●劉 洋

一、問題的提出

法律行為是私法自治的工具，〔1〕Vgl. H. K?hler, BGB Allgemeiner Teil, 42. Aufl., C. H. Beck München, 2018,§5 Rn. 5; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., Mohr Siebeck Tübingen, 2016,§12 Rn. 395；亦見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第142 頁，邊碼175。而合同則是法律行為的主要表現(xiàn)方式。故借助于合同這一制度管道，私法主體不僅可以自主地型塑自身的法律關(guān)系、為自己取得權(quán)利和設(shè)定義務，而且經(jīng)由意思合致達成的合同關(guān)系及其條款內(nèi)容本身就可為當事人設(shè)定應然的行為范式和交往準則，具有規(guī)范的屬性和規(guī)則的意蘊。〔2〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第138 頁。由此，在導源于合同關(guān)系的案型中，合同條款徑可擔當“個案規(guī)范”并作為裁判依據(jù)。正是在此意義上，學理上認為法律行為和合同的法律意義絕非單純停留于事實層面，而是具有了規(guī)范的品格并取得私法法源的地位?！?〕參見朱慶育：《私法自治與民法規(guī)范》，載《中外法學》2012 年第3 期，第476 頁以下；曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001 年版，第27 頁；黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（增訂六版），2011 年作者自版發(fā)行，第15 頁。這意味著針對源自法律行為的交易往來和法律關(guān)系，合同約定的內(nèi)容及當事人合意應在法律推論中處于大前提的地位。可是問題在于，一旦當事人的合意存有疏失，無疑會引發(fā)法律適用中涵攝依據(jù)的欠缺，使司法推理無從進行。在此基礎(chǔ)上，如果再遭遇現(xiàn)行私法任意性規(guī)范密度不足的窘?jīng)r，在相當情境下會引發(fā)“雙重漏洞”的生成。在這種場合該如何探尋和確定備位性的法源，實屬“合同條款作為私法法源”這一思維框架下值得探究的議題。

此外，即便合同已就系爭事項形成合意、設(shè)置條款，從合同條款作為優(yōu)先順位的私法法源出發(fā)，當事人合意內(nèi)容固然可作為“個案規(guī)范”發(fā)揮作用；可是，鑒于涵攝思維的具體運作實質(zhì)上是將案情事實對應性地置于大前提的諸構(gòu)成要素之下作一致性比照的演繹思維過程，是故，大前提中規(guī)范要素的提煉和構(gòu)成要件的析出就是涵攝作業(yè)妥當完成的前置環(huán)節(jié)。為此，應在法律行為與法秩序互動的視角下，令當事人合意形成的合同條款接受現(xiàn)行法律規(guī)范的評價，從而確定合同條款的法律性質(zhì)，提煉出其規(guī)范性的構(gòu)成要件，為進一步的演繹推理奠定基礎(chǔ)。這種合同條款與法秩序的交互關(guān)系以及法律行為接受法秩序評價的過程，恰是合同條款發(fā)揮法源功能的方法論中有待厘清的又一個核心問題。

上述兩個子題借助于理論推演和思維的想象力，對合同條款作為私法法源的一般性方法論命題加以透視，從中發(fā)掘出該理論命題可能面臨并有待解決的困局。為印證此種理論猜想的實踐性，筆者遴選一則關(guān)涉隱名合伙法律關(guān)系解除與損害賠償?shù)臉颖景感停ㄒ韵潞喎Q“本案”），〔4〕參見最高人民法院（2019）最高法民再288 號民事判決書。案情已根據(jù)該判決書進行整理，并隱去原被告的真實名稱?；景盖槿缦隆?/p>

被告對原告負有1900 萬元借款債務，屆期無力清償，遂與原告通過訂立《合作協(xié)議》（以下簡稱“系爭協(xié)議”）的方式形成隱名合伙關(guān)系，約定將被告自有工業(yè)用地（以下簡稱“案涉標的”）作價6100萬元，其中35%的股份轉(zhuǎn)讓給原告，雙方共同開發(fā)案涉標的。協(xié)議第3 條還就項目運作模式及雙方權(quán)責約定如下：項目以被告公司的名義進行，由原被告雙方協(xié)商操作，但被告應將案涉標的相關(guān)文書、權(quán)證與票據(jù)復印件交給原告，以備監(jiān)督；原告則應在規(guī)定時間內(nèi)向被告支付股份資金，如未在規(guī)定時間內(nèi)支付股金，則被告有權(quán)終止合同。在項目運作過程中，任何一方對案涉標的均無權(quán)私自轉(zhuǎn)讓、抵押、分割，否則應承擔由此產(chǎn)生的法律責任并按股本額的雙倍賠償由此給對方造成的經(jīng)濟損失；若確需轉(zhuǎn)讓、抵押、分割，雙方應商定辦理。嗣后，被告果然未經(jīng)原告同意便擅自將案涉標的用作信貸借款的抵押財產(chǎn)，且時間長達3 年之久。為此，原告屢次找被告協(xié)商返還投資款及其違約責任的事宜而未果，遂書面通知解除系爭協(xié)議，并要求被告依約承擔雙倍賠償責任。雙方由此成訟。

本案由隱名合伙合同關(guān)系引發(fā)，其裁判法源的探尋亦應受上文所述通用規(guī)則的輻射，即合同條款本身已屬居于優(yōu)先順位的法源。但就解約的爭點而言，系爭協(xié)議未作約定、存有漏洞，由此引致優(yōu)位法源的空缺。與此同時，由于我國私法實證規(guī)范對隱名合伙并未作出規(guī)定，以至于其又成為我國現(xiàn)行私法成文規(guī)范體系中的法律漏洞?！?〕依學理通說，隱名合伙雖有著合伙的形式外觀和同向的內(nèi)在目的，但它本身僅隱藏于當事人內(nèi)部，既無權(quán)利能力，亦無主體地位，更不以自身名義參與私法交往（Vgl. Klauss/Mittelbach, Die stille Gesellschaft, 2. Aufl., Friedrich Kiehl Verlag, 1980, Rn. 14）。在我國現(xiàn)行私法體系中，不論《合伙企業(yè)法》還是《民法典》第一編第四章（參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第322 頁）抑或第三編第二十七章的規(guī)則設(shè)計，均以具備權(quán)利能力的組織式合伙關(guān)系或外部合伙為預設(shè)的模型和調(diào)整對象，而作為內(nèi)部合伙的隱名合伙則被遺漏，故其屬于我國私法實證規(guī)范體系中的漏洞和空白。這時就出現(xiàn)了前文提及的“雙重漏洞”問題，其后如何尋得備用性的法源，以填補合意空白和立法欠缺所致的“雙重漏洞”，充任候補性的裁判法源，于此便成為緊要的問題。相反，就損害賠償?shù)臓廃c而言，系爭協(xié)議中的“雙倍賠償”約款本已屬于直接的裁判法源，然而這一合同條款中設(shè)定的“雙倍賠償”效果是否得以觸發(fā)，卻依然有賴于基于法秩序?qū)用鎸υ摷s款展開規(guī)范評價，進而勘定這一合意性規(guī)則內(nèi)含的規(guī)范性要素。由此可知，合同條款的法源地位在理論上可能遭遇的問題在本案中得到了充分的呈現(xiàn)和驗證，交易實踐中類似于此的情形其實大有所在，這與隱名合伙法律制度的投融資功能〔6〕Vgl. Hueck, Die stille Beteiligung bei Handelsgesellschaften, in Festschrift für Heinrich Lehmann zum sechzigsten Geburtstag, Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, 1937, S. 247；中文代表性文獻，參見汪滬平、楊悍東、王惠玲：《關(guān)于建立隱名合伙制度的思考》，載《人民司法·應用》2013 年第5 期，第35 頁；路曉鴿、姜治保：《論隱名合伙》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007 年第3 期，第117 頁；錢宇丹：《隱名合伙制度探究》，載《河北法學》2014 年第10 期，第84-86 頁。及其在交易實踐中所受的青睞密切相關(guān)，此亦本文擇取該案型的根源所在。

下文將依托前述隱名合伙關(guān)系的樣本案型，在合同條款作為私法法源的通用性思維框架下對案涉的兩個核心爭點作詳細討論，通過這種理論與案例的融合性闡發(fā)，形象直觀地展示合同條款作為私法法源這一抽象理論和思維方法的內(nèi)部構(gòu)造。期冀這一嘗試一方面能夠使深刻的方法論和思維模式在具體生動的實踐運用過程中展現(xiàn)其生命力，另一方面能夠?qū)ξ覈椒ǚㄔ蠢碚摰陌l(fā)展和私法自治理念的具體化有所裨益。

二、合同漏洞和法源補缺：隱名合伙商事合同解除的例證

（一）商事合同漏洞背景下法源遞補的階層化構(gòu)造

合同條款是當事人基于合意為自己設(shè)計的行為準則，認可其裁判法源的地位并以其作為演繹推理的規(guī)范性前提，實屬私法自治理念的制度表達和實現(xiàn)途徑。而隱名合伙合同在交易實踐中發(fā)揮投融資工具的功能，于當事人之間形成商事性法律關(guān)系。商事領(lǐng)域作為私法的一個分支，對自治的強調(diào)更甚，乃至其最初就起源于商人群體的行業(yè)自治規(guī)范。即便在后世的變遷過程中，因國家政權(quán)勢力的擴張而被國家法收編，商法內(nèi)核所承載的自治精神和靈魂也從未隱沒。時至當代，全球化的縱深發(fā)展和跨國商事交往的愈發(fā)頻繁，正推動著新商人法的發(fā)展壯大，令商法作為自治法的面相顯得更加清晰?！?〕參見夏小雄：《商法“獨立性”特征之再辨析》，載《北方法學》2016 年第5 期，第84-92 頁。在此背景下，為確定商事合同履行障礙的法律效果，自然亦應將合同本身的約定及其條款內(nèi)容提升至裁判法源序列中的最先順位。

不過，因理性程度和預見能力所限，任何合同皆無法將未來可能出現(xiàn)的一切狀況都涵括殆盡。即便是在締約當時巨細靡遺的合同條款，亦可能因嗣后客觀情境的變遷而漏洞重生、捉襟見肘。〔8〕Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 42. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2018,§6 Rn. 17.在某些情況下，締約當事人甚至基于成本收益和經(jīng)濟效率的考量，“有意”地在合同設(shè)計時“留白”?！?〕海因·克茨教授特別強調(diào)，談判過程和交易成本所導致的非經(jīng)濟性極易使當事人放棄對合同內(nèi)容作全面的約定，進而使不完全合同成為交易實踐中的常態(tài)，肇致合同漏洞的生成。Vgl. K?tz, Dispositives Recht und erg?nzende Vertragsauslegung, JuS 4/2013, S. 290.諸此因素無不為合同漏洞的出現(xiàn)埋下伏筆。一旦合同存在漏洞的事實得以確認，那么至少在漏洞所涉的合同事項中，合同本身無法再發(fā)揮法源的功能。此時，即需要以任意性的商事規(guī)范作為候補性法源填補合同的漏洞，〔10〕參見崔建遠：《論合同漏洞及其補充》，載《中外法學》2018 年第6 期，第1467 頁。以填充當事人合意的縫隙及合同內(nèi)容之不足，并擔當因商事合同所引致的相應糾紛的裁判依據(jù)。正是在此意義上，學理上將任意性的私法條文稱為缺省性規(guī)則或補充性規(guī)范，意即在與私法主體基于合意而達成的約定內(nèi)容之相互關(guān)系上，私法中的任意性規(guī)范反倒應該秉持容讓的態(tài)度，只有在當事人合意缺省之時才能登場并發(fā)揮對當事人意思的補充功能。

可是，正如私法主體的理性有限一樣，立法者的預測能力也并非無遠弗屆、包羅萬象。更何況法律本身對安定性的追求與變動不居的社會情勢之間始終處于無法消弭的緊張關(guān)系之中。故而制定法本身就某種案型未作規(guī)定的情況實屬常見。在我國這樣一個商事法律規(guī)范體系尚未成熟的法域，商法漏洞更是難以避免。如此一來，極有可能出現(xiàn)的情況是，針對某一本應予以規(guī)制或調(diào)整的系爭事項，商事合同和成文化的商事制定法均未作規(guī)定，從而導致“雙重漏洞”的產(chǎn)生。在此場合，妥當?shù)难a救方案是，對于可用以填補商事合同漏洞的任意性商事規(guī)范，應從廣義的角度理解和認定，使其外延擴及于經(jīng)由司法續(xù)造而形成的雖非成文但依然屬于實質(zhì)性商事規(guī)范的法官法規(guī)則。這就要求在補救合同漏洞所肇致的優(yōu)位性商事法源缺失和探求遞補性法源的過程中，應以更宏觀的整體視野看待私法秩序的框架，并將隱性的商事法官法規(guī)則延納在內(nèi)。于此基礎(chǔ)之上，應當由法官在遵循商事法內(nèi)在價值體系的前提下，運用類推適用、目的性限縮等手段進行商事規(guī)范的司法續(xù)造，從而使商事制定法的漏洞得到有效的填補?！敖?jīng)漏洞填補后所建立的規(guī)則，本質(zhì)上如同商事立法一樣，仍然屬于商事特別法的范疇?！薄?1〕錢玉林：《商法漏洞的特別法屬性及其填補規(guī)則》，載《中國社會科學》2018 年第12 期，第101 頁。此種以法官法規(guī)則面貌出現(xiàn)的商事規(guī)則盡管相較于成文化的商事制定法而言呈現(xiàn)出不成文的特質(zhì)，但這絲毫不影響其在屬性上與成文的商事性任意規(guī)則的同質(zhì)性。故其應在實質(zhì)上構(gòu)成廣義的商事性任意規(guī)則，可與成文的商事制定法并列，共同用于補充商事合同的漏洞，成為下一個層次的裁判法源。〔12〕Vgl. K?tz, Europ?isches Vertragsrecht, 2. Aufl., Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 148.克茨教授專門指出，可用來填補合同漏洞的任意性規(guī)范，其外延并非僅限于以制定法形式固定下來的法律條款，毋寧還應將司法實踐對制定法條文進行發(fā)展續(xù)造而形成的規(guī)則囊括在內(nèi)。

但可能出現(xiàn)的另一個問題是，在某些情況下締約當事人在合同中明確表示或有相關(guān)線索表明，締約人實際上并不希望以任意性規(guī)范填補自己合意的空白，進而使之成為解決合同糾紛的準則。另外，如果在特定的交易實踐中，合同約定的內(nèi)容偏離于現(xiàn)行法秩序中既有的候補性任意規(guī)則已成為常態(tài)，那么經(jīng)由對個案因素的權(quán)衡或者利益衡量〔13〕同前注〔1〕，H. K?hler 書，§9 Rn. 18.得出的結(jié)果很可能是不宜以成文或不成文的任意性商事規(guī)范填補合同的漏洞，作為備位性的裁判法源。此際，便須進一步退回補充性的合同解釋，由法官按照誠實信用原則的要求，從理性第三人的視角出發(fā)，假設(shè)該理性第三人處于與合同當事人相同的地位、處境或情狀，且知悉合同漏洞的存在時，將可能會設(shè)定何種規(guī)則、作出何種約定?？梢?，這本質(zhì)上是推演形成“假設(shè)的當事人意志”。這一過程必然將商事交易自身的特性、行為人作為商事主體的屬性等與商事往來相關(guān)的特質(zhì)納入考量。由此形成的結(jié)論會更加貼近、契合商事關(guān)系裁判的需要，相較于一般性的民事規(guī)范而言，具有明顯的“特別法”屬性。故而，應令其優(yōu)先于兜底性的民事性任意規(guī)則，成為前置性的涵攝前提。

當然，類推適用、目的性限縮等方法并不是萬能的法寶，畢竟它們本身只是“法內(nèi)漏洞”填補的方法，〔14〕Vgl. E. Kramer, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl., C. H. Beck München, 2013, S. 185, 203 ff.其功能的發(fā)揮還仰賴于實證法中存在可倚重的基點，比如可被類推或可被限縮的先在性法條?！?5〕參見屈茂輝：《類推適用的私法價值與司法適用》，載《法學研究》2005 年第1 期，第7 頁。關(guān)于目的性限縮的操作模式，參見前注〔3〕，黃茂榮書，第605 頁。而“假設(shè)的當事人意志”也并非總是能夠一尋即得?！?6〕同前注〔1〕，Bork 書，§14 Rn. 537.在此等情境中還可以再退一步，將眼光轉(zhuǎn)換到交易實踐之中，盡力檢索并提取出與系爭商事糾紛相吻合的商事習慣（法），作為備用的裁判法源?！?7〕同旨參見許中緣、顏克云：《商法的獨特性與民法典總則編纂》，載《中國社會科學》2016 年第12 期，第137-139 頁；汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐》，載《中外法學》2018 年第1 期，第141-147 頁。只有當商事習慣（法）同樣付之闕如時，才算完成了在實質(zhì)性商事規(guī)范層面的找法步驟，方可最終進入兜底性的私法基本法，即在民事規(guī)范的體系中挑選和確定合適的規(guī)則，作為糾紛解決的依據(jù)和案件裁判的最終法源?！?8〕同旨參見張谷：《從民商關(guān)系角度談〈民法總則〉的理解與適用》，載《中國法律評論》2017 年第4 期，第146 頁。該文明確指出：“輕易放過有針對性的商事習慣，反而將普遍性的民法規(guī)范僭越地適用于商事糾紛，這樣的做法并不妥當！”

綜上可見，在商事性合同所引發(fā)糾紛的領(lǐng)域，應在私法自治價值理念的引導之下認可并尊重合同條款作為優(yōu)先階層法源的地位。然而囿于理性所限，合意往往難免縫隙，探尋備位性的次位法源以為補缺成為必要。現(xiàn)行商事法中的大量成文性任意規(guī)則固然能在一定程度上填充合同條款的缺口，接續(xù)發(fā)揮裁判法源的功能，但實證法條同樣無法避免漏洞。為應對“雙重漏洞”案型對裁判規(guī)則的需求，有必要在廣義的面向?qū)ι谭ㄈ我庑砸?guī)范加以理解，藉此使那些經(jīng)由司法續(xù)造而生成的不成文法官法規(guī)則得以涵括其中，并與現(xiàn)有成文的商事性任意規(guī)則配合，共同組成商事法秩序內(nèi)以補充當事人合意為功能導向的廣義性缺省規(guī)則的完整體系。這樣一來，可跳出傳統(tǒng)學理中自閉于成文的私法實證規(guī)范觀察缺省規(guī)則的窠臼，令雙重漏洞案型中法源探尋的內(nèi)在邏輯更加合理。只有當任意規(guī)范對合同空白的填充效果被當事人所排斥時，方可轉(zhuǎn)而進入法源補缺的后續(xù)層次，啟動補充性合同解釋、商事習慣（法），以至于利用兜底性的民事一般規(guī)則擔當遞補性的裁判法源。

簡而言之，在合同條款優(yōu)位法源論的基礎(chǔ)命題下，若因商事合同漏洞而觸發(fā)法源補位的需要，那么一方面要對“雙重漏洞”的案型有所預見，同時以廣義性商事任意規(guī)范的思維方式型構(gòu)出融匯成文、不成文兩種實質(zhì)性商事規(guī)則的完整商事缺省規(guī)則體系，用于彌補合同條款空白而遺留的裁判法源缺口；另一方面，也對劣后順位的備用性商事法源及其階層化構(gòu)造形成精準的認識，以待前述商事任意規(guī)則的補充功能被抑制時有所取用。如果沿著這一脈絡(luò)觀察我國民商合一體例下編纂的民法典總則編，〔19〕參見王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，載《法商研究》2015 年第4 期，第3-9 頁。其第10 條、第11 條所確定的法源順位自亦同樣適用于商事領(lǐng)域。然而，至少從文義解釋來看，其不僅對商事領(lǐng)域的特殊性考慮不足，既未能區(qū)分商事性質(zhì)的法律規(guī)范和民事性質(zhì)的法律規(guī)范，又遺漏了包括商事合同及法官造法形成的實質(zhì)性商事規(guī)則在內(nèi)的商事法源，而且沒能對商事領(lǐng)域內(nèi)部的諸法源位階給出一個恰當?shù)奶崾?。因而，有學者對《民法典》總則編提出尖銳的批評，并視其為“民商合一的失敗嘗試”〔20〕參見施天濤：《商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當今商法的使命》，載《清華法學》2017 年第6 期，第137-139 頁。并非沒有道理。

（二）雙重漏洞語境下隱名合伙的違約解除：廣義商事任意規(guī)則的思維展開

前文以商事合同漏洞為語境建構(gòu)的法源遞補階層理論以及在此過程中應持守的廣義性商事任意規(guī)則的解讀思維，在樣本案型所代表的隱名合伙合同違約解除的情境中也能得到有力的驗證。

詳細來說，系爭隱名合伙合同的一方當事人長期反復地將案涉標的加以抵押，極易增加合作關(guān)系的物質(zhì)基礎(chǔ)被強制執(zhí)行和喪失的風險，顯然嚴重偏離和違背合同關(guān)系中特約設(shè)定的不作為義務?！?1〕Vgl. H. K?hler, Vertragliche Unterlassungspflichten, AcP 190（1990）, S. 500 f.針對此種違約行為，盡管合同在法律效果的內(nèi)容設(shè)計上專門規(guī)定了賠償責任，但偏偏在解除權(quán)得否產(chǎn)生的問題上出現(xiàn)了合意的空白。就此而言，該種合意空白屬于違反當事人合同計劃的不圓滿性，從而成立合同的漏洞?！?2〕同前注〔9〕，K?tz 文，第293 頁；同前注〔10〕，崔建遠文，第1455 頁以下。在此場合，應以任意性的商事規(guī)范填充當事人合意的縫隙，擔當補位性的裁判法源。然而，這一環(huán)節(jié)的障礙在于，我國現(xiàn)行私法的成文規(guī)范體系中并沒有針對隱名合伙合同的專門條文或者其他的有效規(guī)則，隱名合伙合同因而淪為我國現(xiàn)行法框架下的無名合同，構(gòu)成我國商事制定法的漏洞。這樣一來，指向隱名合伙合同違約解除的商事爭議，只要合同條款本身存有空白，就會必然面臨裁判法源確定上的“雙重漏洞”困境。

此際，按照前文的一般性理論鋪陳，尚可考慮能否在廣義商事性任意規(guī)則的思維導向下，利用借助于司法續(xù)造形成的法官法規(guī)則，填補商事制定法中既有的成文性任意規(guī)則的漏洞，同時與后者相結(jié)合，搭建起實質(zhì)意義上商事性任意規(guī)則的完整規(guī)范體系，轉(zhuǎn)而再以此等法官法規(guī)則彌補商事合同的空缺，最終確定系爭事項的規(guī)范依據(jù)和裁判法源。

依循這一思路，鑒于隱名合伙立法規(guī)則的欠缺構(gòu)成我國商事規(guī)范體系中的開放性漏洞，〔23〕也有學者稱其為“顯然的漏洞”，參見吳從周：《民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮》，載《東吳法律學報》2006 年第2 期，第13-14 頁。不過，無論選擇何種術(shù)語對此一現(xiàn)象加以稱謂，均可肯定的是，開放性或顯然的法律漏洞應以類推適用的方法加以填補。對開放性法律漏洞的填補，應通過類推適用現(xiàn)行法中其他具有實質(zhì)相似性制度的方式達成。不論從歷史起點的同源性、規(guī)范構(gòu)造的親緣性還是從價值導向的一致性層面思量，皆應在體系定位上將隱名合伙納入合伙法律制度的統(tǒng)攝之下，故此，接下來需要追問和厘清的問題是，我國現(xiàn)有的合伙法律規(guī)范中有無以合伙關(guān)系之廢止或消滅作為目的導向或法律效果，并且規(guī)范前提或緣由建立于合伙關(guān)系一方當事人違反具有信義屬性之不作為義務的規(guī)則。對此，可能的備選對象不過兩者，一是《合伙企業(yè)法》中以合伙之解散為內(nèi)容的規(guī)則，二是《合伙企業(yè)法》中的退伙規(guī)則。

前者表現(xiàn)為《合伙企業(yè)法》第85 條。但當視角轉(zhuǎn)換至規(guī)范前提或原因的層面時，除該條第5 項即基于“合伙協(xié)議約定的合伙目的無法實現(xiàn)”而引發(fā)合伙解散之法效果的規(guī)則之外，其余內(nèi)容皆可因要件事實的不吻合而被排除。那么，《合伙企業(yè)法》第85 條第5 項后半段規(guī)則是否與本案所代表和呈現(xiàn)的事實情狀存在實質(zhì)相似性，進而得以類推的方式成為本案的規(guī)范依據(jù)和裁判法源？回答是否定的，理由包含如下兩個方面。

首先，至少從比較法的角度來看，對于目的不達導致合伙解散的規(guī)則，為維持合伙關(guān)系的穩(wěn)定性，應在“目的不達”這一構(gòu)成要件的解釋上設(shè)置較高的標準?！?4〕Vgl. MükoBGB/Ulmer/Sch?fer, 2013,§726 Rn. 4; auch Staudinger/Habermeier, 2003,§726 Rn. 5.為此，不僅應將“合伙目的”這一前置性的概念界定為某一具體的營業(yè)目的或經(jīng)營目的，并非抽象或?qū)挿阂饬x上的追求利潤，而且目的實現(xiàn)上的障礙還必須是持續(xù)性、永久性的。〔25〕Vgl. Grunewald, Gesellschaftrecht, 9. Aufl., Mohr Siebeck Tübingen, 2014, S. 93 Rn. 191.在該理念的指導下，學理通說認為，若單純是當事人之間在合作關(guān)系執(zhí)行上的障礙，那么往往傾向于否認合伙目的之不達。〔26〕Vgl. MükoBGB/Ulmer/Sch?fer, 2013,§726 Rn. 6; auch Staudinger/Habermeier, 2003,§726 Rn. 5.執(zhí)此為據(jù)，反觀樣本案型的事實構(gòu)成，即可發(fā)現(xiàn)悖于特約的信義義務而擅自抵押案涉標的的行為，固然會對雙方當事人的合作形成沖擊，削弱信任關(guān)系的強度，但只要抵押權(quán)負擔能夠滌除，恐怕還難以直接斷定該抵押行為會肇致合伙目的的終局性落空。更何況就法律構(gòu)造而言，抵押權(quán)的設(shè)立并不以占有的轉(zhuǎn)移為前提，針對抵押品進行事實上開發(fā)的工作自然不會因此而被迫停滯。此外，抵押權(quán)的設(shè)立也無不附有期限，故其作為一種權(quán)利負擔給標的物之開發(fā)利用可能造成的影響毋寧只是暫時性的，而非永久性的。

另外，如果從法效果的層面考量，《合伙企業(yè)法》第85 條第5 項后半段所規(guī)定的解散，本身也無非是一種被動生成的狀態(tài)，其在規(guī)范評價的視野下意味著合伙本身目的的轉(zhuǎn)換，即由原本的營業(yè)性目的進入清算直至最終消滅?！?7〕Vgl. Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, 7. Aufl., Verlag Dr. Otto Schmidt, 2010,§15 Rn. 15.3；同前注〔25〕，Grunewald書，S. 95 Rn. 195；亦參見李飛主編：《中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義》，法律出版社2006 年版，第135 頁。而且該狀態(tài)依法自動生成（ipso iure），無需額外的觸發(fā)機制或啟動手段（如意思表示的發(fā)出）。故就時間連續(xù)性而言，《合伙企業(yè)法》第85 條設(shè)置的解散結(jié)果可與目的不達的前提條件之間無縫銜接。由此，一旦特約義務之違反被判定為足致合伙目的不達的嚴重程度，則即刻發(fā)生合伙解散的效果。亦即此時義務違反、目的不達、合伙解散的三重效果幾近于在“邏輯上的同一秒”生成。但在本案所示的情境中，抵押行為直接自動引發(fā)合伙關(guān)系解散的結(jié)果明顯并非當事人內(nèi)心所欲，這從原告主動與被告協(xié)商的行為中即可得到印證?？v然在協(xié)商無果的狀態(tài)下，原告也希望通過可得自主控制的“解除”意思表示，決定是否將合伙關(guān)系終止?？梢?，《合伙企業(yè)法》第85 條第5 項后半段的規(guī)范意旨與本案利益格局并不吻合。

總而言之，不論從規(guī)范構(gòu)成要件的設(shè)置抑或規(guī)范本旨的面向上衡量，《合伙企業(yè)法》第85 條第5項后半段均難以成立與本案要件事實之間的實質(zhì)相似性，無法藉類推適用的管道成為裁判法源。

在備選方案中的后者，藉要件事實與《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)范之對比作為篩選標準和過濾機制，最為切合的潛在條文應非《合伙企業(yè)法》第45 條第4 項莫屬。從文義來看，其以參與合伙協(xié)議的當事人嚴重違反約定義務的行為為要件，以其他合伙人“可以退伙”為法效果。不過，需要進一步說明的是，“退伙”本身僅是一種客觀狀態(tài)，其外觀上表現(xiàn)為合伙人在合伙關(guān)系存續(xù)期間喪失合伙人資格、退出合伙關(guān)系的結(jié)果。可是，這種結(jié)果并不是隨著“嚴重違反約定義務”要件的滿足立即自動發(fā)生。這從該條導語部分“可以退伙”的規(guī)范性描述已可窺知。因為“可以退伙”的完整意義自然還包括其反面，即其他合伙人也可以不退伙。換言之，其他合伙人實際上取得了某種法律地位，即依單方的意愿自主地決定如何處分身處其中的合伙關(guān)系，究竟是繼續(xù)留存其中，還是終止合伙關(guān)系。如若選擇后者，也要通過主動向?qū)Ψ桨l(fā)出一定意思表示的方式具體實施?！?8〕《合伙企業(yè)法》中的退伙規(guī)則賦予其他合伙人以自愿決定退伙的權(quán)利，而退伙的具體執(zhí)行則須借助于一定的“法律行為”。同上注，李飛主編書，第71 頁。在規(guī)范評價的視野之下，前述法律地位的特征與形成權(quán)及其行使的狀況完全匹配。精確言之，此即專門針對合伙等繼續(xù)性法律關(guān)系發(fā)展出來的終止權(quán)?！?9〕相同結(jié)論參見吳奕鋒：《論不定期繼續(xù)性合同隨時終止制度》，載《中外法學》2019 年第2 期，第530 頁，注35。該文明確認為，《合伙企業(yè)法》規(guī)定的“退伙”與“終止合同”無異，兩者都是對合同關(guān)系結(jié)束這一層面的表述。另外，關(guān)于合伙合同作為繼續(xù)性合同的法律性質(zhì)以及在繼續(xù)性合同關(guān)系中應以“終止權(quán)”替代解除權(quán)的詳細論述，參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考量》，載《中國法學》2010 年第4 期，第29 頁。

上述顯示《合伙企業(yè)法》第45 條第4 項的意旨在于，允許合伙關(guān)系中的一方當事人在他方嚴重違反約定義務時藉終止權(quán)之行使終結(jié)既存的合伙關(guān)系。其背后的法理思想乃是“嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務，使合伙人之間的相互信任關(guān)系不復存在，合伙人失去了參加合伙企業(yè)的基礎(chǔ)”?！?0〕同前注〔27〕，李飛主編書，第72 頁。在諸如本案所呈現(xiàn)的隱名合伙關(guān)系中，一方當事人盡管明知卻依然長期反復地突破特約不作為義務的界限，且從所涉標的的重要性、當事人專門為此設(shè)定特約等諸多因素權(quán)衡，該違約行為的程度不可謂不嚴重。這足以令其他參與者對違約方的可靠程度及可信賴性發(fā)生質(zhì)疑，進而動搖合伙內(nèi)部當事人之間的人身信賴關(guān)系，使合伙關(guān)系無以為繼、喪失期待可能性。兩相比較之下，就一方當事人違反信義義務引發(fā)的解約爭議而言，其核心要件事實和利益格局均與《合伙企業(yè)法》第45 條第4 項所調(diào)整的案型吻合，二者之間的實質(zhì)相似性應受肯定。

有鑒于此，可將《合伙企業(yè)法》第45 條第4 項蘊藏的法理思想以類推適用的方式遷移運用。在此脈絡(luò)之下，同時考慮到《合伙企業(yè)法》第45 條乃以具有主體地位和權(quán)利能力的組織型合伙企業(yè)為規(guī)范對象和原型，〔31〕同旨參見朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，載《交大法學》2017 年第1 期，第112 頁。該文指出：“合伙企業(yè)法旨在規(guī)范以合同協(xié)議為基礎(chǔ)成立的企業(yè)，屬于典型的商事主體法?！眱?nèi)在地預設(shè)了盡可能維持商事企業(yè)存續(xù)的價值導向，故一方合伙人終止合伙關(guān)系的意思表示并不會當然地肇致整個合伙合同消滅、合伙企業(yè)解散的結(jié)局，而是僅限于行使終止權(quán)的合伙人自身“退伙”的效果。也就是說，《合伙企業(yè)法》第45 條第4 項本身存在規(guī)范雜糅的特質(zhì)，將違約行為導致終止權(quán)的產(chǎn)生（第一層次的法律效果）與終止權(quán)的行使原則上導致合同關(guān)系的解消（第二層次的法律效果）的雙重規(guī)則均融于此處；再基于商事企業(yè)維持的商法理念，添加例外規(guī)則，即在合伙企業(yè)的框架下，前述第二層次的法律效果應作限縮，合同關(guān)系的消滅默認式地僅限于行使終止權(quán)的合伙人，藉此一方面為主張終止權(quán)的合伙人保留退出通道，另一方面也不至于殃及企業(yè)本身的存續(xù)，戕害其他合伙人的自治空間。不同的是，隱名合伙既沒有主體地位，也無權(quán)利能力，自身的合同屬性遠遠超過和壓倒了組織的屬性，〔32〕關(guān)于主體屬性和權(quán)利能力的關(guān)系及其判別，詳見肖海軍：《民法典編纂中非法人組織主體定位的技術(shù)進路》，載《法學》2016 年第5 期，第25-30 頁。故企業(yè)維持的理念于此并不適用。況且像本案這樣的隱名合伙關(guān)系，僅由雙方締結(jié)，除違約方和非違約方之外，并不涉及對第三人自治和意志自由的侵入。故而，如果在認可法理思想根本相似性的同時，也不忽略細微處的些許差異，那么就應當將《合伙企業(yè)法》第45 條第4 項中基于前述兩個層次法律效果糅合的雙重規(guī)則，準用于本文意欲為之尋求解決方案的焦點議題，即隱名合伙一方當事人對于特約信義義務的違反是否引發(fā)解除權(quán)的產(chǎn)生。由此形成的裁判規(guī)則是，在隱名合伙合同關(guān)系中，一方合伙人嚴重違反合同約定義務的，他方可藉終止權(quán)之行使終結(jié)合同關(guān)系。

至此，在我國現(xiàn)行商事規(guī)范體系中，有關(guān)隱名合伙人嚴重違反信義義務之法律效果的法律漏洞就得到了有效的填補。這種經(jīng)由類推適用續(xù)造形成的法官法規(guī)則，單就形式而言雖然并非成文法條，但在效力和功能的層面，卻不應相較于成文的法律條文和商事規(guī)則有所削減。從類推適用方法植根于“平等對待”的私法基本價值出發(fā)，也能得出這樣的論斷。所以，商事任意性規(guī)范的概念外延自然應當輻射于這樣的法官法規(guī)則。循此思維脈絡(luò)，前述藉司法造法建立的規(guī)則可徑直用于填補合同漏洞，彌補當事人合意不足而形成的法源缺位，擔當案涉協(xié)議違約解除爭點的涵攝基礎(chǔ)。其結(jié)果是，隱名合伙合同關(guān)系中的守約方得以對方當事人嚴重違反約定的不作為義務為由，行使終止權(quán)并終結(jié)隱名合伙合同，達致退出合伙關(guān)系、擺脫束縛的最終效果。事實上，如本案案情所示，原告確實也已經(jīng)發(fā)出過“解除”合同的意思表示，只不過從規(guī)范的意義上講，該“解除”本質(zhì)上是學理上所謂的“終止”，〔33〕參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第645 頁。不過，也有學者仍舊堅持使用“解除”的術(shù)語替代“終止”，參見王文軍：《論繼續(xù)性合同的解除》，載《法商研究》2019 年第2 期，第159-160 頁；崔建遠：《合同法總論》（中卷·第二版），中國人民大學出版社2016 年版，第629 頁。也僅能令合同面向未來地被解消，而非溯及既往地恢復如初。自合同被終止時起，當事人取得分割請求權(quán)，隱名合伙人可要求返還出資?！?4〕Vgl. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. Aufl., C. H. Beck München, 2003, S. 229 Rn. 16；同前注〔27〕，Blaurock 書，§15 Rn. 15.2.

三、賠償約款和規(guī)范評價：源自合同條款的賠償請求權(quán)及其實現(xiàn)

（一）賠償約款作為裁判法源及其規(guī)范評價的多重框架

在商事交易實踐中，合同當事人直接以合意的方式就履行障礙設(shè)置特約規(guī)則的情形實屬普遍。其中，合同專門針對違約行為進行賠償責任的設(shè)計，更是締約實踐中的通行技巧。本案隱名合伙合同當事人特意針對違反不作為義務之情形設(shè)置的“雙倍賠償約款”即為適例。在此背景下，基于當事人合意形成的賠償約款與合同內(nèi)容本身就已經(jīng)是相應事項的請求權(quán)基礎(chǔ)和直接裁判法源。這本屬意定主義調(diào)整模式所主導的私法領(lǐng)域中裁判法源探尋和認定的一般原理，一如前述。

不過，在進入正式的涵攝環(huán)節(jié)之前，仍要對賠償約款這一大前提作規(guī)范性的評價并完成規(guī)則要素的提煉，以為要件事實這一小前提的對應性納入提供基礎(chǔ)，由此導出請求權(quán)存否的裁判結(jié)論。此一過程和思維正體現(xiàn)了私法自治與法秩序之間的互動關(guān)系，即一方面，在自治理念的指引下，應當盡可能地尊重當事人的合意內(nèi)容，并以之建構(gòu)特定當事人內(nèi)部的行為準則和個案規(guī)范；另一方面，鑒于法秩序的容讓和許可恰為當事人之間運用法律行為的工具形成自治規(guī)則提供了先在性的條件和根本性的前提，故又必須將當事人的合意與法律行為置于法秩序的評價之下，如此方可明確基于自治而設(shè)立的個案規(guī)則具有何種適用前提、引發(fā)何種法律效果。因為法律行為的規(guī)范品格或規(guī)則特質(zhì)以及拘束效力，除須立足于當事人的合意之外，更為關(guān)鍵的源頭實際上是法秩序的認可和賦權(quán)?！?5〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2013 年版，第56 頁。正如弗盧梅所言：“基于私法自治形成的法律關(guān)系，從形式和可能具備的內(nèi)容上來看，由法律秩序所決定。”〔36〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第2 頁。因為“只有當法律秩序具有相關(guān)規(guī)定，私法自治的設(shè)權(quán)行為才具有法律效力”。〔37〕同上注，第3 頁。但在實踐中，此種規(guī)范評價視點的運用卻成為薄弱環(huán)節(jié)，乃至常常遭到忽略，因而頗值深究。

就合同的框架形成和規(guī)則設(shè)計而言，當事人所以藉特約手段專門針對違反合同義務的行為設(shè)置賠償責任，實際上內(nèi)在地蘊含表意人希望經(jīng)由此一途徑實現(xiàn)對義務違反行為后果加以預先安排和自主規(guī)劃的意圖，并且在法律效果上以一定金額的給付為表征。這在本案中得到了很好的體現(xiàn)。在規(guī)范評價的視閾之下，此種經(jīng)由合意而特設(shè)的賠償約款，在法律性質(zhì)上既可能是以擔保合同履行、預防義務違反為首要目的的（固有意義上的）違約金；〔38〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012, Vorbem. zu§§339 ff. Rn. 6; auch siehe Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 11. Aufl., De Gruyter, 2017, Rn. 141.也可能是以減輕債權(quán)人舉證負擔、簡化求償程序為根本功效的損害賠償額的預定。〔39〕Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2019,§38 Rn. 5; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl., C. H. Beck München, 2014,§11 Rn. 8.二者雖為不同制度，但顯現(xiàn)出相當程度的接近性。例如，違約金固然主要被用作施壓工具，以發(fā)揮履約擔保的功能，然而一旦被擔保的主義務遭到違反，便意味著借此施壓的企圖未能奏效，違約金隨即承擔起損害填補的角色?！?0〕參見王洪亮：《違約金功能定位的反思》，載《法律科學》2014 年第2 期，第121-123 頁；姚明斌：《違約金雙重功能論》，載《清華法學》2016 年第5 期，第142 頁。這從《德國民法典》第340 條第2款〔41〕Vgl. Erman/S. Schaub, 2014,§340 Rn. 5; MüKoBGB/Gottwald, 2012,§340 Rn. 15.、第341 條第2 款〔42〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012,§341 Rn. 2.直接將違約金作為最低損害賠償額的規(guī)則設(shè)計中已能得到最直觀的印證。反之，違約損害賠償額的預定條款雖然聚焦于損害證明的簡化，但其產(chǎn)生于締約之初并且事前預估的特質(zhì)決定了預先約定的概括損害賠償條款嗣后被證明遠超實際損害的情況絕非罕見。這導致有德國學者建議，當事人的主觀目的雖在于就損害賠償額加以預定，但是如果約定的數(shù)額大大高于最終出現(xiàn)的實際損害，那么可以將基于合意而形成的該種約款判定為“隱藏的違約金”，進而適用違約金司法酌減規(guī)則，以免債務人遭受壓榨和過分的不利。〔43〕Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., C. H. Beck München, 1987, S. 383-384.也就是說，損害賠償額預定的約款完全可能產(chǎn)生類似于高額違約金本身的威懾效應或履約壓力。也正是兩者之間的這些親緣性使得彼此的邊界并非全然的涇渭分明、水火不容，而是含有流動的特質(zhì)。這使得在對當事人合意及約款進行屬性判別時，難免常常面臨游移的困境，此亦本案所涉協(xié)議中“雙倍賠償約款”屬性認定困難之所在。

然而，縱然違約金合意與損害賠償額預定條款在諸多面向均存在相仿之處，卻依然無法掩蓋二者在產(chǎn)生目的、功能擔當、成立要件方面的關(guān)鍵分殊。具言之，違約金約款的設(shè)定，從債權(quán)人方面考量，實以向債務人施壓、威懾為目標，進而令債務人形成“不值違約”的觀念，以期發(fā)揮預防違約、擔保合同順利履行的功能。〔44〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012, Vorbem. zu§§339 ff. Rn. 6.由此決定了違約金數(shù)額通常遠高于可能出現(xiàn)的損害，〔45〕Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 21. Aufl., C. H. Beck München, 2015,§44 Rn. 577.乃至于在成立要件上徑可忽略實際損害本身的高低或有無，重要者唯在于思量，多高的違約金數(shù)額才能夠真正地對債務人一方形成壓力、足可使其怵于恣意違約。但對損害賠償額預定條款而言，消解債權(quán)人未來在主張損害賠償請求權(quán)之時的舉證負擔和繁瑣手續(xù)、快速了結(jié)求償程序，才是當事人的真實追求?！?6〕同前注〔43〕，Larenz 書，第383 頁?？梢?，此種約款的效力主要體現(xiàn)在對程序性負擔及其配置格局的調(diào)整，根本無從抹煞其本質(zhì)上歸屬于損害賠償法的教義學體系定位。因而在實體層面，自應允許債務人通過舉證較小的實際損害甚或損害并未發(fā)生，以求擺脫約定數(shù)額給付的義務?！?7〕Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Springer, 2010,§7 Rn. 154.此等殊異也直接決定了在具體的司法適用過程中，仍須在肯認法律行為及合同條款本身裁判法源地位的前提下，對違約金條款和損害賠償額預定條款貫徹類型上的分離原則?！?8〕同旨參見韓強：《違約金擔保功能的異化與回歸》，載《法學研究》2015 年第3 期，第56 頁。準此，在個案中就需要在對利益格局和當事人合意作精準解釋的基礎(chǔ)上，完成合同中相應特約條款的規(guī)范評價和法律性質(zhì)界定，從而妥當?shù)靥釤捚錁?gòu)成要件，作為法律適用中的涵攝前提，最終導出合理的法律效果。

沿著上述區(qū)分適用的宏觀方向，在微觀層面進行具體的判別時，始終須以當事人的真意及其查明作為根本準據(jù)。但對內(nèi)在主觀意思的探究無疑離不開一定外在客觀表征的輔助。其中，一個直觀的外在標志便是當事人約定賠償數(shù)額的高低，即愈高的約定賠償額，往往會給債務人帶來愈重的負擔，從而在債務人方面形成的震懾效果也愈強，債務人避免違約、盡力守約履行的動力也就愈足；相應地反射到債權(quán)人方面，其藉此預防違約、促進合同順暢履行的意圖就愈明顯，這時將該約款認定為違約金就愈可信。〔49〕同前注〔45〕，Medicus、Lorenz 書，§44 Rn. 577.另外，從損害本身在規(guī)范構(gòu)成中的地位觀察，若當事人在合意的當時并未展現(xiàn)出對嗣后依事物通常發(fā)展規(guī)律所可能出現(xiàn)的損害加以預估的嘗試或努力，說明實際損害發(fā)生與否無關(guān)緊要，此種約款更應落入違約金而非損害賠償額預定的外延之下。

（二）賠償約款作為裁判法源的實踐操作：以樣本案型的規(guī)范評價為例

在裁判實踐中，上述關(guān)于賠償約款作為請求權(quán)基礎(chǔ)及其規(guī)范評價的思維方式如何具體應用，根本上仍取決于個案中特殊的利益格局和全部情勢。因為恰是各有分殊的個性化案情質(zhì)料決定了不同語境和情境下當事人關(guān)于賠償責任的預先合意或合同條款最終應當納入違約金和損害賠償額預定的何者制度框架下，展開規(guī)范性的評價和適用。為使該種抽象的一般性思維方式展示得更為明確和清晰，不妨以本案為例，呈現(xiàn)這種規(guī)范評價和合同條款作為裁判法源的實踐操作模式。

首先，如本案所示，在賠償約款設(shè)定的給付金額方面，隱名合伙合同的雙方主體皆可能違反約定的不作為義務，進而須承擔按照“股本額的雙倍”之標準給付約定金額的責任。也就是說，約定的賠償額度或為3800（1900×2）萬元，或為8400（4200×2）萬元。若從絕對值的角度考量，這顯然已是相當可觀的金額。再者，設(shè)若案涉標的因抵押而喪失，致使相應的合作開發(fā)關(guān)系由此欠缺物質(zhì)基礎(chǔ)，進而無從繼續(xù)，原告可能遭受的損失也僅限于其向隱名合伙中投入的股本即1900 萬元而已。這意味著就算是從相對值的面向來看，200%的賠償力度也難謂不高。更何況商業(yè)性的開發(fā)經(jīng)營活動本身也面臨相當?shù)牟淮_定性和市場波動或者其他行情風險，若是單純按照事物通常的發(fā)展規(guī)律，商業(yè)運作和經(jīng)營失敗的結(jié)果并不是沒有出現(xiàn)的可能，原告因而須承受投資失敗的風險，無由轉(zhuǎn)嫁給他人，此種演進趨勢下其可得主張的損失甚至低于最初投入隱名合伙的股本額。果若如此，“雙倍賠償”的約定條款，相較于事物通常發(fā)展規(guī)律下可能出現(xiàn)的損失而言，溢出比例就會更高。從這一外觀現(xiàn)象出發(fā)，將本案中特約形成的“雙倍賠償”約款界定為違約金條款也是更加妥當?shù)倪x擇。

其次，在宏觀類型的視野之下，類似本案這樣以合意對賠償責任進行預先規(guī)劃和特約設(shè)計時，盡管就適用主體的輻射范圍而言，賠償責任的合意規(guī)則可完全涵括并一體化地統(tǒng)攝合同關(guān)系的全部參與者；而在賠償內(nèi)容的型塑上，卻徑直忽略潛在的賠償責任承擔者可能存在的異質(zhì)利益格局和實際損害額度高低的狀況，頗為典型。這種合同條款的形成路徑和設(shè)置方式意味著當事人在合意確定此種賠償約款和給付責任時，并沒有依據(jù)事物通常的發(fā)展規(guī)律分別預估兩方當事人可能遭受的損失，以作為賠償額度確定的標尺。這一現(xiàn)象透露出實際損失的大小并非當事人關(guān)心的對象。轉(zhuǎn)換至規(guī)范的語境之下即是損失無須作為賠償約款發(fā)揮效力的必要條件。由此看來，這種“雙倍賠償”的合意未能充足損害賠償額預定條款的規(guī)范要素，卻符合違約金的構(gòu)成前提，故應當將其法律性質(zhì)認定為違約金條款。

最后，從更加整體性的視野考察，系爭協(xié)議中特約達成的不作為義務與規(guī)定“雙倍賠償”給付義務的合意條款之間存在明顯的“主—從”結(jié)構(gòu)。詳言之，在該情境中，當事人在先通過特約的方式規(guī)定了不作為義務之后，為顯重視還額外附設(shè)了高額的賠償義務。其內(nèi)在意圖無非是藉此消除他方當事人投機和違約的沖動，擔保不作為義務之遵循。從中可見，賠償約款不過是手段，以不作為為內(nèi)容的主給付義務之履行才是目的，前者為輔助后者之落實而產(chǎn)生，居于附屬性的地位；后者為前者效力的生成設(shè)置了停止條件。這種地位從屬性〔50〕同前注〔39〕，Looschelders 書，§38 Rn. 3；同前注〔38〕，F(xiàn)ikentscher、Heinemann 書，邊碼141；同前注〔47〕，Harke 書，§7 Rn. 156.和條件式構(gòu)造〔51〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012, Vorbem. zu§§339 ff. Rn. 1；同前注〔39〕，Brox、Walker 書，§11 Rn. 2.恰恰是違約金允諾的核心特質(zhì)之一。

據(jù)上可知，在規(guī)范評價的視閾之下，本案的“雙倍賠償”約款應當界定為違約金條款，而非損害賠償額的預定合意。以此判斷為基礎(chǔ)，可進一步對這種合意規(guī)則的關(guān)鍵構(gòu)成要素進行解析，用以檢驗和判定賠償請求權(quán)能否實現(xiàn)的問題。

其中，最引人關(guān)注者當非損害之要件莫屬。對此，學理上的基本共識是，（固有意義上的）違約金的成立和效力的產(chǎn)生，都不以損害的實際發(fā)生為必要前提，此實由違約金本身負載的威懾和預防功能所決定?！?2〕參見韓世遠：《違約金的理論問題》，載《法學研究》2003 年第4 期，第20 頁；同前注〔40〕，王洪亮文，第124 頁；姚明斌：《違約金的類型構(gòu)造》，載《法學研究》2015 年第4 期，第160 頁。盡管也有學者指出，鑒于違約金制度恰以賦予當事人自主設(shè)計規(guī)則的空間為精髓，且其本身也是私法自治的經(jīng)典體現(xiàn)，故當然應允許當事人對違約金條款“法定模范類型”及其組成要素進行特約變更甚或排除。據(jù)此，損害要素自亦可能經(jīng)由當事人合意的管道，重新取得個案中具體違約金條款規(guī)范構(gòu)成要件的地位。〔53〕同上注，姚明斌文，第160-161 頁。但就本案的具體情境而言，未見當事人在違約金條款的設(shè)計過程中有意強調(diào)或增設(shè)損失的實際發(fā)生為必要條件。至于系爭協(xié)議中賠償約款的末尾提及“經(jīng)濟損失”之字眼，完全可從違約金條款發(fā)生效力之后所產(chǎn)生終局利益狀態(tài)的角度解讀，即一旦被擔保的主義務（不作為義務）被違反，將使違約金給付義務被激活，而該違約金給付義務的履行又會在客觀上附帶性地產(chǎn)生對可能出現(xiàn)的損害加以填補的效果。故此，這種類型和形態(tài)違約金條款的激活及其效力的發(fā)揮，并不以損害的實際發(fā)生為要件，債權(quán)人當然也無需就此承擔舉證責任。

綜上所述，針對源自法律行為的法律關(guān)系及其糾紛之解決，只要存在基于當事人合意形成的約定和條款且未逾越自治的邊界，那么就應當尊重在法律行為這一自治工具下建構(gòu)的當事人之間的特殊行為準則與個案規(guī)范，并認可其在個案中作為裁判法源的地位。只不過，還要兼顧法秩序的框架設(shè)定功能，通過將當事人合意及法律行為納入法秩序加以評價的方式，厘定基于法律行為而形成的規(guī)則本身的法律屬性，從而令該種衍生自當事人合意及自治意志的請求權(quán)基礎(chǔ)的內(nèi)部構(gòu)造清晰化。在此基礎(chǔ)上，方可確保后續(xù)輸入小前提和展開演繹推理時，能夠?qū)С銮‘斍覝蚀_的法律效果。

將這種思維在本案商事隱名合伙關(guān)系中予以運用和具體操作，可知當事人經(jīng)由合意所設(shè)置的“雙倍賠償”約款，在規(guī)范評價的視野下應當認定為（固有意義上的）違約金條款，其成立和效力的發(fā)揮并不需要損害的發(fā)生。這不僅合乎當事人締約時的真意和真實目的，也是違約金制度本身功能所決定的。盡管令違約方承擔“雙倍賠償”的責任似乎額度頗高，但這已屬于違約金司法酌減規(guī)則的轄制領(lǐng)域。即便在適用違約金司法酌減規(guī)則之時，對于違約金允諾由商人作出的案型，司法機關(guān)務必持守克制謙抑的態(tài)度，否則不啻是對商人之自治和理性不合時宜的恣意戕害?！?4〕同旨參見王建文：《中國商事司法實踐中的法律適用：困境與出路》，載《現(xiàn)代法學》2010 年第5 期，第144 頁；于瑩：《民法基本原則與商法漏洞填補》，載《中國法學》2019 年第4 期，第297 頁。而《德國商法典》第348 條則明確規(guī)定，商人對其在實施營業(yè)行為過程中所作出的違約金允諾不得請求司法酌減規(guī)則的適用。Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012,§343 Rn. 3; Staudinger/V. Rieble, 2009,§343 Rn. 30; Erman/S. Schaub, 2014,§343 Rn. 8.而隱名合伙關(guān)系恰屬商事投資的典型手段，同樣須謹守這一訓誡。加之，慮及違約一方惡意地違反合同中特約設(shè)定的不作為義務的主觀狀態(tài)，該違約行為還處于長時間持續(xù)狀態(tài)，且不言他方從合作經(jīng)營中取得利潤的期待被暴露于風險之中，甚至其收回投資款的利益也可能因此落空，這對誠信一方的利益侵入尤其嚴重，〔55〕關(guān)于違約金司法酌減規(guī)則適用過程中對諸種衡酌因素的權(quán)衡，參見王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，載《法學家》2015 年第3 期，第149 頁；同前注〔47〕，Harke 書，§7 Rn. 159; MüKoBGB/Gottwald, 2012,§343 Rn. 18. 在中國法的規(guī)范語境下，已有學者明確提出，“債務人故意觸發(fā)的違約金不得減少”。參見羅昆：《我國違約金司法酌減的限制與排除》，載《法律科學》2016 年第2 期，第125 頁。故在對多項因素的權(quán)衡之下，違約金司法酌減規(guī)則的適用空間其實不大。

四、結(jié)語

意思自治是私法領(lǐng)域的核心價值?？险J合同條款作為私法領(lǐng)域的裁判法源并在多元的法源序列中占據(jù)優(yōu)先順位，既是私法自治的表現(xiàn)方式，又是貫徹自治理念的制度管道。

就合同條款私法法源論的內(nèi)涵解析而言，尤其應當關(guān)注如下兩個議題。一是在商事交易領(lǐng)域中，如若商事合同存有漏洞，私法成文規(guī)范中本可發(fā)揮補充功能的任意性規(guī)則又同時遭遇空白，致使衍生于合同關(guān)系的糾紛在尋求裁判法源的過程中面臨“雙重漏洞”，該如何妥當?shù)赝瓿煞ㄔ囱a缺的工作。二是在合同條款齊備并且可作為糾紛解決的裁判依據(jù)與“個案規(guī)范”時，如何精準地把握此等合同條款與實定法秩序之間的互動關(guān)系，以期正確地提煉其規(guī)范要素，借此為后續(xù)規(guī)范適用和司法推理中的涵攝作業(yè)奠定基礎(chǔ)。

在前一案型，有效的補救方案是，對于商法整體秩序中可發(fā)揮備位補缺功能的任意性規(guī)范采廣義的理解模式。在此思維方式下，經(jīng)由司法續(xù)造而生成的法官法規(guī)則不僅能夠彌補商事成文法的漏洞，而且在效力和功能上亦應與后者處于等同地位，從而在性質(zhì)上屬于實質(zhì)性的商事任意規(guī)則。這樣一來，諸此不成文的法官法規(guī)則可與成文的商事任意規(guī)則共同用于填充商事合同的漏洞，達到遞補因合同條款缺位而遺留的法源空白的效果。當然，立足于更加宏觀的視野考察，接續(xù)商事任意性規(guī)范之后，尚有補充性的合同解釋、商事習慣（法）、兜底性的民事一般法可承擔備用性法源的功能。只不過，假設(shè)在任意性規(guī)范的層面，通過引入和樹立廣義性商事任意規(guī)則概念的手段即已能夠有效地解決法源補缺的問題，自然也就沒有必要再進入階層化私法法源探尋思維的下一個順位和層次。

于后一情境，當事人合意設(shè)置的合同條款只要在自治允許的邊界內(nèi)固然可直接成為裁判的法源。但因私法秩序的認可和賦權(quán)具有先在性的框架設(shè)定功能，是故，如欲合同條款的裁判法源功能有效發(fā)揮，依然要將其納入現(xiàn)行私法秩序框架內(nèi)展開規(guī)范性的評價和法律性質(zhì)的界定，在此基礎(chǔ)上厘定這種源自當事人合意之規(guī)則的內(nèi)部構(gòu)造，最終可為演繹推理及妥帖的法律效果之導出提供保障。

上述理論命題和思維方法不僅在意定主義調(diào)整模式所主導的私法領(lǐng)域中具有通用性，而且其合理性在實踐中亦有大量的案型可供印證，隱名合伙合同即屬適例，不論在合同條款欠缺還是在合同條款既存的情形，都與本文理論見解相呼應。