論比例原則在行政機關單方變更、解除權中的適用
——從司法裁判的立場出發(fā)

張福剛，翁超凡

（1.河南財經(jīng)政法大學 法學院，河南 鄭州 450016；2.鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450046）

引言

自2014年《行政訴訟法》第十二條第十一項將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍以來，行政協(xié)議案件數(shù)量增長迅猛。在中國裁判文書網(wǎng)上以“行政協(xié)議”為關鍵詞進行檢索，2008—2014年間行政協(xié)議案件僅為15件，而2015—2020年期間，該數(shù)量暴增為68879件，占歷年來行政協(xié)議案件總量的99.98%。①與此同時，第十一項還賦予了行政機關單方變更、解除權。那么，在以上數(shù)據(jù)的基礎上，以“單方”“變更”“解除”為關鍵詞繼續(xù)檢索。統(tǒng)計結果顯示，2010—2020年間，發(fā)生涉及行政機關單方變更、解除行政協(xié)議的案件共6125件，占行政協(xié)議案件總量的8.89%。由此可見，行政機關濫用單方變更、解除權已經(jīng)成為行政協(xié)議糾紛的重要原因。

實際上，實務界和學術界早有人研究行政機關單方變更、解除權的限制問題。有法官（許鵬、樂?。乃痉▽彶榉绞降慕嵌?，探討“對于實體法明確規(guī)定單方變更的情形，主要形式審查變更是否符合行政法律規(guī)范，附帶審查是否符合正當程序原則；對于基于公共利益需要或者其他法定理由單方變更的情形，主要實體審查公共利益或其他法定理由是否存在”。［1］有法官（章榆）從啟動程序的角度，探討行政優(yōu)益權司法審查的要件，即“協(xié)議履行過程中出現(xiàn)了可能損害國家利益、社會公共利益的事由、該事由的出現(xiàn)不可歸責于雙方當事人、該事由是訂立協(xié)議時不能預見的異常風險”［2］。有學者（沈廣明）從公共利益認定的角度，探討“行政機關單方變更或解除協(xié)議的條件由多元化逐漸趨向二元化，即公共利益需要和其他法定事由”，并提出“當前我國宜適用強度居中的‘含公共利益的所有法定理由’標準”。［3］張培從案件審理過程的角度，探討“法院在行政主體行使單方變更、解除權的行政協(xié)議案件的審理過程中應當以合法性審查為主，兼顧合約性審查”［4］。

上述研究思路，對于限制行政機關單方變更、解除權的濫用具有重要的理論和實踐價值。然而比例原則作為行政法上的“皇冠條款”［5］，無論是在學術研究、規(guī)范基礎或是司法適用方面，都日趨成熟的今日，在行政協(xié)議領域，尤其是在行政機關單方變更、解除權限制領域，理論界在這方面的實踐挖掘與理論探討略顯單薄。步兵［6］、張魯萍［7］、張培［4］、梅揚［8］、熊勇先［9］、吳真［10］等已經(jīng)注意到這一問題。但上述學者僅在文中簡單提及，少則一句，多則兩段，缺少理論建構的廣度和深度。而吳真在其文中詳談了比例原則對行政優(yōu)益權的規(guī)制，但觀察的視角僅限于自然環(huán)境協(xié)議。故而，在比例原則適用行政機關單方變更、解除權領域，仍有實踐梳理和理論開發(fā)的空間。在案例梳理層面，本文在上文數(shù)據(jù)顯示結果的基礎上繼續(xù)檢索“比例原則”，通過逐一篩選后發(fā)現(xiàn)，在“法院認為”部分出現(xiàn)“比例原則”這一關鍵詞的案例共計30件，其中適用比例原則的案件共計25件。

一、比例原則的規(guī)范與理論基礎

（一）規(guī)范基礎

1.規(guī)范依據(jù)的缺漏

“法律原則是彌補法律漏洞或法律缺陷的重要手段?！保?1］在一般行政法學教科書中，比例原則作為行政法的一般原則［12］，甚至基本原則［13］，應當承擔彌補法律漏洞或者法律缺陷的功能。

那么，行政機關單方變更、解除權的行使條件在法律規(guī)則上是否存在漏洞或者缺陷呢？首先，《行政訴訟法》第七十八條只規(guī)定了行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議的法律責任和補償?shù)臈l件，并未規(guī)定單方變更、解除權的行使條件，出現(xiàn)了立法缺位的現(xiàn)象。其次，《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第十六條也是僅僅規(guī)定了這兩項權力的前提條件（嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形）和責任承擔（補償）。但是國家利益和社會公共利益本身就是一個不確定的法律概念，其內容空泛且不確定，致使行政機關在變更、解除行政協(xié)議時享有了極大的自由裁量權，而行政協(xié)議的相對方在實體法或程序法上都難以找到與之抗衡的依據(jù)。最后，地方行政程序法也對行政機關單方變更、解除權行使的前提條件和責任承擔作出的規(guī)定，基本與《若干規(guī)定》的內容一致。［4］從以上文本梳理中可以發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)則在對行政機關單方變更、解除權的行使條件并未完善，那么適用行政法上的比例原則，將有助于實現(xiàn)對行政機關單方變更、解除權的限制。

2.“明顯不當”條款的司法引入

在中國比例原則司法適用第一案——黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰糾紛案中，最高人民法院認為，哈爾濱市規(guī)劃局所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要地增加了匯豐公司的損失，對其造成了過度的不利影響。原審判決認定該處罰決定顯失公正是正確的。②在本案中，最高人民法院將《行政訴訟法》的“顯失公平”條款作為引入比例原則的規(guī)范載體，實現(xiàn)了比例原則在我國司法適用的落地。隨后，2014年《行政訴訟法》修法時將“顯失公平”修改為“明顯不當”。也就是說，只要法院認為行政機關的行政行為“明顯不當”，法院就可以對其進行合法性審查。反之，亦能成立。實踐中“一些判決認為，如果行政行為違反比例原則，就構成了‘明顯不當’”。［14］

學界對“明顯不當”有兩種解釋路徑：一是將其納入合理性審查的范疇，堅持以“合法性審查為原則，以合理性審查為例外”。二是堅持實質法治觀，將行政行為合法性的范疇從形式合法擴展至實質合法。而實質合法的內涵包括了行政行為嚴重不合理，即明顯不當。［15］在行政協(xié)議領域，最高人民法院采用了第二種路徑，即《若干規(guī)定》第十一條第一款和第十六條第二款將“是否明顯不當”作為法院合法性審查的重要內容。由此，《行政訴訟法》第七十條的“明顯不當”條款構成了比例原則限制行政機關單方變更、解除權的規(guī)范基礎。

3.行政程序地方立法與比例原則

地方行政程序法中亦有比例原則對行政裁量權行使的限定。本文在北大法寶中檢索“行政程序”，共出現(xiàn)92條數(shù)據(jù)。通過篩選后發(fā)現(xiàn)，共有17個省、市、縣級地方政府在其地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件中，明確行政機關在行使行政裁量權時應遵循比例原則。③其內容表述相差無幾。以湖南省為例，《湖南省行政程序規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，“行政機關行使裁量權應當符合立法目的和原則，采取的措施應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種措施實現(xiàn)行政目的的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人或者其他組織權益的措施”。鎮(zhèn)江市和酒泉市更是在行政程序實施意見中明確使用了“比例原則”一詞。行政機關單方變更、解除權是典型的自由裁量權（下文討論），自然應受比例原則的約束。因此，地方行政程序法中關于比例原則的規(guī)定，也應當成為其適用的規(guī)范基礎。

（二）理論基礎

從適用要件和法理意涵的角度看，比例原則調整的是高權性和裁量性的行政行為，其目的在于實現(xiàn)公共利益和個人利益的平衡。［16］結合行政機關單方變更、解除權的特征，論證比例原則應當并能夠適用于行政機關單方變更、解除權。

1.單方變更、解除權的高權性

高權行政行為以行政機關單方作出為主要表現(xiàn)形式。從《若干規(guī)定》的定義看，行政協(xié)議是指行政機關為實現(xiàn)行政管理目標，與私主體簽訂的，具有行政法上權利與義務關系的協(xié)議，具備“行政性”和“合意性”的特征。行政行為都當以公共利益為起點，并以公共利益為終點。行政機關也理所應當?shù)淖鳛楣怖娴拇頇C關。在履行行政協(xié)議過程中，當可能出現(xiàn)公共利益嚴重受損的情況時，行政機關行使單方變更、解除權不受行政協(xié)議的“合意性”的限制?！度舾梢?guī)定》第十六條第一款也基本認同以上觀點，即行政機關在國家利益和社會公共利益嚴重受損的情況下，行使單方變更、解除權無需行政協(xié)議相對方的同意，以行政機關的單方意思表示即可成立。正如在“草本工房”案中，最高人民法院認為，法律也允許行政機關享有一定的行政優(yōu)益權，當繼續(xù)履行協(xié)議會影響公共利益或者行政管理目標實現(xiàn)時，行政機關可以單方變更、解除行政協(xié)議，不必經(jīng)過雙方的意思合致。這體現(xiàn)了行政機關單方變更、解除權高權性的色彩。

由于高權性的特征，無需相對方同意，那么行政機關單方變更、解除權就有可能出現(xiàn)被濫用的風險，侵犯相對方的合法權利。而比例原則立足于“限制公權力濫用”的觀念，是有效實現(xiàn)個人基本權利保護的分析工具和裁判工具［17］，將發(fā)揮把行政機關單方變更、解除權關進籠子里的功能。例如，比例原則適用的預備階段，通過對行政機關行使單方變更、解除權的目的正當性審查，有效降低該權力濫用的風險。

2.單方變更、解除權的裁量性

然而，正如前文所言，公共利益的概念空泛而不明確，而且公共利益是變化的［18］，假設行政機關在不顧合法性的情況下，可以聲稱其所有行政行為都是意在實現(xiàn)公共利益的必要行為。這表明，行政機關在判斷何為公共利益時享有極大的自由裁量權。而行政機關單方變更、解除權的行使前提就是“可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益和社會公共利益”的情形。這就致使行政機關在行使單方變更、解除權時，享有將某一情形解釋為公共利益需要的自由裁量權。這不免使人懷疑該權力在行使過程中是否會被濫用，如“以公共利益為名，濫用單方變更權，侵害合同相對方的合法利益，或是與協(xié)議相對方串通損害利益關系人之利益甚至是公共利益；權力行使主體混淆自身利益與公共利益，以自身利益取代公共利益；權力實際操作者——公務員的私益與公共利益相對分離，公務員個體利用職權進行尋租等”［1］。故而，有學者倡議，“行政主體在行使優(yōu)益權進行行政合同行為時，應該是在自由裁量領域中適度介入，而且既要有法律依據(jù)，又要依循科學、合理原則，而不是全面干預，更不能強制干預”［19］。

而比例原則是有效實現(xiàn)上述目標的工具。正如何海波教授所言：“在法律條文沉默的地方，法律原則也可以開口說話，幫助判斷行政裁量的合法性。其中，比例原則是規(guī)范行政裁量的一個重要的指導原則?！保?0］例如，比例原則中的適當性原則可以從實體和程序上，控制行政機關單方變更、解除行政協(xié)議的自由裁量權，盡可能地降低行政協(xié)議相對方的損失。

3.單方變更、解除權的平衡性

單方變更、解除權的平衡性主要是指該權力行使的結果應保持公共利益與個人利益的平衡。《行政訴訟法》第七十八條規(guī)定，行政機關變更、解除行政協(xié)議合法的，應給予補償；違法的，應采取補救措施或者賠償。該條主要有以下兩方面含義。第一，行政機關變更行政協(xié)議，不應超過必要的限度。雖然基于公共利益的需要，行政機關在變更行政協(xié)議時，也不等于將協(xié)議的所有內容列入變更之中?！白兏柙诰S護公共利益的必需原則限度內，不得變更與公共利益無關的條款”［21］，同時，變更的程度也不宜過大，否則只會使變更后無異于一個新的行政協(xié)議。第二，行政機關基于存在公共利益嚴重受損的情形，變更或者解除行政協(xié)議，行政機關也應當對行政協(xié)議相對人的損失予以補償。補償部分就應當是行政機關在公共利益和個人利益衡量之后，行政協(xié)議相對方的損失。從以上單方變更、解除權的行使過程和結果看，其權力運行應實現(xiàn)公共利益和個人利益的平衡。

比例原則正有益于實現(xiàn)這一目標。“在適用比例原則的過程中，利益衡量具有必然性?！保?2］比例原則通過適當性原則控制行政機關行使單方變更、解除權的目的必須是避免公共利益的嚴重損失；必要性原則有助于使行政協(xié)議相對方的損失最小化；均衡性有助于維持公共利益和個人利益的最優(yōu)比例。

二、比例原則的目的合法性審查

公共利益的識別在行政機關行使單方變更、解除權的過程中，是一個無法回避的問題。而從適用比例原則的角度看，公共利益的識別對應的正是比例原則的目的合法性審查。所謂目的合法性審查是比例原則“三階論”與“四階論”的爭議焦點：對于比例原則，“目的正當性”是否是具有獨立位階秩序意義的分支原則?？隙ㄓ^點認為，“只有目的正當，才能產生正當?shù)男袨椤绻壤瓌t不評價公權力行為的目的正當性，那么就會使很多目的不正當?shù)墓珯嗔π袨闊o法受到司法審查，從而使得公民的基本權利得不到根本保障”［23］。否定觀點認為，“無論是語義上‘比例’一詞本身所包含的比較和對比的涵義，還是從比例原則對目的——手段間關系處理的定位，將僅僅違反目的正當性的措施視為‘違反比例原則’，似乎有‘過度拉伸’比例性解釋的嫌疑”［24］。本文認同否定觀點，并將目的正當性審查作為比例原則具體展開的預備階段。其中，預備階段分為“目的確定”和“目的正當性審查”兩個步驟。

（一）目的明確：公共利益

從《若干規(guī)定》對行政協(xié)議的定義來看，行政協(xié)議的簽訂是為了實現(xiàn)行政管理目的。而行政機關作出行政行為的出發(fā)點和終結點應是實現(xiàn)公共利益的最大化。故而，行政協(xié)議中的行政管理目的可以理解為公共利益。另一方面，《若干規(guī)定》第十六條第一款規(guī)定了行政機關單方變更、解除行政協(xié)議的前提條件是可能出現(xiàn)嚴重損害公共利益的情形，這里也可以將單方變更、解除權行使的目的解釋為維護公共利益的需要。因此，行政機關單方變更、解除權行使目的可以確定為公共利益的需要。

（二）目的正當性審查：行政機關主張的“公共利益”是否合法

確定了行政機關單方變更、解除權行使的目的之后，第二步就應當對行政機關主張“公共利益”的情形是否合法進行目的正當性審查。如果該公共利益合法，那么就完成了預備階段；若不合法，那么法院即可徑行作出維持判決，無需比例原則的介入。因此，明確公共利益的司法界定標準是這一步驟的關鍵環(huán)節(jié)。

學界對公共利益的司法界定標準爭議較大，主要圍繞行政規(guī)范性文件是否應當作為認定公共利益的依據(jù)。沈廣明認為，公共利益的界定標準應當是“法律位階在規(guī)范性文件以上規(guī)范規(guī)定的公共利益需要或其他理由”［3］。嚴益州認為，行政優(yōu)益權對公共利益重要性的夸大，容易使行政機關的違約行為被正當化，不當將規(guī)范性文件作為認定公共利益的依據(jù)。［25］熊勇先認為，應對規(guī)范性文件作為公共利益的規(guī)范依據(jù)進行嚴格的限制，“行政機關不能以自己發(fā)布的行政規(guī)范性文件推翻行政協(xié)議內容，其他行政規(guī)范性文件只有其滿足‘減損權利或者增加義務具有法律法規(guī)依據(jù)’和‘遵循重大行政決策程序’等合法性要件時，方可作為行政優(yōu)益權的行使依據(jù)”［9］。

本文通過案例梳理發(fā)現(xiàn)，法院在認定公共利益時采用的是法定公共利益需求標準，是法院基本認可包括行政規(guī)范性文件在內所有規(guī)范規(guī)定的公共利益需要。

1.否定“事實上的公共利益需要”標準

在公共利益審查解釋上，法院基本否定了“事實上的公共利益”，即基于非相對人過錯，造成客觀上確實存在公共利益的損失。法院不予認可行政機關基于該類公共利益的損失作為行使單方變更、解除權的前提。典型案例如表1所示。

表1 非相對方過錯的公共利益損失典型案例

表1中的三個案例，在客觀上確實存在公共利益的損失。但是法院通過解釋認為，行政機關作為行政協(xié)議的一方，對行政協(xié)議的簽訂、履行本身就具有優(yōu)勢地位，在簽訂、履行行政協(xié)議時更應保持審慎態(tài)度。倘若將基于行政機關自身過錯導致公共利益損失的不利后果，強加于相對方，這不符合信賴利益保護和誠實信用原則。因此，法院否定了因非相對方過錯導致公共利益損失，作為行政機關行使單方變更、解除權的前提。也就是說，法院首先對行政機關主張公共利益損失進行正當性審查，對因非相對方過錯造成公共利益損失做了否定性評價。這實際上就等同于法院否定了事實上的公共利益損失標準，而認為公共利益必須是合法的。

2.確定“法定的公共利益需要”標準

在此基礎上，法院進一步認定，包含行政規(guī)范性文件在內的法律規(guī)范作出的對公共利益界定，可以作為行政機關行使單方變更、解除權的前提。典型案例如表2所示。

通過透析表2中三個典型案例可以發(fā)現(xiàn)，法院先認可包括規(guī)范性文件在內的所有規(guī)范，作為公共利益需要的依據(jù)，而后通過價值填充到相對空洞的公共利益之中，轉化為相對確定的語義表達。在“東方建設”案中，湖南省國土資源廳《關于引導和規(guī)范社會投資耕地開發(fā)的通知》，表面上看是引導和規(guī)范社會投資耕地開發(fā)，但其根本目的在于實現(xiàn)耕地占補平衡。實行和改進耕地“占補平衡”制度是堅守18億畝耕地紅線的重要舉措，也是中央實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，強化鄉(xiāng)村振興制度性供給的重要保障。按照社會資金參與土地整治活動“誰投資、誰受益”的基本原則，利用社會資金參與土地整治活動的，其合法權益應當受到法律的保護。行政協(xié)議中涉及的“利潤”正是該公共利益的具體表現(xiàn)。因此，法院認可被告基于繼續(xù)履行原行政協(xié)議將有損國家利益這一理由，變更行政協(xié)議中指標交易價格溢價部分收益按比例分配。在“大洋建材”案中，桂陽縣因上級政府下發(fā)的規(guī)范性文件調整了該縣城市發(fā)展規(guī)劃，涉及到“城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會全面協(xié)調可持續(xù)發(fā)展”這一公共利益。若繼續(xù)按協(xié)議約定履行地履行，將會與上級規(guī)范性文件不符，有損公共利益。因此法院認可被告變更行政協(xié)議履行地的行為。在“羅大毛”案中，城市最低生活保障待遇標準是由《城市居民最低生活保障條例》規(guī)定的，意在“保障城市居民基本生活”這一公共利益。本案中具體體現(xiàn)為對羅大毛夫婦二人發(fā)放的最低生活保障金。然而，本案中羅大毛不符合低保條件卻享受城鎮(zhèn)最低生活待遇，顯然有損公共利益。

表2 公共利益的司法認定典型案例

三、比例原則適用的具體展開

在行政協(xié)議領域適用比例原則，需要經(jīng)過適當性、必要性、均衡性的“三階論”的審查，確保行政機關行使單方變更、解除權以保障公共利益，并使行政協(xié)議相對方的損失限制在合理范圍之內，實現(xiàn)行政協(xié)議中公共利益和私人利益的平衡。

（一）適用規(guī)則

1.適當性

適當性是指“行政主體所采取的措施必須能夠實現(xiàn)行政目的或者至少有助于目的的實現(xiàn)”［26］。行政機關行使單方變更、解除權應當有助于避免公共利益的損失。對于公共利益的損失，一般而言可以分為“不損失”“輕微損失”和“嚴重損失”三個層次。就《適用規(guī)定》第十六條而言，行政機關行使單方變更、解除權的行政目的在于避免嚴重的公共利益損失。但在表2中列舉的典型案例中，無論是“東方建設”案中的“利潤”，還是“大洋建材”案中的“城市發(fā)展規(guī)劃”，抑或是“羅大毛”案中的“最低生活保障費”，法院對“嚴重損失”似乎沒有統(tǒng)一的界定標準，唯一的共性是出現(xiàn)了法定的公共利益損失。因此，從司法裁判的立場上可以得出以下結論：適當性要求相對寬松。只要存在法定的公共利益損失，就可以認定行政機關行使單方變更、解除權符合適當性的要求。

2.必要性

必要性是指“為達成目的面對多種可能限制的手段，須盡可能采取對人民利益影響最輕微的手段”［27］。從實體上，行政機關作出的行政行為應當是對相對人損失最小的；從程序上，行政主體采取的行政程序應當是相對人損失最小的。［28］換言之，必要性要求行政機關在行使單方變更、解除權時所采取的手段和程序應為法律所必需，并且采用對行政相對人權益損害最小的方式。

程序上的必要性與實體上的必要性同等重要，但卻容易被忽視。例如在“大洋建材”案中，桂陽園區(qū)管委會在得知城區(qū)規(guī)劃調整后，根據(jù)《協(xié)議書》關于“園區(qū)及道路規(guī)劃調整，乙方應支持配合”的約定，發(fā)函通知桂陽大千公司搬遷，并且考慮到搬遷可能造成的損失，主動要求桂陽大千公司提供有關資產的資料進行評估以確定補償。這是因規(guī)劃政策調整導致桂陽大千公司不能在原地履行協(xié)議的情況下，其作為園區(qū)管理機構和協(xié)議一方為避免規(guī)劃調整造成相對方的損失進一步擴大，而應該履行的行政管理職能和協(xié)議義務。

3.均衡性

均衡性也稱為“狹義的比例原則”，要求從價值上衡量行政措施的利弊，即行政機關“所采取的措施所產生的害處，不可以超過所采取措施所帶來的好處”［26］。具體而言，均衡性要求行政機關行使單方變更、解除權以避免公共利益的損失要大于對相對方造成的損失。

例如，在“汪名保”案中，涇縣人民法院認為，根據(jù)行政比例原則，行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現(xiàn)和相對人權益的保護，如為實現(xiàn)行政目標可能使相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡量可能小的范圍和限度內，保持二者處于適度的比例。鑒于上述事實，原告主張補助標準按照5萬元/畝執(zhí)行，證據(jù)不足，也不符合《辦法》規(guī)定，本院不予支持。被告要求按照協(xié)議約定的補助標準3萬元/畝執(zhí)行，不具有合理性，明顯存在不當，違背了合理補償原則，本院不予采納。為充分保護相對人合法權益，維護社會和諧穩(wěn)定，兼顧雙方實際利益，應對雙方簽訂的補助標準由3萬元/畝，變更為3.8萬元/畝。

（二）適用位階

“按照學理架構，比例原則的具體內涵和操作流程都圍繞位階秩序展開，其司法適用應遵循‘適當性—必要性—均衡性“的審查步驟?！保?9］但是比例原則在實踐中的個案適用不一定都得按部就班，甚至也可以顛倒審查的次序。［30］在梳理本文收集到的法院適用“比例原則”的25個案例后，歸納總結出如下結論：比例原則在行政機關單方變更、解除權限制中的適用存在兩種典型樣態(tài)，即截取式適用和抽象性適用。

1.截取式適用

一般而言，比例原則位階秩序的司法適用應當嚴格按照先審查適當性，再審查必要性，最后審查均衡性。但是在比例原則截取式適用中，法院跳躍適當性審查，直接進行必要性或均衡性審查。

例如在“孫增玉”案中，富?？h法院認為，單方調整須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低。本案中，該《通知》明確了被告在征收時存在違約責任，沒有完成征收工作，導致原告在內的被征收人無法回遷安置。按照原、被告簽訂的補充協(xié)議中第二、三項的約定，原告被征收的房屋共計675.54平方米應當是整體回遷，庭審中被告認可的是只給原告回遷安置征收的有照房屋，沒有安置回遷原告的無照房屋，所以被告的《通知》對于原告來說沒有考慮原告的利益問題，沒有使原告的利益最大化，也沒有達到被告行使行政優(yōu)益權的效果，繼而沒有實現(xiàn)公共利益或者行政管理的目的，故該《通知》存在違法行為。就本案論證而言，法院首先明確，比例原則應當將單方調整的副作用降到最低。這實際上已經(jīng)蘊含了適當性中“損害最小”的核心要求。其次，針對原告沒有整體回遷的問題，法院認為《通知》沒有實現(xiàn)原告的利益最大化。換言之，《通知》作出單方調整，沒有實現(xiàn)原告的損害最小化。由此認定被告《通知》違法?？v覽法院論證的整個過程，始終沒有討論適當性和均衡性，而是直接適用必要性來論證被告單方變更不符合比例原則。

2.抽象性適用

在比例原則的抽象性適用中，法院直接淡化或者放棄比例原則的位階適用秩序。在法院整個論述過程中并未提及比例原則的三個子原則，一般表述為“……符合/不符合比例原則”。

例如在“羅雍雅”案中，關嶺自治縣人民政府以原告羅雍雅不是被征收房屋產權人為由，解除了與原告的安置補償協(xié)議。貴州省高級人民法院認為，關嶺自治縣人民政府在開展房屋征收與補償工作前，對被征收房屋的權屬、區(qū)位、面積等情況進行了調查，關嶺自治縣棚改辦是在對被征收房屋情況進行調查后，與嚴雍雅簽訂的安置補償協(xié)議，對嚴雍雅無被征收房屋產權是明知的，對嚴雍雅的公房承租人身份是認可的。同時，本案審理中，關嶺自治縣人民政府沒有主張和提交證據(jù)證明嚴雍雅已依據(jù)房改政策取得了其他的公房福利，故本案房屋征收補償協(xié)議內容符合補償?shù)墓皆瓌t和比例原則。因此，被告單方解除協(xié)議的理由不充分。盡管法院在論述過程中提及過比例原則，但是并沒有將比例原則的子原則穿插在論證之中，而是結合案件事實對被告單方解除的效果進行評估，得出被告單方解除征收補償協(xié)議違法的結論。

（三）審查標準與審查強度

前文已經(jīng)提及比例原則對行政機關單方變更、解除權限制的規(guī)范基礎在于《行政訴訟法》第七十條“明顯不當”條款，由此亦可表述為單方變更、解除權的審查標準為“明顯不當”。在“明顯不當”標準的判斷上，只要發(fā)現(xiàn)行政機關的行政行為與比例原則的任意子原則相抵觸，就可以認定行政行為屬于“明顯不當”。［31］但是，比例原則的功能不止于此，還可以影響“明顯不當”的審查強度?！霸趥€案適用中，比例原則的位階秩序究竟以何種狀態(tài)呈現(xiàn)，并不僅僅體現(xiàn)在適用結構的外觀差異上，它還可能在更深層面反映著司法審查的不同強度?！保?9］換言之，法院可以援引比例原則作為審查行政機關單方變更、解除權明顯不當?shù)囊罁?jù)，也可以通過調整比例原則位階秩序的適用，來影響對行政機關單方變更、解除權的審查強度。

在全階式適用中，法院將比例原則的子原則按照邏輯順序一一審查案件事實，審查強度最強，而在抽象式適用中，法院淡化或者放棄比例原則位階秩序的適用，而是抽象地衡量行政機關單方變更、解除權的法律效果，審查強度最低。因此，從法院審查強度的角度出發(fā)，全階式適用＞截取式適用＞抽象性適用。

從本文選取法院適用“比例原則”的25個案例這一整體看，不僅沒有出現(xiàn)全階式適用的案例，而是抽象式適用的案件占案例總數(shù)的84%，這足以說明法院在適用比例原則審查行政機關單方行使變更、解除權的強度維持在較低到較高水平之間，即中等水平，基本保持司法權對行政權的的尊讓。［20］在抽象式適用的21個案例中，法院認為行政機關行使單方變更、解除權不符合比例原則要求的占比是33.33%，而在截取式適用的4個案例中，這一占比卻是100%，其審查強度差異可見一斑。

四、比例原則司法適用的再檢視

從上文的論述中可以發(fā)現(xiàn)，比例原則對于限制行政機關單方變更、解除權的濫用發(fā)揮著重要的作用，但是民法學界卻從根本上極力否定和質疑行政機關享有單方變更、解除權。嚴益州博士認為：“既然行政機關選擇用合同的方式履行行政任務，就必須承認自己和私人一方在法律地位上平等，并忠實履行合同義務。如果承認行政機關享有特權，那么就是否定合同雙方當事人法律地位平等，其結果將令優(yōu)勢一方當事人可將自己的意志強加于另一方當事人?！保?5］王利明教授認為，行政協(xié)議應當按照《合同法》的規(guī)定，嚴格約定履行合同，除行政協(xié)議約定外，合同變更、解除的事由都是法定的，任何一方當事人不得隨意變更或者解除合同。［32］

但是，從行政法學的角度看，無論是學術研究、司法實踐，還是立法規(guī)范都認可單方變更、解除權為行政機關維護社會公共利益之必須。民法學界擔憂和質疑單方變更、解除權的原因之一是確實存在對公共利益的隨意解釋和單方變更、解除權濫用的風險，不利于維護行政協(xié)議的平等性和保障相對人的合法權益。鑒于公共利益的范圍本身就極難界定，加之任何權力都存在被濫用的風險，正確的態(tài)度是不能“因噎廢食”，“妖魔化”公共利益和放棄權力的正面效應。正如韓寧博士所言，“單方變更、解除權本身是中性的，只有當其被不當使用時，才需要對其進行負面的評價。在這個意義上說，《協(xié)議解釋》與《行政訴訟法》的本質一樣，都承擔著檢視行政權行使是否合法的任務”，“公共利益是單方變更、解除行政協(xié)議的觸發(fā)點，直接決定了單方變更、解除權是否被行政機關所濫用，但這并不意味著公共利益‘自帶其罪’”。［33］故而，民法學界和行政法學界至少可以達成這樣一個共識：對行政機關單方變更、解除權的行使應做必要的限制。那么，從這個角度對比例原則適用于行政機關單方變更、解除權進行檢視，將更具理論意義和實踐價值。

（一）法定公共利益需要標準是否得當

本文認為需要對司法裁判確立的法定的公共利益需求標準進行修正，采用復合的公共利益需要標準。其基本內容是法定的公共利益需要和特殊公共利益需要標準。法定的公共利益需要與前文保持一致，在此不再贅述。特殊需要標準主要包含以下兩種情況。

1.“極端”事實上的公共利益需要標準

按照比例原則的適用路徑，法定的公共利益需要標準堅持公共利益必須有規(guī)范上的依據(jù)并經(jīng)正當性評價后，才能進入比例原則位階秩序的審查。但“王冬梅”案中，北京市第一中級人民法院似乎在本案中突破上述標準。本案具體事實如下：根據(jù)《征收補償方案》的規(guī)定，平房補助費的補助標準為400元/平方米。王冬梅的被征收房屋建筑面積經(jīng)測量確定為10.62平方米，故其應獲得的平房補助費應為10.62平方米×400元/平方米，即4248元。《征收補償協(xié)議》中所記載的平房補助費492512.00元，明顯高于《征收補償方案》規(guī)定的標準，顯示公平，嚴重損害了社會公共利益。隨后，區(qū)征收辦委托區(qū)征收中心向王冬梅作出的《更正通知書》中，僅對《征收補償協(xié)議》中約定過高的平房補助費金額進行了更正，除此之外并未變更《征收補償協(xié)議》的其他內容。

本案中，客觀上確實存在明顯的公共利益損失。原告正常應當獲得的平房補助費為4248元，而事實上《征收補償協(xié)議》中記載的平房補助費為492512元，高于正常標準近116倍，明顯不當。而按照法定的公共利益需要標準對該案進行分析后得出的結論令人費解：法院不認可行政機關因自身過錯導致的公共利益損失，故被告應當繼續(xù)履行《征收補償方案》約定的平房補助費，不得行使單方變更權。對此，北京市第一中級人民法院認為，《征收補償方案》中確定的平房補助費明顯高于王冬梅應當獲得的平房補助費，顯失公平，嚴重損害了社會公共利益。更正后的平房補助費金額符合《征收補償方案》規(guī)定的標準，調整后的應補繳購房款金額亦無不當，故該《更正通知書》具有事實和法律依據(jù)，且作出程序合法，符合比例原則。

因此，假設出現(xiàn)了如上“極端”案件，即出現(xiàn)了“極端”事實上的公共利益需要時，就應當允許行政機關行使單方變更、解除權?！皹O端”判斷標準為將行政協(xié)議等同于民事合同，繼續(xù)履行原協(xié)議或者合同，對行政機關一方而言極其不公正。但這并不意味著在這種“極端”情況下，行政機關變更、解除行政協(xié)議不受限制，反而應接受比例原則更加嚴格的審查。

2.“混合過錯”時應堅持公共利益優(yōu)先

結合樣本案例，前文已經(jīng)討論了公共利益的界定標準，即是：第一，在一般情況下，因非相對人過錯導致的公共利益損失，不得成為行政機關變更、解除協(xié)議的前提；第二，在“極端”情況下，因非相對人過錯導致的公共利益損失（“極端”事實上的公共利益需要）可以成為行政機關單方變更、解除行政協(xié)議的理由；第三，法定的公共利益需要亦成為行政機關變更、解除行政協(xié)議的條件。但是，在樣本案例中卻未出現(xiàn)因行政機關和相對方混合過錯有可能導致公共利益受損的情況。那么針對這種情況，是否可以成為行政機關單方變更、解除權行使的前提條件。

例如，在“湖州德隆置業(yè)”案中，湖州德隆置業(yè)有限公司經(jīng)受讓獲得了與湖州市國土資源局簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》（以下簡稱《出讓合同》）。因案涉國有建設用地涉及邱城遺址保護，故《出讓合同》中約定該土地出讓項目必須經(jīng)省文物主管部門批復同意后方可組織實施。隨后，浙江省人民政府同意對邱城遺址保護范圍及建設控制地帶進行調整，但調整后的規(guī)劃建筑面積由《出讓合同》中約定的16335.60平方米變?yōu)?557平方米。原被告雙方在對本案出讓土地規(guī)劃條件出讓時存在不確定性的情形況下，依舊訂立了《出讓合同》。

那么，假設被告以案涉土地涉及邱城文物保護為理由變更《出讓合同》中出讓土地面積，是否具有正當性。對于這個假設，一方面繼續(xù)履行《出讓合同》會有損文物保護這一公共利益，一方面，變更《出讓合同》將有損原告的合同利益。那么，對于行政協(xié)議雙方混合過錯導致可能存在有損公共利益的情況，應當堅持公共利益優(yōu)先原則［34］，認可行政機關可以以此為理由行使單方變更、解除權。但是，這仍需接受嚴格的比例原則審查。

（二）比例原則的審查強度是否得當

前文已經(jīng)得出結論：法院在適用比例原則審查行政機關單方行使變更、解除權的審查強度維持在中等水平。但是什么時候適用什么樣的審查強度從樣本案例中似乎找不到統(tǒng)一的標準。換言之，法院在適用比例原則限制單方變更、解除權時也享有一定的自由裁量權。因此，有必要再討論對限制的限制，即限制法院在審理單方變更、解除行政協(xié)議案件中，適用比例原則的自由裁量權，并結合以下幾個因素綜合考量。

1.行政裁量空間大小

行政裁量包括實體裁量和程序裁量。對這兩者裁量空間的大小影響著比例原則審查單方變更、解除權的強度大小。一方面，“行政裁量通過對復雜現(xiàn)實的經(jīng)驗把握、通過技術性知識的專業(yè)運用、政策目的的考量等而被注入到行政適用法律的過程之中”［35］。行政機關單方變更、解除權的目的是實現(xiàn)行政管理目標或公共利益，對于行為目的的解釋也必然使行政機關享有較大的行政裁量空間。另一方面，當行政機關單方變更、解除行政協(xié)議時必然會對相對方的協(xié)議利益產生不利影響，這時行政機關常常會忽略告知相對方單方變更、解除行政協(xié)議的理由，并將何為損失最小方式的選擇權交給相對方。換句話說，行政協(xié)議的相對方擁有“請求最小侵害的權利”［36］。這也屬于行政程序裁量的范圍。因此，當行政機關行政裁量空間越大時，比例原則的審查強度就越強。

2.維護公共利益類型及大小

行政機關“采取一項措施往往是為了實現(xiàn)某種公共利益。因此手段所欲達成的目標以及保護的利益類型，對于判斷比例原則審查強度也至關重要”［37］。單方變更、解除權所涉的公共利益不同于行政征收中所涉的公共利益。行政征收中的公共利益相對較為抽象，例如《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條列舉了六項公共利益的類型，以及學者還把“規(guī)劃和征收意愿”及“程序和民主要素”納入了公共利益的判斷要素。［38］而行政機關行使單方變更、解除權的前提，即“有可能出現(xiàn)嚴重損害公共利益的情形”是確定的。例如城市發(fā)展規(guī)劃調整、某個文物保護的需要或者公共利益遭受具體數(shù)額的損失等等。因此，當公共利益涉及不特定多數(shù)人或者表現(xiàn)為具體數(shù)額較大時，比例原則的審查強度就越強。

3.相對人權利損失類型及程度

由于行政機關單方變更、解除權這兩項權力相對方權益影響略有差異。一般而言后者對相對方權益的消極影響要大于前者。但是在本文的樣本案例中，比例原則對這兩項權力的適用，無論是從適用規(guī)則、適用位階還是審查強度方面，基本上沒有任何差異。一般表述為行政優(yōu)益權或行政機關單方變更、解除權應符合比例原則。這體現(xiàn)了現(xiàn)階段法院在適用比例原則保障相對方合法權益時還比較“粗糙”。因此，有必要根據(jù)案涉權力類型，相應地調整比例原則的適用強度，即行政機關單方解除權的審查強度應當大于行政機關單方變更權的審查強度。與此同時，行政機關行使單方變更、解除權的結果必然是相對方的合法權益遭受損失。因此，從相對方權利保護的角度出發(fā)，應當根據(jù)相對方權利損失的類型及程度，調整相應比例原則的審查強度。一般而言，相對方在行政協(xié)議當中享有的包括但不限于財產權等諸多權利，例如“征收補償協(xié)議”中的生存發(fā)展權等等。因此，相對方權利損失在權利位階中的地位越重要，或財產權利損失數(shù)額越大，比例原則的審查強度就應當越高。

4.“特殊公共利益需要”案件

當出現(xiàn)上文列舉的兩種“特殊公共利益需要”案件時，行政機關行使單方變更、解除權應當接受較為嚴格的比例原則審查強度。如此考量是因為，行政機關單方變更、解除行政協(xié)議的原因是行政機關自身過錯或混合過錯導致的公共利益的損失，不能將該損失的不利后果強加在相對人一方。這樣的考量有助于最大化保障相對方的權利。

結語

由于不確定法律概念和權力特性等原因，比例原則在對行政機關單方變更、解除權的限制是一個包含事實判斷和規(guī)范應用的復雜過程。但是比例原則“限制公權力，保障私權利”的這一核心價值，可以有效地限制行政機關單方變更、解除權的濫用。但這并不意味著比例原則完全可以實現(xiàn)對行政機關單方變更、解除權的限制。只能說，比例原則是限制該權力濫用的有效工具之一。而本文從司法裁判的立場出發(fā)，檢視法院在適用比例原則對行政機關單方變更、解除權限制的具體情況，主要涉及公共利益的界定標準和比例原則的審查強度問題。反過來說，這也導致本文存在一定的局限性。第一，由于檢索方法的限制，選取的樣本數(shù)量較少，對“比例原則在行政協(xié)議中的適用”這一更廣闊的話題，本文難以展開廣泛且深入的分析。第二，由于文章篇幅的限制，本文沒有討論比例原則適用于行政機關單方變更、解除權的后果，即補償?shù)膯栴}。對于上述局限，筆者將與學界同仁，在實踐發(fā)展的基礎上進一步展開分析。

注釋：

① 為數(shù)據(jù)統(tǒng)計的科學性，在此僅統(tǒng)計2008—2020年間發(fā)生的行政協(xié)議案件，數(shù)據(jù)截至2021年3月19日。

② 參見最高人民法院(1999)行終字第20號行政裁定書。

③ 這17個地方政府中，省級政府5個，包括湖南、山東、浙江、寧夏、江蘇省；市級政府11個，包括?？凇霾?、汕頭、蘭州、西安、鎮(zhèn)江、酒泉、嘉峪關、邢臺、涼山、白山市；縣級政府1個，永平縣。數(shù)據(jù)截至2021年3月21日。