●崔夢豪

在解決行政爭議的法定救濟(jì)途徑中，行政復(fù)議和行政訴訟一同建構(gòu)了完整、有機(jī)的行政爭訟制度。從審查內(nèi)容方面來看，行政復(fù)議制度相較于行政訴訟制度，最大的優(yōu)勢是可以防止和糾正不當(dāng)?shù)男姓袨椋粡慕Y(jié)果方面來看，行政復(fù)議制度最大的優(yōu)勢在于其變更決定的適用范圍。從一定意義上來說，變更決定或者變更判決是最能體現(xiàn)行政復(fù)議制度或者行政訴訟制度的權(quán)利保障和糾紛解決功能的形式。因?yàn)槠潴w現(xiàn)了救濟(jì)主體對(duì)相對(duì)人訴請(qǐng)的回應(yīng)，不但直接否定了不當(dāng)行政行為的效力，還解決了懸而未決的權(quán)利狀態(tài)；不僅能夠減少行政成本，還能最大限度救濟(jì)相對(duì)人受損的權(quán)利，同時(shí)能夠?qū)嵸|(zhì)性地化解糾紛?！?〕參見張靜：《論行政訴訟變更判決》，載《行政法學(xué)研究》2015 年第2 期，第73 頁。完全有理由認(rèn)為，變更決定與行政復(fù)議制度實(shí)效性存在著密切的關(guān)系，變更決定在所有的改變決定中所占比例越高，說明了行政復(fù)議法的實(shí)效性越好?！?〕參見范文舟：《改變決定和行政復(fù)議法的實(shí)效性》，載《政法論壇》2010 年第2 期，第162 頁。整體上來看，近些年變更決定所占的比例是所有復(fù)議決定類型中最低的，其優(yōu)勢并沒有得到充分的發(fā)揮。因此，司法部于2020年11 月24 日公布的《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》（下文簡稱《征求意見稿》）在立法模式上將變更決定和撤銷決定相互分離，并且重新厘定了各自的適用情形，希望能夠發(fā)揮變更決定的優(yōu)勢之所在，引導(dǎo)復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中直接解決群眾關(guān)心的實(shí)際利益問題。本文以行政復(fù)議變更決定的理論基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)，通過對(duì)其立法邏輯之悖離和實(shí)踐之異化的分析，進(jìn)而提出立法建議，使其本質(zhì)屬性得以回歸。

一、行政復(fù)議機(jī)關(guān)變更權(quán)的理論基礎(chǔ)

行政復(fù)議和行政訴訟同為解決行政爭議的法定救濟(jì)途徑，最終的審查結(jié)果都有變更這種類型。在行政訴訟中，法院是否擁有司法變更權(quán)，無論是在《行政訴訟法》制定之前，還是實(shí)施后都是頗有爭議的話題。最終在《行政訴訟法》中賦予了法院有限的變更權(quán)，其原因有四方面：第一，行政權(quán)和審判權(quán)之間具有天然的界限，由熟悉行政事務(wù)的行政主體決定行政行為是否適當(dāng)最為合適；第二，完整的審判權(quán)應(yīng)該包括撤銷、給付和變更等；第三，當(dāng)前關(guān)于行政處罰的法規(guī)范中對(duì)處罰的幅度過寬或者沒有限度，同時(shí)在實(shí)踐中行政處罰“三多”現(xiàn)象比較突出，因此對(duì)行政處罰賦予法院變更權(quán)；第四，長期的司法實(shí)踐中，法院對(duì)行政案件本來就有變更權(quán)?！?〕參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》（第三版），法律出版社2016 年版，第1618-1619 頁。在行政復(fù)議中，不管是1991 年施行的《行政復(fù)議條例》（已失效）第42 條，還是1999 年施行的《行政復(fù)議法》第28 條都賦予了復(fù)議機(jī)關(guān)完全的變更權(quán)。復(fù)議機(jī)關(guān)擁有完全的變更權(quán)應(yīng)該是基于以下三方面的考量：

1.從權(quán)力屬性方面來講，行政性是行政復(fù)議的本質(zhì)屬性?！?〕參見趙大程：《打造新時(shí)代中國特色社會(huì)主義行政復(fù)議制度體系》，載《中國法律評(píng)論》2019 年第5 期，第32 頁。行政復(fù)議和行政行為同屬行政權(quán)的范疇，二者并沒有天然的界限。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，我國的國家機(jī)關(guān)可以分為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)五種。其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是形式標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)國家權(quán)力的種類和行使權(quán)力的主體標(biāo)準(zhǔn)。因此，行政復(fù)議是屬于行政權(quán)的范疇，行政行為也是行政權(quán)的范疇。行政復(fù)議是行政系統(tǒng)內(nèi)建立起來的監(jiān)督機(jī)制，行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督關(guān)系以及對(duì)行政管理活動(dòng)在專業(yè)知識(shí)和工作性質(zhì)上的共性，奠定了對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)行監(jiān)督的基礎(chǔ)?！?〕參見李江、賈苑生、董皞、張景利：《行政復(fù)議概論》，人民出版社1990 年版，第20 頁。所以《行政復(fù)議法》第1 條就明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)可以對(duì)違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨檫M(jìn)行全面審查，審查的后果就是復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政行為擁有全面的判斷權(quán)，自然就包括完整的變更權(quán)。

2.從權(quán)限方面來講，具體的復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被復(fù)議的行政行為擁有完全的判斷權(quán)。從當(dāng)前關(guān)于行政復(fù)議案件管轄的法規(guī)范來看，行政復(fù)議的級(jí)別管轄完全是行政機(jī)關(guān)行政級(jí)別或者行政等級(jí)基礎(chǔ)上的級(jí)別管轄，它雖然不是以人為等級(jí)定管轄，但它卻是以機(jī)關(guān)的行政級(jí)別來定管轄的?！?〕參見楊小君：《我國行政復(fù)議制度研究》，法律出版社2002 年版，第117 頁。復(fù)議機(jī)關(guān)基本都是被申請(qǐng)人的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者其本身。根據(jù)《憲法》第89 條和《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59 條的規(guī)定，縣級(jí)以上的人民政府有權(quán)改變其所屬工作部門和下級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。這正是層級(jí)監(jiān)督原則的體現(xiàn)，根據(jù)這一原則，上級(jí)機(jī)關(guān)有權(quán)全面評(píng)價(jià)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，不需要也不能有任何限制。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人有不當(dāng)行為時(shí)，可以對(duì)其審查并作出相應(yīng)的決定?！?〕參見黃曙海主編：《行政復(fù)議條例講座》，中國人民公安大學(xué)出版社1991 年版，第112 頁。

3.從實(shí)踐需求來講，行政復(fù)議中復(fù)議機(jī)關(guān)需要變更權(quán)。隨著我國政府職能方式的轉(zhuǎn)變，政府越來越多地介入公民的生活當(dāng)中，行政權(quán)所包含的內(nèi)容也越發(fā)的廣泛，行政主體的裁量權(quán)也越發(fā)的強(qiáng)大，必然會(huì)產(chǎn)生其作出的決定是否適當(dāng)、合理、公正的問題。只有設(shè)立適當(dāng)?shù)膶彶闄C(jī)制，妥善解決自由裁量行為是否合理的問題，才能保障行政機(jī)關(guān)不濫用權(quán)力?！?〕參見郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011 年版，第86 頁。我國是先有統(tǒng)一的行政訴訟制度，然后才有統(tǒng)一的行政復(fù)議制度作為其配套的救濟(jì)制度。由于在行政訴訟中，司法變更權(quán)的適用范圍有限，不能有效地對(duì)裁量行政行為進(jìn)行監(jiān)督，因此賦予復(fù)議機(jī)關(guān)全面的審查變更權(quán)以滿足對(duì)行政權(quán)監(jiān)督的需要，從而避免行政爭議得不到很好地解決而引發(fā)社會(huì)矛盾的積累。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)的變更權(quán)充分體現(xiàn)了行政性是行政復(fù)議本質(zhì)屬性的特點(diǎn)，同時(shí)彌補(bǔ)了法院對(duì)行政行為審查深度的不足，有助于解決行政相對(duì)人的實(shí)際利益訴求。正因如此，在把行政復(fù)議制度打造成解決行政爭議主渠道的要求下，要充分發(fā)揮變更決定在實(shí)質(zhì)性化解行政爭議中的作用，確立變更決定在所有改變?cè)姓袨榈臎Q定類型中的優(yōu)先適用權(quán)。

二、變更決定立法邏輯之悖離

行政復(fù)議變更決定有其不可忽視的優(yōu)勢所在，理論界和實(shí)務(wù)界一直呼吁對(duì)其重新定位并擴(kuò)大其適用范圍。正如有學(xué)者指出，在行政救濟(jì)制度提出實(shí)質(zhì)性化解行政爭議的背景之下，行政復(fù)議應(yīng)該構(gòu)建以變更決定和明確履職內(nèi)容的責(zé)令履行決定為主的復(fù)議決定體系。〔9〕參見王萬華：《行政復(fù)議法的修改與完善——以“實(shí)質(zhì)性解決行政爭議”為視角》，載《法學(xué)研究》2019 年第5 期，第99 頁。因此，變更決定在改變?cè)姓袨榈臎Q定中應(yīng)該具有優(yōu)先適用權(quán)，并且其適用范圍是十分寬泛的。但是從變更決定相關(guān)規(guī)范演變過程來看，其立法邏輯是逐漸悖離這一要求的。

（一）變更決定定位之悖離

行政復(fù)議決定體系是復(fù)議機(jī)關(guān)脫離復(fù)議申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求，對(duì)行政行為的合法與否及適當(dāng)與否進(jìn)行全面的審查，進(jìn)而基于行政復(fù)議的法規(guī)范選擇適用適當(dāng)?shù)膹?fù)議決定。在對(duì)原行政行為進(jìn)行否定時(shí)，當(dāng)前有多種決定類型可供選擇，何種復(fù)議決定具有優(yōu)先適用權(quán)是至關(guān)重要的，這關(guān)乎行政復(fù)議制度的實(shí)效性。因此需要在規(guī)范層面對(duì)其予以明確，進(jìn)而指導(dǎo)復(fù)議實(shí)踐。

在改革開放之初，立法任務(wù)重，社會(huì)變化快，在行政立法上提出“宜粗不宜細(xì)”的立法思路?！?0〕參見應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》（第一卷），人民出版社2018 年版，第240 頁。1991 年施行的《行政復(fù)議條例》鑒于當(dāng)時(shí)對(duì)行政復(fù)議制度理論研究的不足，行政復(fù)議決定體系采用概括性的立法模式，其中第42 條〔11〕《行政復(fù)議條例》第42 條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過審理，分別作出以下復(fù)議決定：“……（四）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更，并可以責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為：1.主要事實(shí)不清的；2.適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯(cuò)誤的；3.違反法定程序影響申請(qǐng)人合法權(quán)益的；4.超越或者濫用職權(quán)的；5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?。”把變更決定和撤銷決定規(guī)定在一項(xiàng)中。這相當(dāng)于是賦予復(fù)議機(jī)關(guān)在選擇兩種決定時(shí)完全的裁量權(quán)，并沒有體現(xiàn)變更決定的優(yōu)先適用權(quán)。因此當(dāng)時(shí)就有學(xué)者建議變更決定應(yīng)和撤銷徹底分離：（1）從形式上，將變更和撤銷各列一項(xiàng)，明確其各自的適用范圍。（2）賦予變更決定和撤銷決定一定的程序聯(lián)系。對(duì)于違法的行為，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該先進(jìn)行變更考察，如果有可能就直接適用變更決定；完全不適合變更的，才選擇撤銷決定。這樣的程序銜接，不僅可以有利于申請(qǐng)人合法權(quán)益的保護(hù)，還可以減少了許多不必要“撤銷——重作行為——撤銷……”的反復(fù)復(fù)議，避免行政資源的浪費(fèi)。〔12〕參見李鴻斌：《行政復(fù)議中的變更規(guī)定應(yīng)和撤銷分離》，載《行政法學(xué)研究》1996 年第1 期，第47 頁。

遺憾的是，1999 年施行的《行政復(fù)議法》第28 條〔13〕《行政復(fù)議法》第28 條：“……（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1.主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；2.適用依據(jù)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越或者濫用職權(quán)的；5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹！币琅f沿用了《行政復(fù)議條例》中的立法模式，并且在同一項(xiàng)中新增確認(rèn)違法決定，導(dǎo)致在否定原行政行為的3 種復(fù)議決定中復(fù)議機(jī)關(guān)仍然是完全的裁量權(quán)。2007 年施行的《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》（下文簡稱《實(shí)施條例》）第47條〔14〕《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第47 條：“具體行政行為有下列情形之一，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以決定變更：（一）認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，但是明顯不當(dāng)或者適用依據(jù)錯(cuò)誤的；（二）認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，但是經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理查明事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿的。”把變更決定的具體適用情形單獨(dú)列為一條，但其用語是“行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以決定變更”，在一定程度上體現(xiàn)了行政復(fù)議中變更決定是撤銷并附帶責(zé)令重作決定例外的理念。立法部門給出的理由是行政復(fù)議實(shí)踐中變更決定不宜多用。（1）因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)關(guān)要行使變更權(quán)，勢必要進(jìn)行大量的調(diào)查取證工作，影響行政復(fù)議的效率，不符合行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法。（2）對(duì)于案件的實(shí)際情況，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)更有條件了解清楚，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和職責(zé)對(duì)有關(guān)情況予以處理，比行政復(fù)議機(jī)關(guān)直接代替行政機(jī)關(guān)作出處理更為妥當(dāng)?！?5〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例釋解與應(yīng)用》，人民出版社2007 年版，第179 頁。這種立法邏輯基本是借鑒了行政訴訟中變更判決是撤銷并責(zé)令重作判決的例外的理念。在行政訴訟中，由于司法權(quán)和行政權(quán)權(quán)力分工的不同，通說的觀點(diǎn)認(rèn)為變更判決是撤銷并責(zé)令重作判決的例外?！?6〕參見吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999 年版，第188 頁；王鍇：《行政訴訟中變更判決的適用條件——基于理論和案例的考察》，載《政治與法律》2018 年第9 期，第3 頁。在行政復(fù)議中，復(fù)議機(jī)關(guān)擁有完全的變更權(quán)具有深厚的法理基礎(chǔ)和實(shí)踐需求，借鑒行政訴訟中變更判決的定位顯然是存在一定的邏輯錯(cuò)誤，導(dǎo)致整個(gè)復(fù)議決定體系是以撤銷決定為中心，忽視了變更決定在行政復(fù)議制度中的優(yōu)勢。

在一些地方性的法規(guī)范中，為了充分發(fā)揮變更決定在行政復(fù)議制度中的功能，對(duì)于變更決定和撤銷決定的定位進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男拚?，明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”作出變更決定的適用情形。例如《廣州市行政復(fù)議規(guī)定》中的復(fù)議決定類型完全分開規(guī)定，其第67 條〔17〕《廣州市行政復(fù)議規(guī)定》第67 條：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出變更具體行政行為的決定：（一）具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模唬ǘ?yīng)當(dāng)變更的其他情形?！币?guī)定應(yīng)當(dāng)變更的一種具體適用情形：具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)??！逗Ｄ鲜?shí)施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉辦法》中不同復(fù)議決定的適用情形也是完全分開列舉，其中第46 條〔18〕《海南省實(shí)施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉辦法》第46 條：“具體行政行為主要事實(shí)不清、證據(jù)不足，行政機(jī)關(guān)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，可以作出變更具體行政行為的決定。具體行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但適用法律依據(jù)不當(dāng)或者內(nèi)容明顯不當(dāng)?shù)?，行政?fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出變更具體行政行為的決定?！币?guī)定了可以變更的一種情形和應(yīng)當(dāng)變更的兩種情形。但是這些地方性的法規(guī)范對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”作出變更決定的適用范圍基本限定在明顯不當(dāng)?shù)念I(lǐng)域，其他情形并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。從現(xiàn)行的整個(gè)復(fù)議制度的法規(guī)范來看，復(fù)議機(jī)關(guān)擁有是否適用變更決定的裁量權(quán)。從立法邏輯上來看，當(dāng)前變更決定的定位是撤銷并責(zé)令重作決定的例外，嚴(yán)重悖離了行政復(fù)議中變更決定的本質(zhì)屬性，即撤銷并責(zé)令重作決定是變更決定的例外。

（二）變更決定適用范圍的不斷限縮

行政復(fù)議變更決定的本質(zhì)是復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)被申請(qǐng)的行政行為進(jìn)行全面審查，據(jù)此作出一個(gè)新的行為而全部或者部分代替原行為。因此，變更決定適用范圍的寬與窄決定了其是否可以在更大的空間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性化解行政爭議，但是從變更決定規(guī)范的歷史脈絡(luò)來看，其適用范圍是不斷限縮的。

1991 年施行的《行政復(fù)議條例》第42 條中變更決定和撤銷決定的適用范圍在規(guī)范層面完全一致，這就引發(fā)了變更決定的實(shí)際適用范圍到底為何的討論。實(shí)踐中當(dāng)時(shí)形成了兩種分歧比較大的觀點(diǎn)：（1）《行政復(fù)議條例》規(guī)定的5 種情形都屬于變更決定的適用范圍，只對(duì)超越職權(quán)的一種情況例外，即被申請(qǐng)人行使了別的行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。（2）變更決定的適用范圍僅有兩種情形。一是，越權(quán)行為的一種，即被申請(qǐng)人行為的范圍或者幅度超過了其本身的法定幅度，行使了其上級(jí)機(jī)關(guān)的權(quán)力。二是，明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?。?9〕參見錢潤林、陳向明、龔河興：《復(fù)議變更決定的適用范圍》，載李培傳主編：《行政復(fù)議概覽》（1991-1992），中國法制出版社1993 年版，第202-205 頁。正是對(duì)于變更決定的適用范圍產(chǎn)生了較大的分歧，行政復(fù)議的實(shí)踐部門出現(xiàn)了適用范圍理解不一的看法，但是理論層面并沒有過多的討論。因此復(fù)議機(jī)關(guān)基本按照《行政復(fù)議條例》規(guī)定的情況進(jìn)行適用，在這一時(shí)期變更決定所占比例還是較高的?！?0〕從《行政復(fù)議條例》開始實(shí)施的1991 年到1997 年底的7 年間，全國的復(fù)議機(jī)關(guān)一共受理的案件大約22 萬件，變更的大約在10%左右。參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法釋解》，中國言實(shí)出版社1999 年版，第255 頁。

1999 年施行的《行政復(fù)議法》第28 條依然把撤銷決定和變更決定的適用范圍統(tǒng)一規(guī)定，并且在同一項(xiàng)中還增加了確認(rèn)違法決定。它們的適用范圍依舊規(guī)定了5 種情形，雖說有些用語和《行政復(fù)議條例》有些差異，但是其實(shí)質(zhì)性的內(nèi)涵并沒有發(fā)生改變，因此關(guān)于變更決定具體適用情形的爭議依舊存在。根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室的解讀，變更決定的適用范圍僅包括兩種情形：（1）被申請(qǐng)人作出的行政行為應(yīng)當(dāng)適用某一法規(guī)范或者規(guī)范性文件的規(guī)定，卻錯(cuò)誤地適用了另一法規(guī)范或者規(guī)范性文件的規(guī)定；（2）具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹！?1〕參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室編：《中華人民共和國行政復(fù)議法條文釋義及實(shí)用指南》，中國民主法制出版社1999 年版，第129-130 頁。還有一種代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為在主要事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者適用法律依據(jù)錯(cuò)誤，抑或是具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，復(fù)議決定可以直接認(rèn)定正確的事實(shí)和充足、正確的法律依據(jù)，或者作出恰當(dāng)?shù)臎Q定，這樣可以使行政管理和實(shí)行救濟(jì)的目的同時(shí)達(dá)到，但是對(duì)于存在違反法定程序或者超越職權(quán)、濫用職權(quán)的情況不能變更?！?2〕同前注〔20〕，喬曉陽主編書，第154 頁。這一時(shí)期，從規(guī)范層面來看，變更決定的適用范圍依舊是非常寬泛的。鑒于權(quán)威釋義對(duì)變更決定適用范圍進(jìn)行了限縮，這種觀點(diǎn)也得到了理論上的支持，因此變更決定在實(shí)踐中的適用范圍在一定程度上進(jìn)行了限縮，變更決定所占比例相較于《行政復(fù)議法》實(shí)施之前下降了許多。

2007 年施行的《實(shí)施條例》針對(duì)變更決定適用范圍的爭議作出了回應(yīng)，其中第47 條把“可以”適用變更決定的情形進(jìn)行了單獨(dú)列舉，具體包括3 種情形：一是，變更原行政行為明顯不當(dāng)?shù)膬?nèi)容；二是，變更原行政行為適用的錯(cuò)誤依據(jù)；三是，變更原行政行為依據(jù)的事實(shí)。顯而易見，《實(shí)施條例》把之前一段時(shí)期內(nèi)變更決定適用范圍限縮的相關(guān)理念上升到規(guī)范層面，加之立法部門確立的變更決定不宜多用的理念，于是變更決定所占比例在2008 年呈現(xiàn)斷崖式的下跌，自此以后維持在一個(gè)很低的水平。

（三）絕對(duì)禁止不利變更原則對(duì)變更內(nèi)容的限制

行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更決定時(shí)，其是否像被申請(qǐng)人第一次作出行政行為時(shí)一樣擁有完全的處理權(quán)限呢？如果復(fù)議機(jī)關(guān)擁有完全的處理權(quán)限，對(duì)于申請(qǐng)人來說變更決定有可能增加其權(quán)利，也有可能增加其義務(wù)。《行政復(fù)議條例》和《行政復(fù)議法》對(duì)此并沒有任何的規(guī)定，在理論上出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然把行政復(fù)議制度定性為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾錯(cuò)的監(jiān)督機(jī)制，因此為了實(shí)現(xiàn)正確決定的實(shí)質(zhì)正義以及依法行政的要求，作為對(duì)被申請(qǐng)人有監(jiān)督權(quán)的復(fù)議機(jī)關(guān)，不因申請(qǐng)人提起行政復(fù)議而受到優(yōu)待，在程序上有權(quán)限為申請(qǐng)人作有利或者不利的變更。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即便沒有規(guī)定不利變更原則，但是在實(shí)踐中和理論上應(yīng)該確立不利變更禁止原則，這樣有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，也有利于復(fù)議制度的發(fā)展?！?3〕同前注〔6〕，楊小君書，第293 頁。正如德國的弗里德赫爾穆·胡芬所言：“一個(gè)法治國家，如果把法律救濟(jì)請(qǐng)求與消極后果綁定在一起，不僅會(huì)給公民留下可怕的印象，而且也違背了廣義上的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，并且還會(huì)讓人懷疑，這種救濟(jì)實(shí)際上是對(duì)那些不愿意痛快地忍受不利行政行為的懲罰?！薄?4〕［德］ 弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第5 版），莫光華譯，法律出版社2003 年版，第126 頁。隨著我國行政復(fù)議制度相關(guān)理念的調(diào)整，《實(shí)施條例》第51 條〔25〕《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第51 條：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定?！卑巡焕兏乖瓌t納入其中，并且沒有規(guī)定任何例外情形。從文義解釋的層面來看，所有類型的復(fù)議決定都需要遵循禁止不利變更原則。但是立法部門認(rèn)為：該條是對(duì)裁決變更內(nèi)容的限定，即復(fù)議機(jī)關(guān)在變更原行政行為的情況下，原則上不能加重對(duì)申請(qǐng)人的處罰或者苛以更多的義務(wù)，也不能減損復(fù)議申請(qǐng)人的既得利益或權(quán)利。〔26〕同前注〔15〕，國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編書，第188-189 頁；參見曹康泰主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例釋義》，中國法制出版社2007 年版，第207 頁。鑒于該條并沒有例外情形的規(guī)定，因此復(fù)議機(jī)關(guān)在很多情況下本應(yīng)該適用變更決定的卻不能適用，只能適用撤銷并責(zé)令重作的決定。因?yàn)榻共焕兏瓌t只適用于行政復(fù)議程序，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷并責(zé)令重新作出行政行為時(shí)，原行政機(jī)關(guān)重新處理不適用該原則。〔27〕同前注〔8〕，郜風(fēng)濤主編書，第252 頁。因此，在某些案件中確有必要增加申請(qǐng)人義務(wù)或者減少其權(quán)益時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)只能采用撤銷并責(zé)令重作的決定代替變更決定。從一定意義上來看，該條對(duì)于變更決定本來已經(jīng)限縮的適用范圍進(jìn)行了再次的限縮，同時(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化了變更決定是撤銷并責(zé)令重作決定的例外的理念。

總體來看，在統(tǒng)一的行政復(fù)議制度剛開始構(gòu)建時(shí)，鑒于當(dāng)時(shí)對(duì)于行政復(fù)議決定體系理論研究的不足，采用粗獷的立法模式對(duì)于變更決定沒有一個(gè)十分清晰的定位。隨著行政復(fù)議制度理論和實(shí)踐的不斷發(fā)展，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為變更決定不宜多用的理念處于主導(dǎo)地位，規(guī)范層面賦予復(fù)議機(jī)關(guān)在選擇變更決定時(shí)完全的裁量權(quán)，同時(shí)把變更決定適用范圍進(jìn)行限縮。新增絕對(duì)禁止不利變更原則時(shí)，又對(duì)其適用范圍進(jìn)行限縮解釋，使其嚴(yán)格限定在變更決定當(dāng)中。因此，《實(shí)施條例》施行以后，變更決定從規(guī)范層面已經(jīng)演變?yōu)槌蜂N并責(zé)令重作決定的例外情形，并且適用范圍限定在極小的范圍之內(nèi)，使得其與變更決定優(yōu)先適用權(quán)的本質(zhì)屬性相去甚遠(yuǎn)。

三、變更決定實(shí)踐之異化

從變更決定的規(guī)范層面來看，由于立法邏輯的悖離使其適用空間限定在極小的空間內(nèi)。鑒于理論的架構(gòu)只是為實(shí)踐提供可行性的價(jià)值，最真切的答案恰恰在實(shí)踐本身，通過對(duì)變更決定的典型案例和具體的實(shí)踐考察，有助于全面厘定變更決定在實(shí)踐中異化的表現(xiàn)形式及具體的原因。

（一）典型案例中的變更決定

原國務(wù)院法制辦公室和司法部行政復(fù)議司為了加強(qiáng)對(duì)全國行政復(fù)議工作的指導(dǎo)，截至目前，公布了238 個(gè)行政復(fù)議典型案例。其中涉及變更決定的典型案例有8 個(gè)，6 個(gè)是因明顯不當(dāng)而變更，1 個(gè)是因依據(jù)適用錯(cuò)誤而變更，1 個(gè)是因復(fù)議機(jī)關(guān)查清事實(shí)而變更。

1.變更明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤＠碚撋蠈?duì)于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椴]有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，復(fù)議實(shí)踐中針對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨榈淖兏鼪Q定基本集中在行政處罰領(lǐng)域，其中6 個(gè)案例都是針對(duì)行政處罰行為進(jìn)行的變更。復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更決定的理由還是存在些許不同的。（1）復(fù)議機(jī)關(guān)直接以自己的判斷權(quán)替代被申請(qǐng)人的裁量權(quán)，認(rèn)為其行政處罰不適當(dāng)而直接予以變更。例如李某不服某質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局行政處罰決定案，〔28〕參見司法部行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（2016-2017），中國法制出版社2018 年版，第7-9 頁。相似的案例還有《行政復(fù)議典型案例選編》（第一輯）中的某縣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不服某縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局行政處罰決定案和某學(xué)校不服某縣城市管理行政執(zhí)法局行政處罰決定案。行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，申請(qǐng)人生產(chǎn)的軟床床墊不合格事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，申請(qǐng)人要求撤銷行政處罰決定不予支持。但被申請(qǐng)人認(rèn)為申請(qǐng)人的違法情節(jié)屬于自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中的較重違法情形，并予以處罰，明顯不當(dāng)，依法應(yīng)予變更。因此，將被申請(qǐng)人《行政處罰決定書》中第2項(xiàng)變更為“處生產(chǎn)不合格床墊貨值金額50%的罰款計(jì)5 250 元”。（2）復(fù)議機(jī)關(guān)審理后認(rèn)為被申請(qǐng)人當(dāng)初沒有考慮某些因素，審理后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，直接變更處罰的種類。例如朱某、蘇某不服中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定案，〔29〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第二輯），中國法制出版社2011 年版，第110-113 頁。相似的案例還有《行政復(fù)議典型案例選編》（第一輯）中的曹某不服某縣公安局行政處罰決定案和某會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司不服某市工商局某分局行政處罰決定案。行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，申請(qǐng)人在行政復(fù)議階段提出的關(guān)于在破產(chǎn)重整工作中發(fā)揮了重要作用的申辯意見，有其補(bǔ)充提供的相應(yīng)材料等證據(jù)支持，依法可以從輕或減輕處罰；鑒于上述情節(jié)在行政處罰時(shí)未予考慮，根據(jù)違法行為人過罰相當(dāng)、歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)一致的行政處罰基本原則，應(yīng)當(dāng)依法減輕處罰。因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)將處罰決定中對(duì)申請(qǐng)人警告并處3 萬元罰款的處罰，變更為只給予警告的行政處罰。

通過這些案件的分析可以看出，復(fù)議機(jī)關(guān)在變更明顯不當(dāng)?shù)男姓袨闀r(shí)，都嚴(yán)格遵守了禁止不利變更原則。但是在復(fù)議實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)關(guān)在針對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨闀r(shí)，并不是只有變更決定可以適用。復(fù)議機(jī)關(guān)還有可能是以調(diào)解的方式結(jié)案，例如，吳某不服某海關(guān)行政處罰決定案，〔30〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第一輯），中國法制出版社2010 年版，第249-252 頁。復(fù)議機(jī)關(guān)審理后認(rèn)為原處罰決定量罰偏重，經(jīng)過復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)解，被申請(qǐng)人改變其罰款數(shù)額。復(fù)議機(jī)關(guān)還有可能適用撤銷并責(zé)令重作的決定，例如，周某某等3 人不服某縣司法局維持公證處不予撤銷公證書案，〔31〕同上注，第5-8 頁。復(fù)議機(jī)關(guān)審理后認(rèn)為被申請(qǐng)人作出的維持公證處不予撤銷公證書的行政決定明顯不當(dāng)，因此，撤銷被申請(qǐng)人的行政決定并責(zé)令其在兩個(gè)月內(nèi)重新作出行政決定。由此可見，復(fù)議機(jī)關(guān)是否適用變更決定，其擁有完全的裁量權(quán)限，即便是針對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，?fù)議機(jī)關(guān)也有眾多類型的決定可以適用，并且也都是合法的。但是選擇不同的決定類型所產(chǎn)生的相關(guān)后果，對(duì)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人來說還是有區(qū)別的，這樣不僅不利于法制的統(tǒng)一，還有可能引發(fā)新的爭議。

2.變更依據(jù)適用錯(cuò)誤的行政行為。復(fù)議機(jī)關(guān)審理后認(rèn)為原行政行為僅存在依據(jù)適用錯(cuò)誤一種違法情形，并且適用正確的依據(jù)不會(huì)增加相對(duì)人的義務(wù)或者減損其權(quán)利的，就直接在已認(rèn)定的事實(shí)上作出變更決定。例如，某診所不服某市衛(wèi)生局行政處罰決定案，〔32〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議案例選評(píng)》（2014-2015），中國法制出版社2015 年版，第104-108 頁。行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，申請(qǐng)人為案外人孕婦陳某實(shí)施了引產(chǎn)手術(shù)，并收取費(fèi)用3 500 元，屬于擅自開展終止妊娠手術(shù)的違法行為，既違反了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第47 條和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第80 條第2 款第1 項(xiàng)的規(guī)定，又違反了《人口與計(jì)劃生育法》第36 條第1 項(xiàng)的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)受到被申請(qǐng)人的行政處罰。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》屬于國務(wù)院行政法規(guī)，《人口與計(jì)劃生育法》為全國人大常委會(huì)頒布的法律，二者在具體適用中存在競合情形下，《人口與計(jì)劃生育法》應(yīng)優(yōu)先適用。據(jù)此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更某市衛(wèi)生局作出的〔2013〕9 號(hào)《行政處罰決定書》，對(duì)某診所處3 萬元罰款的行政復(fù)議決定。

如果進(jìn)一步分析可以發(fā)現(xiàn)，在這種情況下的變更其實(shí)是有多種限制性條件的。首先，被申請(qǐng)人對(duì)原行政行為的定性是正確的，即事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，否則只能適用撤銷決定。例如，李某不服某市公安局行政處罰決定案，〔33〕同前注〔28〕，司法部行政復(fù)議司編書，第1-6 頁。申請(qǐng)人等股東強(qiáng)行推門，獲取公章的行為，同時(shí)產(chǎn)生了兩個(gè)違法后果：一是，損壞了辦公室門鎖，損毀了公私財(cái)物；二是，取走公章，擾亂了公司的經(jīng)營秩序。被申請(qǐng)人僅對(duì)申請(qǐng)人損毀財(cái)物的行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)，而忽視了對(duì)申請(qǐng)人擾亂公司經(jīng)營秩序的行為的評(píng)價(jià)，對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定的不全面導(dǎo)致處罰結(jié)果不適當(dāng)，最終復(fù)議機(jī)關(guān)作出了撤銷決定。其次，原行政行為主體、程序等方面都是合法的，僅存在有幾個(gè)依據(jù)可以適用時(shí)，選擇了錯(cuò)誤的依據(jù)進(jìn)行適用。最后，復(fù)議機(jī)關(guān)適用正確的依據(jù)不違背禁止不利變更原則。

3.變更事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足的行政行為。根據(jù)《實(shí)施條例》第47 條的規(guī)定，如果原行政行為認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，復(fù)議機(jī)關(guān)在審理中能夠直接查清事實(shí)，證據(jù)確鑿的，可以變更。例如，田某不服國務(wù)院某部門政府信息公開答復(fù)案，〔34〕同前注〔32〕，國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編書，第36-41 頁。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，申請(qǐng)人所要求公開的信息不是被申請(qǐng)人自身制作的，所以該信息不屬于被申請(qǐng)人的公開范圍。但是，這個(gè)政府信息是被申請(qǐng)人通過其下屬的某網(wǎng)站進(jìn)行統(tǒng)計(jì)匯總的，其作為網(wǎng)站的主辦單位，明確知道該政府信息的制作主體，但是它的《告知書》中沒有告知申請(qǐng)人該制作機(jī)關(guān)的相關(guān)內(nèi)容，不符合《政府信息公開條例》第21 條第3 項(xiàng)的要求。因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)直接對(duì)《告知書》內(nèi)容進(jìn)行了變更，將政府信息制作機(jī)關(guān)的相關(guān)內(nèi)容告知了申請(qǐng)人。進(jìn)一步分析可以看出，復(fù)議機(jī)關(guān)在此種情形下的變更針對(duì)的應(yīng)該是被申請(qǐng)人毫無裁量權(quán)的行為，并且復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定不需要過多的進(jìn)行調(diào)查取證。再加之變更的內(nèi)容受到禁止不利變更原則的限制，因此其適用范圍基本限縮在依申請(qǐng)的授益性行政行為中，其實(shí)質(zhì)應(yīng)該是對(duì)違法的行政行為予以變更。

鑒于典型案例的目的是探索行政復(fù)議工作規(guī)律，加強(qiáng)對(duì)全國行政復(fù)議工作的指導(dǎo)，這8 個(gè)典型案例從側(cè)面也反映出復(fù)議實(shí)踐在變更決定適用的困境。典型案例中變更決定的適用情形并沒有突破《實(shí)施條例》第47 條規(guī)定的3 種具體適用情形，特別是在依據(jù)適用錯(cuò)誤或者事實(shí)不清、證據(jù)不足時(shí)有諸多的限制條件，其基本還是沿用了變更決定是撤銷并責(zé)令重作決定的理念。

（二）其他具體實(shí)踐中的變更決定

1.復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)變更決定的舍棄。典型案例中的變更決定對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)的實(shí)踐來說具有指導(dǎo)意義，但是其并不能完全反映復(fù)議實(shí)踐中變更決定的真實(shí)情況。從官方的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，行政復(fù)議變更決定所占比例呈現(xiàn)出持續(xù)降低的趨勢。從《行政復(fù)議條例》開始實(shí)施的1991 年到1997 年底的7 年間，全國的復(fù)議機(jī)關(guān)一共受理的案件大約為22 萬件，變更的大約在10%?！?5〕同前注〔20〕，喬曉陽主編書，第255 頁。從2000 年開始，變更決定所占比例呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，并且在2008 年呈現(xiàn)出斷崖式的下跌，近些年其所占比例一直維持在很低的水平。這兩個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)剛好是《行政復(fù)議法》和《實(shí)施條例》分別實(shí)施的第二年，這從一定程度來說印證了立法邏輯之悖離給復(fù)議實(shí)踐帶來的影響。

2000 年，變更決定的案件數(shù)量是3 410 件，占全部復(fù)議案件數(shù)量的比例為6%；2001 年，數(shù)量是3 415 件，比例為5%；2002 年，數(shù)量是2 515 件，比例為4.02%；2003 年，數(shù)量是2 283 件，比例為3.67%；2004 年，數(shù)量是1 714 件，比例為2.68%；2005 年，數(shù)量是1 606 件，比例為2.29%；2006 年，數(shù)量是1 336 件，比例為1.85%；2007 年，數(shù)量是1 130 件，比例為1.55%；2008 年，數(shù)量是509 件，比例為0.77%；2009 年，數(shù)量是413 件，比例為0.64%；2010 年，數(shù)量是377 件，比例為0.49%；2011 年，數(shù)量是454 件，比例為0.54%；2012 年，數(shù)量是348 件，比例為0.38%；2013 年，數(shù)量是217 件，比例為0.20%；2014 年，數(shù)量是555 件，比例為0.45%；2015 年，數(shù)量是473 件，比例為0.33%；2016 年，數(shù)量是460 件，比例為0.30%；2017 年，數(shù)量是467 件，比例為0.24%；2018 年，數(shù)量是409 件，比例為0.21%；2019 年，數(shù)量是362 件，比例為0.20%?！?6〕數(shù)據(jù)來源于中華人民共和國司法部官方網(wǎng)站，http://www.moj.gov.cn/Department/node_601.html，2021 年1 月5 日訪問。

從變更決定的整體適用數(shù)據(jù)可知，變更決定的適用率在所有的復(fù)議決定類型中處于墊底的存在，這在一定層面上反映了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)變更決定的態(tài)度。筆者調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，有復(fù)議機(jī)關(guān)在其1 年1 000 多件的復(fù)議案件中，沒有一個(gè)案件是作出變更決定的，這在一定程度上凸顯了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)變更決定的舍棄?！?7〕這個(gè)復(fù)議機(jī)關(guān)是某直轄市的的區(qū)政府，其受理的案件類型呈現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)，應(yīng)該說具有典型的代表性。同時(shí)在實(shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)基本把變更決定限定在行政行為明顯不當(dāng)這一領(lǐng)域，其他情形之下基本不予以適用。例如，在中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)公布的774 份行政復(fù)議決定書中，其中有6 份的結(jié)果是變更決定，全部都是針對(duì)行政處罰明顯不當(dāng)?shù)淖兏?。?8〕參見中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3620， 2020 年8 月10 日訪問。在另外一個(gè)學(xué)者針對(duì)北京、浙江、山東、重慶、湖北和貴州等6 個(gè)省市全部處罰復(fù)議糾錯(cuò)案件的梳理中發(fā)現(xiàn)，53%的處罰案件以事實(shí)不清、證據(jù)不足的理由被撤銷，復(fù)議機(jī)關(guān)在這種情況下基本沒有考慮適用變更決定?！?9〕參見曹鎏：《中國特色行政復(fù)議制度的嬗變與研究》，法律出版社2020 年版，第201-202 頁?？傮w來看，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在實(shí)踐中基本已經(jīng)舍棄變更決定這一類型，盡量用其他類型的復(fù)議決定，如調(diào)解等方式對(duì)其進(jìn)行替代。

2.變更決定被舍棄的原因。行政復(fù)議機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)變更決定的舍棄不僅有規(guī)范層面立法邏輯之悖離的直接原因，還有復(fù)議機(jī)關(guān)不愿意過多適用變更決定的理念。具體來說應(yīng)該有以下3 方面的原因：（1）規(guī)范層面對(duì)變更決定、撤銷決定和確認(rèn)違法決定適用的條件和情況不加以具體區(qū)分，就會(huì)導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)在作出復(fù)議決定時(shí)帶有較大的隨意性。在撤銷、變更和確認(rèn)違法決定之間進(jìn)行選擇時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)往往會(huì)把變更決定作為最后的選擇。〔40〕參見沈巋：《關(guān)于“行政復(fù)議決定”的修改說明》，載應(yīng)松年主編：《行政訴訟法與行政復(fù)議法的修改和完善》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第252 頁。（2）規(guī)范中禁止復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)申請(qǐng)人作出更為不利的復(fù)議決定，并且沒有例外情形的存在。復(fù)議機(jī)關(guān)把這一規(guī)定嚴(yán)格限定在變更決定當(dāng)中，并不是適用于撤銷并附帶責(zé)令重作決定。從應(yīng)然層面來看，在因事實(shí)不清、證據(jù)不足或者依據(jù)適用錯(cuò)誤需要進(jìn)行變更時(shí)，很難滿足禁止不利變更原則的絕對(duì)性要求，復(fù)議機(jī)關(guān)只能選擇撤銷并附帶責(zé)令重作決定，這在一定程度上進(jìn)一步限制了變更決定的適用空間。（3）法規(guī)范賦予復(fù)議機(jī)關(guān)適用變更決定的裁量權(quán)，復(fù)議實(shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)考慮各種不相關(guān)的因素使其不愿意適用變更決定。因?yàn)楫?dāng)前行政復(fù)議機(jī)關(guān)在變更決定的理由中缺乏精細(xì)化的論證會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人對(duì)變更決定都不滿意的結(jié)果，復(fù)議機(jī)關(guān)一旦作出變更決定，復(fù)議機(jī)關(guān)可能成為行政訴訟的被告，所以復(fù)議機(jī)關(guān)很少采取這種決定類型。〔41〕參見張?jiān)剑骸缎姓?fù)議法實(shí)施條例適用指南》，群眾出版社2007 年版，第299 頁。在具體行政復(fù)議實(shí)踐中，許多復(fù)議機(jī)關(guān)因不愿也懼怕其行政首長當(dāng)被告，復(fù)議審查中發(fā)現(xiàn)可以適用變更決定時(shí)，基本采取撤銷決定或責(zé)令重作決定的方式結(jié)案。

四、變更決定本質(zhì)屬性的回歸

（一）變更決定優(yōu)先適用權(quán)確立之基礎(chǔ)

在政府職能逐漸擴(kuò)大的新時(shí)代，行政機(jī)關(guān)除了秩序行政以外擁有了更大的職權(quán)和職責(zé)，在保證政府不缺位的情況之下，很多違法或者不當(dāng)行政行為不能簡單地一撤了之，這就為變更決定的適用提供了更大的可能性。在行政復(fù)議體制和機(jī)制改革過程中，應(yīng)該確立變更決定在所有改變?cè)姓袨榈臎Q定中具有優(yōu)先適用權(quán)，撤銷并責(zé)令重作決定是其例外的理念。

1.變更決定優(yōu)先適用權(quán)體現(xiàn)了行政復(fù)議以人民為中心的理念。中央全面依法治國委員會(huì)印發(fā)的《行政復(fù)議體制改革方案》中的基本原則之一就是以人民為中心，具體要求是在切實(shí)糾正侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的違法或者不當(dāng)行政行為等方面加大改革創(chuàng)新力度。變更決定優(yōu)先適用權(quán)的確立正是對(duì)這一要求的落實(shí)，其以明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的復(fù)議決定代替違法或者不當(dāng)?shù)脑姓袨?，直接救?jì)了相對(duì)人受損的權(quán)益。

2.變更決定優(yōu)先適用權(quán)的確立能夠盡快解決行政爭議，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。變更決定是復(fù)議機(jī)關(guān)直面復(fù)議申請(qǐng)人實(shí)際利益的訴求，直接明確了懸而未決的權(quán)利義務(wù)；同時(shí)避免很多的“撤銷——重作行為——撤銷”反復(fù)復(fù)議等程序空轉(zhuǎn)的弊端，以便捷高效的方式實(shí)現(xiàn)行政爭議的實(shí)質(zhì)化解，體現(xiàn)行政復(fù)議制度的高效便民原則。

3.變更決定優(yōu)先適用權(quán)的確立符合行政復(fù)議的特殊性。避免行政復(fù)議制度與行政訴訟制度的同質(zhì)化一直以來都是行政復(fù)議制度改革發(fā)展的原動(dòng)力，變更決定優(yōu)先適用權(quán)凸顯了行政復(fù)議制度的行政性，這與基于司法權(quán)和行政權(quán)存在天然界限而構(gòu)建的變更判決是撤銷并責(zé)令重作判決的例外的制度，形成本質(zhì)性的區(qū)別。

（二）變更決定立法模式之選擇

行政復(fù)議決定精細(xì)化，是行政復(fù)議制度走向成熟的標(biāo)志。在行政復(fù)議中，復(fù)議機(jī)關(guān)在全面審查被申請(qǐng)行政行為的前提下，注重對(duì)相對(duì)人合法權(quán)利的保護(hù)，逐步細(xì)化各種復(fù)議決定的法定適用情形，規(guī)范和制約復(fù)議機(jī)關(guān)選擇復(fù)議決定的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)變更決定在所有改變?cè)姓袨榈臎Q定中的優(yōu)先適用權(quán)，這是重新厘定變更決定本質(zhì)屬性的關(guān)鍵。

從當(dāng)前法規(guī)范來看，復(fù)議機(jī)關(guān)在適用變更決定的過程中擁有過大的裁量權(quán)，從而導(dǎo)致變更決定適用率極低，使得行政復(fù)議制度的實(shí)效性大打折扣。雖然法律確實(shí)不能完備無疑，不寫定一切細(xì)節(jié)，但是法律的確定性、可操作性均要求法律自身的嚴(yán)密性和科學(xué)性，以便產(chǎn)生最大的現(xiàn)實(shí)效應(yīng)。〔42〕同前注〔6〕，楊小君書，第217 頁。在將要修改的《行政復(fù)議法》中應(yīng)該體現(xiàn)變更決定在所有改變?cè)姓袨闆Q定類型中的優(yōu)先適用權(quán)。當(dāng)前很多專家學(xué)者一直建議撤銷決定和變更決定的適用條件要完全區(qū)分?！?3〕參見蔣杰：《行政復(fù)議各類決定的使用條件辨析——兼議〈行政復(fù)議法〉第28 條的缺陷》，載《行政法學(xué)研究》2001 年第2期，第67 頁；王萬華：《〈行政復(fù)議法〉修改的幾個(gè)重大問題》，載《行政法學(xué)研究》2011 年第4 期，第85 頁；朱曉峰：《行政復(fù)議制度改革的地方實(shí)踐和立法建議——基于〈行政訴訟法〉修改對(duì)行政復(fù)議制度的影響》，載《行政法學(xué)研究》2016 年第5 期，第64 頁。司法部公布的《征求意見稿》就是采取了這種立法模式，并且限縮了撤銷決定的適用范圍，在一定程度上能夠體現(xiàn)變更決定的優(yōu)先權(quán)。〔44〕《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》第75 條：“行政行為有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定變更行政行為：（一）事實(shí)不清、證據(jù)不足，但是經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理查明事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的；（二）事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，但是行使裁量權(quán)不當(dāng)?shù)?；（三）事?shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，但是未正確適用依據(jù)的……”第76 條：“行政行為有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷或者部分撤銷該行政行為，并可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為：（一）事實(shí)不清、證據(jù)不足的；（二）違反法定程序的；（三）超越或者濫用職權(quán)的。” 司法部網(wǎng)站，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年1 月5 日訪問。

但是，筆者認(rèn)為這樣并不能完全實(shí)現(xiàn)變更決定本質(zhì)屬性的回歸。其原因在于：變更決定實(shí)質(zhì)上是復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷原行為后重新作出了一個(gè)新的行為，同時(shí)變更決定在所有改變?cè)姓袨榈臎Q定中擁有優(yōu)先適用權(quán)，那么其基本的適用范圍是非常廣泛的。完全有理由認(rèn)為變更決定和撤銷決定的基本適用范圍是一致的，所以對(duì)于撤銷決定和變更決定在一個(gè)法條中統(tǒng)一規(guī)定其適用范圍，作為改變?cè)姓袨榈囊粋€(gè)概括性的規(guī)定，這樣在一定程度上能體現(xiàn)變更決定的本質(zhì)屬性。同時(shí)，立法上應(yīng)該另外單獨(dú)明確復(fù)議機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”作出變更決定的適用范圍，這在一定程度上是把變更決定和撤銷決定相互分離。一方面，從立法上限制復(fù)議機(jī)關(guān)在選擇改變?cè)姓袨闆Q定方式的裁量權(quán)；另一方面，也體現(xiàn)出在某些情況下變更決定相較于撤銷決定的優(yōu)先適用權(quán)。這就相當(dāng)于在某些條件下，復(fù)議機(jī)關(guān)必須適用變更決定，而在某些條件下，需要根據(jù)具體案件的情況來選擇適用變更決定。因此，變更決定立法模式應(yīng)該采取概括性條款和明確性條款相結(jié)合的方式。

（三）變更決定適用范圍的擴(kuò)展

應(yīng)當(dāng)適用變更決定的范圍為何呢？當(dāng)前行政復(fù)議中對(duì)于行政行為的審查分為兩方面：合法與否和適當(dāng)與否。對(duì)于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨檫m用變更決定應(yīng)該沒有多大的爭議，存在爭議的是針對(duì)違法的行政行為在哪些情形下應(yīng)當(dāng)適用變更決定。根據(jù)當(dāng)前《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政行為的違法一般可以分為四種情形：第一，事實(shí)不清、證據(jù)不足；第二，違反法定程序；第三，依據(jù)適用錯(cuò)誤；第四，超越法定權(quán)限。從本質(zhì)上來講，變更決定依舊是復(fù)議機(jī)關(guān)的二次處理權(quán)，因此其不能直接替代首次處理權(quán)，但是其可以改變首次處理的某些內(nèi)容。

1.原行政行為僅存在依據(jù)適用錯(cuò)誤一種違法情形時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)變更。因?yàn)槠涫切姓C(jī)關(guān)適用法律規(guī)范，并且有利于保障法律規(guī)范適用的統(tǒng)一。

2.原行政行為存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的違法情形時(shí)，如何適用變更決定是比較復(fù)雜的。從依申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)來看，這個(gè)問題就比較清晰。在依申請(qǐng)的行政行為中，行政機(jī)關(guān)獲取的事實(shí)基本都是由相對(duì)人來提供的，因此在復(fù)議程序中復(fù)議機(jī)關(guān)可以根據(jù)申請(qǐng)人提供的材料來認(rèn)定原行為存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情形，進(jìn)而直接作出變更決定。在依職權(quán)的行政行為中，行政機(jī)關(guān)需要充分調(diào)查取證來認(rèn)定事實(shí)，由于其存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情形，這就會(huì)導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)很難直接在復(fù)議過程中直接認(rèn)定申請(qǐng)人的行為，所以一般情況下就很難適用變更決定。但是在實(shí)質(zhì)化解行政爭議的要求下，復(fù)議機(jī)關(guān)要強(qiáng)化職權(quán)主義，〔45〕同前注〔9〕，王萬華文，第114 頁。在某些案件中復(fù)議機(jī)關(guān)有必要直接對(duì)事實(shí)和證據(jù)予以調(diào)查和認(rèn)定，為變更決定提供了適用空間。

3.法定程序在行政行為完成以后具有不可逆轉(zhuǎn)性，因此存在違反法定程序的違法情形時(shí)，通說的觀點(diǎn)認(rèn)為變更決定沒有可以適用的空間。但是隨著法定程序的內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)大，以及對(duì)程序違法研究的進(jìn)一步分類，可以看出有些程序是可以通過補(bǔ)正而完成的。那么，在復(fù)議中復(fù)議機(jī)關(guān)是否可以直接進(jìn)行變更而彌補(bǔ)程序違法，還是值得進(jìn)一步討論的。

4.在超越法定職權(quán)的違法行為中，被申請(qǐng)人并不存在針對(duì)申請(qǐng)人的首次處理權(quán)限，變更決定自然沒有適用的空間。但是隨著給付行政的興起，如果被申請(qǐng)人剛好行使了復(fù)議機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，那么復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中是否可以直接作出變更決定而徹底解決行政爭議，也是需要進(jìn)一步進(jìn)行討論的，畢竟其不存在司法權(quán)與行政權(quán)分工的問題。因此，在一般情況下來說，原行政行為存在超越職權(quán)或者違反法定程序的任何違法情形時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)適用變更決定，但是在具體的案件中應(yīng)該還是有適用變更決定的可能性的。這也是筆者不建議撤銷決定和變更決定完全分離的原因之一。

所以應(yīng)當(dāng)適用變更決定的范圍也就三種情形：其一，行政行為僅存在明顯不當(dāng)?shù)那樾螘r(shí)；其二，行政行為僅存在依據(jù)適用錯(cuò)誤的違法情形時(shí)；其三，在依申請(qǐng)的行政行為中，被申請(qǐng)人的行為存在事實(shí)認(rèn)定不清的違法情形時(shí)?？梢赃m用變更決定的范圍是相當(dāng)廣泛的，這就需要復(fù)議機(jī)關(guān)在實(shí)質(zhì)化解行政爭議為目標(biāo)導(dǎo)向下，依據(jù)概括性條款進(jìn)行個(gè)案分析而選擇適用。

（四）禁止不利變更例外情形的增加

對(duì)于變更決定內(nèi)容的限制，當(dāng)前是絕對(duì)禁止不利變更，并沒有考慮過多的實(shí)際情況。即便是在行政救濟(jì)制度發(fā)展較早的德國，其也認(rèn)為在行政復(fù)議中，加重改判有時(shí)完全也是有必要的?！?6〕同前注〔24〕，［德］ 弗里德赫爾穆·胡芬書，第126 頁。從我國的實(shí)際情況來看，簡單絕對(duì)禁止不利變更就會(huì)導(dǎo)致這樣一種情況：復(fù)議機(jī)關(guān)本來可以直接對(duì)原行為作出變更決定，但是其受制于不利變更原則的限制，只能利用撤銷并責(zé)令重作的決定；可是在行政行為法定要件實(shí)質(zhì)上已經(jīng)充足，被申請(qǐng)人作出的新行為和復(fù)議機(jī)關(guān)直接作出的變更決定并沒有區(qū)別。最終利用撤銷并責(zé)令重作決定代替變更決定徒增行政資源的浪費(fèi)，同時(shí)也有可能再次引發(fā)行政復(fù)議。隨著行政法相關(guān)理論的向前推進(jìn)，對(duì)行政復(fù)議中的禁止不利變更原則又有了新的理解。例如，王寶光不服北京市西城區(qū)人民政府行政復(fù)議決定案，〔47〕參見北京市第四中級(jí)人民法院（2017）京04 行初789 號(hào)行政判決書。法院認(rèn)為：《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第51 條是禁止不利變更原則在復(fù)議程序中的體現(xiàn)。該條款既包括復(fù)議機(jī)關(guān)不得直接作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的復(fù)議決定，也包括復(fù)議機(jī)關(guān)不得以撤銷等方式間接導(dǎo)致對(duì)申請(qǐng)人更為不利的結(jié)果。按照此裁判觀點(diǎn)來看，在復(fù)議機(jī)關(guān)適用撤銷并責(zé)令重作決定時(shí)，依舊要遵循禁止不利變更的原則。其背后的原因應(yīng)該是重作決定屬于履行復(fù)議決定確定的義務(wù)，依舊屬于復(fù)議程序。在一些新修訂的低位階的法律規(guī)范中也有所體現(xiàn)，例如2018 年修訂的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第76 條就明確規(guī)定：行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，被申請(qǐng)人不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的決定。因此需要增加禁止不利變更原則的例外情形，使得變更決定擁有更大的適用空間，滿足實(shí)質(zhì)性化解行政爭議的需求。

新的《行政訴訟法》第77 條明確了在訴訟中變更判決不受禁止不利變更原則限制的條件是，利害關(guān)系人同為原告且其訴訟請(qǐng)求相反。由于行政訴訟中變更判決作為撤銷并責(zé)令重作判決的例外，并且其適用對(duì)象僅限于行政處罰明顯不當(dāng)，以及其他行為對(duì)款額的確定、認(rèn)定有錯(cuò)誤的，因此只規(guī)定一種例外情形。但是司法部公布的《征求意見稿》第75 條〔48〕《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》第75 條：“……行政復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請(qǐng)求的除外?！彼痉ú烤W(wǎng)站， http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年1 月5 日訪問。直接借鑒行政訴訟中的相關(guān)內(nèi)容，把禁止不利變更原則規(guī)定在變更決定這一情形下，并且僅增加了第三人提出相反請(qǐng)求時(shí)禁止不利變更不予適用這一例外情形，從應(yīng)然層面來看，其例外情形顯然過于狹窄。在行政復(fù)議中，變更決定的適用范圍明顯大于訴訟中變更判決的適用范圍，從應(yīng)然層面來看，其存在禁止不利變更原則的例外情形應(yīng)該更加的廣泛。但是當(dāng)前關(guān)于禁止不利變更原則的例外情形并沒有統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)，因此其最終是立法政策的取向問題，在當(dāng)前很難給出一個(gè)明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。唯一可以明確的是，復(fù)議機(jī)關(guān)適用變更決定不受禁止不利變更原則限制的例外情形，應(yīng)該通過法規(guī)范進(jìn)行明確，從而對(duì)其適用范圍進(jìn)行一定的限縮，保障變更決定的適用空間。當(dāng)前，一些低位階的法規(guī)范，把禁止不利變更原則擴(kuò)展到所有的改變決定中，并對(duì)被申請(qǐng)人重新作出的行為不受禁止不利變更原則的限制情形進(jìn)行了探索，例如《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第76 條、《中華人民共和國海關(guān)行政復(fù)議辦法》第76 條等。〔49〕例如《中華人民共和國海關(guān)行政復(fù)議辦法》第76 條：“海關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)依據(jù)本辦法第72 條規(guī)定責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，除以下情形外，被申請(qǐng)人不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的具體行政行為：（一）不作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的具體行政行為將損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的；（二）原具體行政行為適用法律依據(jù)錯(cuò)誤，適用正確的法律依據(jù)需要依法作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的具體行政行為的；（三）被申請(qǐng)人查明新的事實(shí)，根據(jù)新的事實(shí)和有關(guān)法律、行政法規(guī)、海關(guān)規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定，需要作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的具體行政行為的；（四）其他依照法律、行政法規(guī)或者海關(guān)規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的具體行政行為的?！边@對(duì)于直接在變更決定中增加禁止不利變更原則的例外情形具有借鑒意義，因?yàn)槠浔澈蟮睦碚摶A(chǔ)具有同質(zhì)性，都是在有錯(cuò)必糾原則的指導(dǎo)下滿足實(shí)質(zhì)化解行政爭議的需求。

五、結(jié)語

解決行政復(fù)議中變更決定所存在的問題，不是《實(shí)施條例》所能解決的，甚至不是《行政復(fù)議法》的修訂所能完成的，還涉及《行政訴訟法》等法律的修訂。立法上對(duì)變更決定的完善，在一定程度上能夠使復(fù)議中變更決定的優(yōu)先適用權(quán)體現(xiàn)出來，使其本質(zhì)屬性得到凸顯。但是，復(fù)議機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)適用變更決定的態(tài)度并不是僅靠變更決定立法的精細(xì)化，更多的是需要整個(gè)復(fù)議決定體系，以及復(fù)議環(huán)境的共同改善來完成的，最終需要多方面的共同努力才能使變更決定本質(zhì)屬性得以回歸，從而實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議制度作為解決行政爭議的主渠道。