有正在處理“他人的事務(wù)”，如果是“為他人處理其事務(wù)者”(事務(wù)處理者)，就屬于背信罪的主體，然而，這明顯屬于無(wú)視《日本刑法典》第247條之表述的解釋，不能謂之妥當(dāng)。(30)持這種批判者，參見(jiàn)平野龍一「橫領(lǐng)と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)101頁(yè)。

學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定者協(xié)助進(jìn)行抵押權(quán)登記的事務(wù)，屬于抵押權(quán)設(shè)定者“自己的事務(wù)”，不屬于“他人的事務(wù)”，進(jìn)而以此為理由否定成立背信罪。(31)持這種理解者，參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)324頁(yè)、上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』(1997年)251頁(yè)注38、平川宗信「背任罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開(kāi)各論』〔1996年〕245頁(yè)、松原芳博『刑法各論』(2016年)341頁(yè)、內(nèi)田幸隆「背任罪」曽根威彥=松原芳博編『重點(diǎn)課題刑法各論』(2008年)178頁(yè)。也有學(xué)者以登記協(xié)助義務(wù)不存在概括性、裁量性為理由，否定成立背信罪(參見(jiàn)伊東研祐『刑法講義各論』〔2011年〕231頁(yè))。只要是在登記協(xié)助義務(wù)這種情況下待此問(wèn)題，本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是存在充分理由的。至少就抵押權(quán)設(shè)定登記而言，不能根據(jù)抵押權(quán)設(shè)定者的協(xié)助必不可少這一理由，認(rèn)為其必然相當(dāng)于“他人的事務(wù)”。例如，即便是買賣合同的情形，賣方要得到商品，賣方交付商品也是不可或缺的，但賣方交付商品之事務(wù)當(dāng)然屬于“自己的事務(wù)”，根本不可能是“他人的事務(wù)”。

2. 擔(dān)保價(jià)值保全任務(wù)是否屬于“他人的事務(wù)”？

這樣，要將協(xié)助登記轉(zhuǎn)移的任務(wù)本身評(píng)價(jià)為“他人的事務(wù)”是很困難的。那么，不再著眼于登記轉(zhuǎn)移這種情況，而是從保全擔(dān)保價(jià)值的任務(wù)這一視角，是否有成立背信罪的余地呢？亦即，擔(dān)保權(quán)者為了保全自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)，會(huì)在可能的范圍內(nèi)盡力保全擔(dān)保權(quán)的價(jià)值。諸如質(zhì)權(quán)那樣，在質(zhì)權(quán)者自己占有目的物的場(chǎng)合，維持、持續(xù)這種占有就屬于質(zhì)權(quán)者的事務(wù)。而且，就是像抵押權(quán)那樣僅僅關(guān)注對(duì)象物(客體)的交換價(jià)值的場(chǎng)合，抵押權(quán)者也并非對(duì)抵押的不動(dòng)產(chǎn)的使用、收益毫不關(guān)心，為了避免其交換價(jià)值的實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)困難，朝著對(duì)抵押的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)管理的方向而進(jìn)行一定的工作，這也是完全有可能的。(32)最大判平成11·11·24(民集53巻8號(hào)1899頁(yè))判定：“對(duì)于抵押之不動(dòng)產(chǎn)的所有者，抵押權(quán)者具有適當(dāng)?shù)匦惺蛊湎碛械臋?quán)利，要求對(duì)方改變上述狀態(tài)，切實(shí)地維持或者保存抵押之不動(dòng)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)”。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)道垣內(nèi)弘人『擔(dān)保物権法〔第3版〕』(2008年)180頁(yè)以下。因而，也完全有可能被評(píng)價(jià)為抵押權(quán)者自身的事務(wù)內(nèi)容。

由此可見(jiàn)，擔(dān)保權(quán)者為了保全擔(dān)保價(jià)值而采取的一定措施，屬于擔(dān)保權(quán)者的事務(wù)。并且，直至被擔(dān)保債權(quán)得到清償，擔(dān)保權(quán)設(shè)定者也處于應(yīng)該協(xié)助保全擔(dān)保價(jià)值的立場(chǎng)，(33)相反，有學(xué)者認(rèn)為，擔(dān)保價(jià)值之保全義務(wù)不過(guò)是一種不得違法地侵犯他人之財(cái)產(chǎn)權(quán)(所有人都承擔(dān))的不作為義務(wù)，而并非只有擔(dān)保權(quán)設(shè)定者才承擔(dān)的義務(wù)。參見(jiàn)須藤純正「擔(dān)保権侵害の擬律(類型的考察)」『西田典之先生獻(xiàn)呈論文集』(2017年)452頁(yè)。因此，原本來(lái)說(shuō)，在應(yīng)該由擔(dān)保權(quán)者實(shí)施的事務(wù)之中，擔(dān)保權(quán)設(shè)定者就正在(積極地或消極地)協(xié)助其中部分事務(wù)的實(shí)現(xiàn)，這樣理解也并非完全不可能。如果可以這樣理解的話，那么，擔(dān)保權(quán)設(shè)定者的擔(dān)保價(jià)值保全義務(wù)，就屬于對(duì)應(yīng)該由擔(dān)保權(quán)者實(shí)施的事務(wù)的分擔(dān)，進(jìn)而出現(xiàn)被理解為“他人的事務(wù)”的余地。學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，由于抵押權(quán)設(shè)定者的協(xié)助任務(wù)具有保全抵押權(quán)者財(cái)產(chǎn)權(quán)的一面，因而應(yīng)認(rèn)定成立背信罪。(34)持這種理解者，參見(jiàn)中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』〔2015年〕158頁(yè)、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)456頁(yè)、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)318頁(yè)。另有學(xué)者認(rèn)為，既然可以將“接受被害人命令或者默示地委托保管特定財(cái)產(chǎn)者”作為事務(wù)處理者來(lái)理解，對(duì)于二重抵押，也可以理解為，直至登記完成，抵押之不動(dòng)產(chǎn)被托付給了抵押權(quán)設(shè)定者(參見(jiàn)今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』〔2013年〕248頁(yè)以下〔島田聡一郎〕)。這種觀點(diǎn)想必也是同樣旨趣?？梢哉f(shuō)，這種觀點(diǎn)與本文的上述主張是基于同樣的問(wèn)題意識(shí)。對(duì)于這種主張，可能會(huì)存在這樣的批判意見(jiàn)，即擔(dān)保權(quán)設(shè)定者的擔(dān)保權(quán)保全任務(wù)，終究是擔(dān)保權(quán)設(shè)定者基于擔(dān)保權(quán)設(shè)定合同的“自己的事務(wù)”，而非擔(dān)保權(quán)者的事務(wù)。然而，只有考慮到，(擔(dān)保權(quán)設(shè)定者)是基于合同被擔(dān)保權(quán)者托付了有關(guān)擔(dān)保權(quán)之保全的事務(wù)，這種觀點(diǎn)方才有可能得以正當(dāng)化。

如果以這種理解為前提，對(duì)于二重買賣的案件，也有這樣理解的余地，即不是從設(shè)定登記的協(xié)助任務(wù)的視角，而是從抵押權(quán)價(jià)值保全的協(xié)助任務(wù)的視角，以相當(dāng)于“他人的事務(wù)”為理由，認(rèn)定成立背信罪。二重抵押成為問(wèn)題的案件，主要是這樣一些情形，如依照想節(jié)約登記費(fèi)用，或者不想在登記簿上留下有關(guān)設(shè)定抵押權(quán)的記載等設(shè)定者一方的意愿，在短時(shí)間內(nèi)采取不進(jìn)行抵押權(quán)設(shè)定登記這種處理(所謂“登記保留”)。(35)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)本江威憙監(jiān)修『民商事と交錯(cuò)する経済犯罪Ⅰ』(1994年)284頁(yè)以下，西田典之=中田裕康ほか「特別座談會(huì)·民法と刑法⑵」『法學(xué)教室』242號(hào)(2000年)51頁(yè)[道垣內(nèi)弘人]。在此類情形下，既然當(dāng)事人之間存在這種關(guān)系，就相對(duì)容易肯定，抵押權(quán)設(shè)定者負(fù)有代替抵押權(quán)者保全抵押不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的任務(wù)。

另外，作為將判斷觀點(diǎn)予以正當(dāng)化的邏輯，也有學(xué)者提出了這樣的理解，在通過(guò)買賣等將財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性處分權(quán)限轉(zhuǎn)移至對(duì)方之后，在行為人(具有登記名義等)形式上繼續(xù)具有處分能力的場(chǎng)合，行為人就負(fù)有為了對(duì)方而保全該財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，這種義務(wù)的履行就屬于為了他人即對(duì)方而代為行使的事務(wù)。(36)參見(jiàn)香城敏麿「背任罪の成立要件」阿部純二ほか編『刑法基本講座⑸』(1993年)253頁(yè)。對(duì)于擔(dān)保權(quán)設(shè)定者侵害擔(dān)保權(quán)的行為，即便是按照這種理解，在認(rèn)定成立背信罪這一點(diǎn)上，與本文立場(chǎng)在結(jié)論上也并無(wú)不同。不過(guò)，如果將這種理解進(jìn)一步深入的話，對(duì)于那些通過(guò)對(duì)目的物的占有或者登記、登錄而確定了第三者對(duì)抗要件的財(cái)產(chǎn)權(quán)，凡是通過(guò)使之喪失對(duì)抗要件的行為而侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，勢(shì)必都要成立背信罪。究竟是否應(yīng)該將背信罪的成立范圍擴(kuò)大至如此程度，想必仍有慎重探討之必要。(37)例如，按照這種觀點(diǎn)(“香城說(shuō)”)，對(duì)于指名債權(quán)的二重轉(zhuǎn)讓，也會(huì)認(rèn)定成立背信罪(認(rèn)定成立背信罪的下級(jí)裁判所判例，參見(jiàn)名古屋高判昭和28·2·26高刑判特33號(hào)9頁(yè))。為此，本文還是想限于從擔(dān)保價(jià)值的保全這一視角，將背信罪的成立范圍限于，在擔(dān)保權(quán)設(shè)定者相當(dāng)于擔(dān)保權(quán)者之“事務(wù)處理者”的限度之內(nèi)。(38)X將自己所有的農(nóng)地賣給了Y，但由于沒(méi)有得到縣知事的許可而并未產(chǎn)生轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效果，在此期間，X又將該農(nóng)地轉(zhuǎn)賣給了A，對(duì)于該二重買賣的案件，有最高裁判所的決定判定成立背信罪(最決昭和38·7·9刑集17巻6號(hào)608頁(yè))。就本案而言，在本文看來(lái)，既然已經(jīng)出售了農(nóng)地并收受了價(jià)款，就可以評(píng)價(jià)為，X受托為了Y而承擔(dān)著管理農(nóng)地的事務(wù)。

四、 違背任務(wù)的行為

(一) 概述

認(rèn)定成立背信罪，以行為人的行為能被評(píng)價(jià)為“違背其任務(wù)的行為”(違背任務(wù)的行為)為必要。是否屬于“違背任務(wù)的行為”，當(dāng)然應(yīng)該以委托事務(wù)之旨趣為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，因而，在本人(委托人)的意思內(nèi)容很明確的場(chǎng)合，就應(yīng)該以其意思內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。(39)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)品田智史「背任罪における任務(wù)違背(背任行為)に関する一考察(2·完)」『阪大法學(xué)』59巻2號(hào)(2009年)85頁(yè)。不過(guò)，背信罪不僅是侵害委托關(guān)系的犯罪，最終仍然是侵害委托人財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪。為此，即便違反了本人的具體意思，如果該行為不具有給本人的財(cái)產(chǎn)施加損害的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)，對(duì)本人而言就缺少實(shí)質(zhì)性的不利益，因而，不屬于“違背任務(wù)的行為”。(40)不過(guò)，也并不是說(shuō)，甚至連違反本人的明示的意思表示的行為，也要以“進(jìn)行這種交易更有利于你”為理由，而將實(shí)施這種交易的行為予以正當(dāng)化。即便是在探討是否存在實(shí)質(zhì)性的不利益之時(shí)，也還是應(yīng)該重視本人是否存在承諾的意思及其內(nèi)容。參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)326頁(yè)。

這樣，在“違背任務(wù)的行為”的判斷中，就應(yīng)該以委托人的意思作為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，尤其是在被害人是股份公司等法人的場(chǎng)合，由于無(wú)法以實(shí)際的意思作為判斷基礎(chǔ)，就不得不以本人之推定意思作為標(biāo)準(zhǔn)。(41)原本來(lái)說(shuō)，就法人的“意思”而言，還會(huì)產(chǎn)生究竟應(yīng)該以哪一機(jī)關(guān)的意思決定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)島田聡一郎「背任罪に関する近時(shí)の判例と，學(xué)説に課された役割」『ジュリスト』1408號(hào)(2010年)119頁(yè)以下。在對(duì)這種以本人的意思進(jìn)行推定之際，法令、章程、合同等的內(nèi)容就成為重要的判斷材料。(42)另外，是否違反了法令、章程這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，從下面這種視角進(jìn)行判斷也具有重要意思：在沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地違反法令、章程，因而在民事上無(wú)法認(rèn)定行為人存在義務(wù)違反的場(chǎng)合，在刑法上也不應(yīng)該被評(píng)價(jià)為“違背任務(wù)的行為”。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)品田智史「背任罪における任務(wù)違背(背任行為)に関する一考察(2·完)」『阪大法學(xué)』59巻2號(hào)(2009年)84頁(yè)。不過(guò)，需要再次強(qiáng)調(diào)的是，這種行為必須是對(duì)本人而言屬于實(shí)質(zhì)性不利益的行為，因而僅僅是形式上違反了法令、合同，尚不足以為“任務(wù)違背性”奠定基礎(chǔ)。(43)相反，西田教授則在以法令、合同等作為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“任務(wù)違背性”進(jìn)行形式上的判斷的基礎(chǔ)之上，試圖將對(duì)于實(shí)質(zhì)的不利益的認(rèn)識(shí)等定位于牟利加害目的的判斷之中(參見(jiàn)西田典之『刑法各論〔第6版〕』〔2012年〕258頁(yè))。的確，正如西田教授指出的那樣，在對(duì)“任務(wù)違背性”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷的場(chǎng)合，要求行為人具有牟利加害目的的意義會(huì)被大幅消減，但是，是否成立犯罪，還是應(yīng)該先通過(guò)客觀要件來(lái)限定。最終還是應(yīng)該在具體狀況下，看該行為是否能夠作為通常的事務(wù)處理范圍之內(nèi)的行為而被允許，這種實(shí)質(zhì)判斷是不可或缺的。(44)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』(1997年)267頁(yè)以下。

(二) 判例動(dòng)向

下面想就有關(guān)“任務(wù)違背性”的判例動(dòng)向簡(jiǎn)單地做些研究。

1. 最高裁判所昭和58年決定(最決昭和58·5·24刑集37巻4號(hào)437頁(yè))

本案被告人是A縣信用保證協(xié)會(huì)的支店長(zhǎng)，明明知道企業(yè)家B背負(fù)巨額負(fù)債瀕臨破產(chǎn)，卻通過(guò)向協(xié)會(huì)長(zhǎng)提交、審核內(nèi)容虛假的調(diào)查說(shuō)明書，讓協(xié)會(huì)長(zhǎng)決定對(duì)B的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，從而讓協(xié)會(huì)承擔(dān)了擔(dān)保債務(wù)。對(duì)此，最高裁判所昭和58年決定(最決昭和58·5·24刑集37巻4號(hào)437頁(yè))認(rèn)為，信用保證協(xié)會(huì)實(shí)施的債務(wù)擔(dān)保，最終會(huì)承擔(dān)難以回收的債務(wù)，進(jìn)而給協(xié)會(huì)造成損失，這種情況不在少數(shù)，“應(yīng)該說(shuō)，該協(xié)會(huì)的董事在進(jìn)行擔(dān)保業(yè)務(wù)之際，為了將本協(xié)會(huì)的實(shí)際損失止于最小必要限度，在期待其切實(shí)地對(duì)擔(dān)保申請(qǐng)者的信用、對(duì)資金用途進(jìn)行調(diào)查的同時(shí)，對(duì)于依據(jù)內(nèi)部規(guī)定，按照其董事職務(wù)而確定的、可以決定進(jìn)行擔(dān)保的限額，還存在遵守的義務(wù)”，進(jìn)而判定存在“任務(wù)違背性”。

信用保證協(xié)會(huì)的業(yè)務(wù)內(nèi)容是對(duì)中小企業(yè)的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，因而無(wú)法否定，該協(xié)會(huì)在進(jìn)行債務(wù)擔(dān)保之時(shí)，會(huì)產(chǎn)生一定風(fēng)險(xiǎn)。然而，作為該協(xié)會(huì)的董事，顯然不可以進(jìn)行毫無(wú)原則的擔(dān)保，為了將這種風(fēng)險(xiǎn)止于最低限度，就要求其作出判斷時(shí)必須遵守內(nèi)部規(guī)定等。(45)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)120頁(yè)。另外，就本決定而言，是否可以說(shuō)，在信用保證協(xié)會(huì)承擔(dān)了B之債務(wù)的階段就已經(jīng)發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害，這一點(diǎn)一般也被當(dāng)作重要的問(wèn)題來(lái)對(duì)待。在進(jìn)行判斷之際，在針對(duì)是否可以進(jìn)行擔(dān)保，充分收集、整理重要信息的基礎(chǔ)之上，履行內(nèi)部規(guī)定的重要程序，也是很重要的。(46)在“任務(wù)違背性”的判斷中，這些都是很重要的問(wèn)題。參見(jiàn)品田智史「背任罪における任務(wù)違背(背任行為)に関する一考察(2·完)」『阪大法學(xué)』59巻2號(hào)(2009年)89頁(yè)以下。本案被告人的行為明顯偏離了這些標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然應(yīng)該被評(píng)價(jià)為“違背任務(wù)的行為”。

2. 最高裁判所昭和60年決定(最決昭和60·4·3刑集39巻3號(hào)131頁(yè))

本案被告人是信用組合(信用工會(huì))的專務(wù)理事，對(duì)于理事長(zhǎng)作出的在無(wú)擔(dān)保或者擔(dān)保不充分的情況下的融資決定，雖一度提出了反對(duì)意見(jiàn)，但最終仍然按照理事長(zhǎng)的指示完成了融資。對(duì)此，最高裁判所昭和60年決定(最決昭和60·4·3刑集39巻3號(hào)131頁(yè))作出如下旨趣的判斷，“在本案事實(shí)關(guān)系之下，對(duì)于自己掌管的本案貸款事務(wù)，被告人作為信用組合之專務(wù)理事，既然雖熟知貸款金額的回收被置于危險(xiǎn)狀態(tài)，卻仍然完成了在無(wú)擔(dān)?；蛘卟灰蟪浞謸?dān)保的情況下發(fā)放貸款之手續(xù)，即便那是遵照具有裁決權(quán)的組合理事長(zhǎng)的決定或者指示而實(shí)施，對(duì)于上述貸款，也存在被告人向組合理事長(zhǎng)提出反對(duì)或者消極意見(jiàn)的情況，但正如所論，不能謂之沒(méi)有違背任務(wù)”。

由于本案融資業(yè)務(wù)的事務(wù)委托人是信用組合而非組合理事長(zhǎng)，因而不能說(shuō)，因?yàn)槭锹?tīng)從了理事長(zhǎng)的意思，所以應(yīng)該否定“任務(wù)違背性”。而且，雖說(shuō)其曾提出過(guò)反對(duì)意見(jiàn)，但既然被告人最終聽(tīng)從指示完成了不正當(dāng)?shù)娜谫Y，在本案中就難以否定“任務(wù)違背性”。不過(guò)，如果被告人針對(duì)理事長(zhǎng)的指示或者命令，持續(xù)地作了真摯的反對(duì)，最終由于無(wú)法對(duì)抗理事長(zhǎng)而不得不實(shí)施了融資，那么，在本文看來(lái)，就有可能被實(shí)質(zhì)性地評(píng)價(jià)為欠缺“任務(wù)違背性”。(47)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)仙波厚「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和60年度)64頁(yè)。另外，如果案情是，即便被告人持續(xù)反對(duì)，但仍然存在通過(guò)其他董事完成相同內(nèi)容的融資的可能性，那么，根本問(wèn)題就在于，是否存在結(jié)果避免可能性。

3. 最高裁判所平成16年判決(最判平成16·9·10刑集58巻6號(hào)524頁(yè))

本案大致案情是，對(duì)于A信用保證協(xié)會(huì)所擔(dān)保的B公司針對(duì)C銀行的債務(wù)，A協(xié)會(huì)以違反了擔(dān)保條件為理由，通知C銀行要免責(zé)，為此，C銀行董事長(zhǎng)X以C銀行可以提供針對(duì)A協(xié)會(huì)的負(fù)擔(dān)款作為談判籌碼，迫使A協(xié)會(huì)的董事Y等人撤回免責(zé)方針，于是，Y等人最終撤回了免責(zé)方針，并對(duì)C銀行實(shí)施了代位清償。以X作為非身份犯參與(加功)了Y等人的背信行為為理由，X被追究背信罪之共同正犯的罪責(zé)。原判決(二審判決)判定X成立背信罪的共同正犯，但最高裁判所平成16年判決(最判平成16·9·10刑集58巻6號(hào)524頁(yè))卻撤銷該判決，并發(fā)回重審。最高裁判所平成16年判決撤銷原判決的兩點(diǎn)理由是：(1) 原本還存在Y等人不成立背信罪的可能性；(2) 即便Y等人成立背信罪，也存在不能認(rèn)定作為外部人員的X與Y等人實(shí)際完成了共謀的可能性(該理由是核心理由)。與前一理由相關(guān)聯(lián)，本判決判定，“作為協(xié)會(huì)，(1) 是否應(yīng)該通過(guò)答應(yīng)本案代位清償，從而獲得C銀行提供負(fù)擔(dān)款，或者，(2) 即便是不再指望C銀行提供負(fù)擔(dān)款，也應(yīng)該拒絕本案代位清償，(Y等人)處于應(yīng)該慎重地綜合探討兩者之利害得失，進(jìn)而決定協(xié)會(huì)之態(tài)度的立場(chǎng)。即便采取第(1)點(diǎn)立場(chǎng)，……理應(yīng)無(wú)法直接判斷屬于違背協(xié)會(huì)董事之任務(wù)的行為”。

在“任務(wù)違背性”的判斷中，能否被謂為對(duì)本人而言實(shí)質(zhì)上屬于不利益的行為，這一視角尤其重要。并且，既然背信罪不是針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪而是針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，就不應(yīng)該僅過(guò)度強(qiáng)調(diào)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的流失，整體上的利害得失之衡量就是不可或缺的。有關(guān)“任務(wù)違背性”的判斷，本判決顯示，對(duì)于答應(yīng)本案代位清償之不利益與接受C銀行提供的負(fù)擔(dān)款之利益，有必要進(jìn)行綜合考察。可以說(shuō)，本判決重視的是，對(duì)實(shí)質(zhì)性利益衡量的判斷。(48)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成16年度)438頁(yè)、上嶌一高「判批」平成16年度重判解『ジュリスト』1291號(hào)(2005年)174頁(yè)。

4. 最高裁判所平成21年決定(最決平成21·11·9刑集63巻9號(hào)1117頁(yè))

被告人X、Y是A銀行的董事長(zhǎng)，熟知B集團(tuán)已經(jīng)陷入實(shí)質(zhì)性破產(chǎn)的狀態(tài)，仍然在實(shí)質(zhì)上無(wú)擔(dān)保的條件下實(shí)施了融資。最高裁判所平成21年決定(最決平成21·11·9刑集63巻9號(hào)1117頁(yè))肯定了認(rèn)定X、Y等人成立(特別)背信罪之共同正犯的原判斷。對(duì)于是否成立背信罪，本決定作出下述值得關(guān)注的判斷，“對(duì)于銀行董事所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，與一般的股份公司的董事一樣，以受任者之善良管理人注意義務(wù)(日本《民法》第644條)及忠實(shí)義務(wù)(日本《公司法》第355條)為基本，也還有適用所謂經(jīng)營(yíng)判斷之原則的余地。但是，銀行業(yè)是以從存款人廣泛集中資金，然后以此作為資本向企業(yè)等進(jìn)行融資作為本質(zhì)的執(zhí)照業(yè)務(wù)；銀行的董事是金融交易的專家，其被期待活用其知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行融資業(yè)務(wù)；而且，萬(wàn)一銀行經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)破產(chǎn)，或者瀕臨危機(jī)，以存款人及融資對(duì)象為首，會(huì)給整個(gè)社會(huì)造成廣泛且深刻的混亂?？紤]到這些情況，就應(yīng)該認(rèn)為，與一般股份公司的董事相比，銀行的董事在從事融資業(yè)務(wù)之際被要求的注意義務(wù)的程度處于更高水準(zhǔn)，因而不得不說(shuō)，(辯方的)所論中的經(jīng)營(yíng)判斷的原則的適用僅止于有限的適用余地”。

本決定明確地指出，在“任務(wù)違背性”的判斷中，有適用“經(jīng)營(yíng)判斷的原則”的余地。在這一點(diǎn)上，可以說(shuō)，本決定屬于具有“劃時(shí)代”意義的判例。(49)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)巖原紳作「判批」『ジュリスト』1422號(hào)(2011年)138頁(yè)。所謂“經(jīng)營(yíng)判斷的原則”，在我國(guó)，一般來(lái)說(shuō)，在判斷董事是否違反了善良管理人之注意義務(wù)時(shí)，會(huì)廣泛尊重其經(jīng)營(yíng)上的裁量判斷，只要不是其意思決定過(guò)程及意思內(nèi)容明顯不合理的情形，就不會(huì)被追究經(jīng)營(yíng)上的責(zé)任。(50)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)江頭憲治郎『株式會(huì)社法〔第6版〕』(2015年)464頁(yè)注3、神田秀樹(shù)『會(huì)社法〔第19版〕』(2017年)227頁(yè)、近藤光男「経営判斷の原則」浜田道代=巖原紳作編『會(huì)社法の爭(zhēng)點(diǎn)』(2009年)156頁(yè)。這樣，在“任務(wù)違背性”的判斷中，是否應(yīng)該廣泛尊重經(jīng)營(yíng)者的裁量權(quán)，即便是在刑法學(xué)界，也應(yīng)該沒(méi)有異議。(51)參見(jiàn)品田智史「判批」『刑事法ジャーナル』22號(hào)(2010年)118頁(yè)、島田聡一郎「背任罪における任務(wù)違背行為」『植村立郎判事退官記念 現(xiàn)代刑事法の諸問(wèn)題⑴』(2011年)268頁(yè)以下。就是在最高裁判所平成16年判決(最判平成16·9·10刑集58巻6號(hào)524頁(yè))中，也可以認(rèn)為，在綜合性地考察整體上的利害得失之際，是以尊重經(jīng)營(yíng)上的裁量判斷這一點(diǎn)為前提的。

在最高裁判所平成21年決定中，尤其引人關(guān)注的是，該決定顯示，即便適用“經(jīng)營(yíng)判斷的原則”，對(duì)于銀行的董事，也特別限定了其適用范圍。在商法界，有力觀點(diǎn)認(rèn)為，考慮到銀行之業(yè)務(wù)內(nèi)容的公共性及日本《金融監(jiān)督法》上的嚴(yán)格規(guī)制，銀行經(jīng)營(yíng)者的裁量判斷的權(quán)限是受到限制的。(52)參見(jiàn)巖原紳作「金融機(jī)関取締役の注意義務(wù)」『落合誠(chéng)一先生還暦記念 商事法への提言』(2004年)211頁(yè)以下。想必本決定正是以這種觀點(diǎn)為前提。從刑法研究的角度來(lái)說(shuō)，在“任務(wù)違背性”的判斷中，對(duì)本人意思的推定是很重要的，但鑒于銀行業(yè)務(wù)的公益性質(zhì)，很多時(shí)候就應(yīng)該理解為，讓銀行冒過(guò)度風(fēng)險(xiǎn)，是違反銀行的推定的意思的行為，因而應(yīng)被評(píng)價(jià)為“違背任務(wù)的行為”。(53)持這種理解者，參見(jiàn)島田聡一郎「背任罪における任務(wù)違背行為」『植村立郎判事退官記念 現(xiàn)代刑事法の諸問(wèn)題⑴』(2011年)269頁(yè)。