于 浩 鄭曉軍

（1. 華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241；2. 清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

一、問題的提出

我國《憲法》第46條第1款規(guī)定“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。梳理相關(guān)研究可以發(fā)現(xiàn)，已有論述大多聚焦于受教育者，試圖證成在憲法中作此種復(fù)合結(jié)構(gòu)安排的合理性，并對憲法受教育權(quán)利的規(guī)范屬性作出了權(quán)利義務(wù)復(fù)合觀、權(quán)利觀、義務(wù)觀等不同判斷。這些成果為認識受教育權(quán)利奠定了理論基礎(chǔ)，同時也存在局限之處。在認識論層面，相關(guān)研究僅對《憲法》第46條進行文義解釋，忽視了受教育者與教育者之間的關(guān)系性存在，對與受教育權(quán)利對立的教育權(quán)力缺乏足夠的類型區(qū)分；而在方法論層面，由于混淆了受教育權(quán)利分別作為民事權(quán)利與公法權(quán)利的兩種不同屬性，以致對實踐中教育權(quán)力的不當擴張或限縮現(xiàn)象缺乏必要的規(guī)范分析。

本文認為，權(quán)利與義務(wù)僅是教育法律關(guān)系中的一組概念，除此以外，還存在與受教育權(quán)利相對立的教育權(quán)力。教育權(quán)力來源于受教育權(quán)利的部分讓渡，權(quán)力的不當設(shè)定或行使都將導(dǎo)致受教育權(quán)利蒙受侵害風險。但這并不意味著應(yīng)全盤否定某一類型的權(quán)力，更為理性的規(guī)范立場是劃分不同類型教育權(quán)力的邊界，進而更系統(tǒng)、科學(xué)地劃定不同規(guī)范體系中受教育權(quán)利的保障范圍。

為了實現(xiàn)論證目標，我們首先從憲法“受教育的權(quán)利和義務(wù)”這一表述切入，明晰受教育權(quán)、受教育行為、受教育義務(wù)的差異性與相關(guān)性，發(fā)現(xiàn)受教育權(quán)利與義務(wù)復(fù)合結(jié)構(gòu)存在的局限之處；其次，梳理不同類型教育權(quán)力設(shè)定與行使的邏輯，分析教育權(quán)力可能對受教育權(quán)利產(chǎn)生的消極影響，確定哪些權(quán)力需要由法律調(diào)整；最后，嘗試在公私領(lǐng)域界分的理念下，為教育權(quán)力配置妥當?shù)谋Ｕ吓c控制機制，為教育治理法治化提供目標統(tǒng)一、方法多元的規(guī)范建構(gòu)思路。

二、受教育權(quán)利與義務(wù)復(fù)合結(jié)構(gòu)的反思

在法律規(guī)范中，權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合結(jié)構(gòu)經(jīng)常同時出現(xiàn)，《憲法》中“受教育的權(quán)利和義務(wù)”的表述便體現(xiàn)了這種復(fù)合結(jié)構(gòu)。盡管受教育權(quán)利和受教育義務(wù)是兩個不同的法律概念，它們所指向的群體和與之相對應(yīng)的利益也有所不同，但受教育權(quán)利和受教育義務(wù)具有共同的“受教育”內(nèi)涵，其規(guī)范表述更是體現(xiàn)了二者一體兩面的特征。這表明，受教育權(quán)利和受教育義務(wù)之間不僅存在著差異性，也存在著相關(guān)性。與此同時，“受教育”本身也有“受教育行為”的意涵，指的是個體自主地參與各類教育活動。那么，從規(guī)范憲法的角度看，此種復(fù)合結(jié)構(gòu)是否具有合理性？進一步厘清受教育行為、受教育權(quán)與受教育義務(wù)等概念之間的邏輯關(guān)系，對于認識憲法受教育權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵而言，顯得尤為重要。

（一）受教育行為與受教育權(quán)利的差異性

在憲法權(quán)利問題的研究中，常用的文本主義、共識主義、原旨主義方法，都無法離開強調(diào)“詞語指向事物本質(zhì)”的哲學(xué)進路（索蒂里奧斯?巴伯、詹姆斯?弗萊明，2016，第4頁）。同時，受休謨命題影響，法律具有相互不能逾越的“實然”與“應(yīng)然”兩個維度，因此“權(quán)利與義務(wù)通常同時出現(xiàn)”（程度判斷）與“權(quán)利與義務(wù)具有相關(guān)性”（性質(zhì)判斷）并不相同。這一判斷活動需要置于“行為+權(quán)利”的分析框架中進行。它也是任意權(quán)利形態(tài)的分析框架。此種分析框架源自“權(quán)利”與“行為”這兩種屬性不同但現(xiàn)實中相互繼起的形態(tài)。簡單來說，行為是權(quán)利本體得以可能的基礎(chǔ)，或者說，行為是證立權(quán)利或賦予權(quán)利以規(guī)范性的過程，而權(quán)利本體則是社會對行為的贊同性評價（張恒山，2018）。

欲解釋憲法受教育權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵，可將其分解成“受教育行為”和“作為權(quán)利的受教育”兩個部分，分別進行事實與價值判斷?！笆芙逃袨椤卑ㄊ芙逃臋C會、標準與條件等要素，這些內(nèi)容具有較為明顯的階段性。盧梭在《愛彌爾》中指出，教育的最高目標是培養(yǎng)自由人，但不同年齡階段的教育形式應(yīng)有所區(qū)分，故有必要將教育分為嬰兒期、兒童期、少年期、青年期四個階段。在盧梭看來，理性建立于感性理解的基礎(chǔ)之上，所以兒童期的教育應(yīng)是一種遵循本性的自然教育，僅進行身體與感官訓(xùn)練，擺脫外界道德與知識教育的束縛，避免心靈沾染罪惡、思想產(chǎn)生謬見（盧梭，2011，第47—74頁）。

受教育權(quán)利是一個情境化的權(quán)利，不同教育法律法規(guī)所調(diào)整的教育階段、對象各異，“作為權(quán)利的受教育”的內(nèi)涵也會隨之改變，故應(yīng)區(qū)分具體的場景，結(jié)合權(quán)利所在的法規(guī)范予以具體分析。以憲法上的受教育權(quán)為例，這是一項包含尊嚴、自由與平等價值在內(nèi)的綜合性權(quán)利，不同價值之間并非相互對立與競爭的關(guān)系，而是一種“你中有我，我中有你”的交互關(guān)系。孤立地看待其中任一價值，都有可能導(dǎo)致權(quán)利不當擴張或限縮（Baer，2009）。對這些價值的分析，如下所示：

其一，尊嚴價值，即受教育者的人格得到平等的尊重，尊嚴不會變成隱藏偏見或刻板印象的“黑箱”。在學(xué)校教育中，學(xué)習成績落后或行為紀律較差的學(xué)生，往往容易被教師貼上“差生”標簽，學(xué)生人格被貶低；同時還有可能被剝奪受到優(yōu)質(zhì)教育的機會，諸如課堂提問次數(shù)遠低于“優(yōu)等生”、座位邊緣化、被其他同學(xué)排擠、非重點班帶來的教育資源不平等（衛(wèi)娟娟，2007）。再如殘疾人的受教育權(quán)落實尊嚴價值的問題，《殘疾人權(quán)利公約》要求，締約國應(yīng)在各個教育階段實行包容性教育，殘疾人有權(quán)獲得包容性的優(yōu)質(zhì)免費初等教育和中等教育。所謂包容性教育，指的是殘疾人不因殘疾而被排拒于普通教育系統(tǒng)之外，所以僅為殘疾人提供特殊教育的特殊學(xué)校，并不完全符合公約保障殘疾人受教育權(quán)利的具體要求（曲相霏，2013）。

其二，自由價值，強調(diào)平等條件下的選擇自由，即受教育者擁有理性選擇與自主決定教育方式與內(nèi)容的權(quán)利，而不是根據(jù)權(quán)威來定義“最好的教育”。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第26條規(guī)定，父母對子女所應(yīng)接受教育的種類，有優(yōu)先選擇的權(quán)利。在現(xiàn)行《義務(wù)教育法》強制適齡兒童、少年入學(xué)接受教育的框架下，若要主張學(xué)前教育或高中教育納入義務(wù)教育階段，便需要進一步識別與平衡其中存在的緊張關(guān)系（于浩，鄭曉軍，2020）。再如，對于真理認識的推進，需要適當容忍科學(xué)研究可能出現(xiàn)的缺陷，避免非專業(yè)人士干涉科學(xué)研究。這也是《高等教育法》規(guī)定“國家保障高校的科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由”的正當性來源之一。

其三，平等價值，強調(diào)消除歧視性分類，實現(xiàn)受教育機會分配上的平等，避免盲目追求結(jié)果平等。在分配受教育機會的時候，分類的目的與手段必須合理，政府、公立學(xué)校不得基于種族、膚色、性別、政治或其他不合理的分類標準，進行任何形式的區(qū)別、排除或限制。不合理的差別對待與無差別對待，都可能會造成教育資源與機會的分配不平等（余雅風，2008）。根據(jù)《取締教育歧視公約》第1條的規(guī)定，以下措施因可能取消或損害教育上的待遇平等而皆屬于教育歧視：禁止特定對象接受任何種類或級別的教育；限制特定對象只能接受低標準的教育；對特定對象設(shè)立或維持分開的教育制度或?qū)W校。不過，不能脫離自由、尊嚴價值而過分強調(diào)結(jié)果上的平等，平等價值主要關(guān)注個體專業(yè)和職業(yè)學(xué)習的機會、領(lǐng)受獎助學(xué)金的機會是否平等，反對基于不合理類別的教育歧視。由此，初級教育免費、中等教育普遍設(shè)立是合理的，至于高等教育，則應(yīng)根據(jù)成績等因素，對一切人平等開放。這也符合《世界人權(quán)宣言》保障公民受教育人權(quán)的精神。

可見，站在事實與價值區(qū)分的立場上，將受教育權(quán)利區(qū)分為“受教育行為”與“作為權(quán)利的受教育”是有必要的。憲法上的受教育權(quán)利囊括了尊嚴、自由與平等三項價值：尊嚴價值是受教育權(quán)實現(xiàn)的底線；自由價值主張國家與家庭、社會教育保持適當?shù)木嚯x；而平等價值賦予國家必要的權(quán)能，授權(quán)國家機關(guān)分工與協(xié)作，以保障受教育機會分配上的平等。由此，若要解釋受教育權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵，有必要在觀照教育實踐的前提下，在具體的法律關(guān)系中判斷可能會遇到的各種侵害風險，進而確定應(yīng)適用何種價值進行何種程度的法律保障。

（二）受教育權(quán)利與受教育義務(wù)的相關(guān)性

將受教育作為憲法義務(wù)，使受教育在憲法中體現(xiàn)為權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合結(jié)構(gòu)，是魏瑪憲法以來現(xiàn)代法治國家保護公民享有經(jīng)濟社會發(fā)展權(quán)利成果的核心體現(xiàn)。這種立法例后來雖為不少國家所效仿，但并非毫無爭議。如何理解憲法受教育義務(wù)的規(guī)范內(nèi)涵，無疑十分必要。

支持復(fù)合結(jié)構(gòu)的論者從教育目標切入，認為受教育權(quán)利對應(yīng)的是個體人格形成，受教育義務(wù)對應(yīng)的是社會控制與國家建設(shè)目標，兩者統(tǒng)一于同一主體，為的是培養(yǎng)公共意義上的人格，確保公民能夠積極地參與公共生活（陳鵬，2018）。還有論者劃分了受教育權(quán)與義務(wù)的不同階段，認為受教育權(quán)對應(yīng)入學(xué)機會的獲得與在學(xué)階段條件的保障，受教育義務(wù)對應(yīng)受教育目標的達成（申素平、陳梓健，2018）。反對此復(fù)合結(jié)構(gòu)的論者認為，受教育權(quán)是一項不附帶任何義務(wù)的基本人權(quán)，所以應(yīng)適時刪除憲法條文中的受教育義務(wù)表述（楊成銘，2005）。相對于較為激進的刪除做法，有論者指出，可以限定受教育義務(wù)的外延，只有義務(wù)教育階段才具有強制入學(xué)的義務(wù)（袁文峰，2018）。

不可否認，從制憲者的原初意圖來看，《憲法》中的受教育義務(wù)是一種為公民課以負擔的制度安排。那么，如果某人無法達到國家設(shè)定的科學(xué)文化水平要求，是否意味著其亦有違憲的可能？通說認為，憲法的核心功能在于控制公權(quán)力與保障公民的基本權(quán)利，一般情況下公民并不具有違憲的資格。那么，在純粹的規(guī)范分析時，憲法受教育權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合結(jié)構(gòu)安排，邏輯上就會出現(xiàn)難以自洽的問題。享有憲法受教育權(quán)利并不以承擔憲法義務(wù)為必要前提，而如果認為憲法受教育義務(wù)僅為道義責任，那么憲法受教育義務(wù)將淪為空洞的說教，憲法本應(yīng)具有的規(guī)范性也將被進一步削弱。

此外，如果受教育行為更多體現(xiàn)為受教育者自我形成、自我決定的屬性，其義務(wù)性應(yīng)當減弱；如果受教育行為具有較強的社會關(guān)聯(lián)性，則可以加強其義務(wù)性。所以，權(quán)利與義務(wù)存在對應(yīng)性的命題，不能在所有教育階段獲得證立。初級教育往往具有義務(wù)性質(zhì)，會受到國家更大范圍與程度的干預(yù)，此時受教育權(quán)的放棄通道就被阻塞了，適齡兒童必須接受國家統(tǒng)一實施的教育。但在學(xué)前教育階段，應(yīng)為父母留下廣泛的選擇空間，學(xué)前兒童受教育的地點、內(nèi)容與形式應(yīng)更加多元（于浩，鄭曉軍，2020）。

這并不意味著全盤否定受教育義務(wù)存在的必要性，只是說我們應(yīng)對義務(wù)進行限定。基于現(xiàn)代憲法理念，憲法列舉的、有限的義務(wù)同樣應(yīng)發(fā)揮保障公民權(quán)利、控制公權(quán)力的功能，以防止普通立法對公民課以過重的負擔（姜峰，2013）。除了設(shè)定某些必須做的應(yīng)為義務(wù)，還可以通過被允許做某事的方式實現(xiàn)權(quán)利的調(diào)整。較前者而言，后者對權(quán)利的調(diào)整方式更加柔性，包括變更、消滅或確認特定的資格。例如，碩士、博士學(xué)位并不是強制性要求，個人有是否攻讀碩士、博士學(xué)位的選擇自由，但希望獲得更高的學(xué)位，就必須達到相應(yīng)的學(xué)術(shù)或?qū)I(yè)水平。這意味著，學(xué)位授予單位有權(quán)發(fā)放學(xué)位證書，同時也具有撤銷學(xué)位的權(quán)力，而此種權(quán)力將直接影響社會對公民受教育水平的評價。就此而言，教育權(quán)力的持有者具有改變受教育者處境的功能，此種改變可能是對受教育行為的積極認可，也可能是消極限制。

由此，理解受教育行為、受教育權(quán)利以及受教育義務(wù)的規(guī)范內(nèi)涵，需要統(tǒng)籌考慮包括學(xué)校教育、社會教育、家庭教育在內(nèi)的教育活動以及國家機關(guān)、教育機構(gòu)、教師、父母等各類教育主體，以擴張觀察的視野，這是關(guān)系思維在教育法律關(guān)系中的實踐展開。“‘權(quán)利’表現(xiàn)的是社會群體與‘權(quán)利主體’之間的關(guān)系、聯(lián)系，而不是—至少首先不是—權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的關(guān)系、聯(lián)系。凡是用‘權(quán)利人’與‘義務(wù)人’為關(guān)系背景去解釋‘權(quán)利’的，也都注定要落進迷惘、困惑的陷阱?！保◤埡闵?，2018）受教育權(quán)利同樣如此。在學(xué)校教育中，學(xué)校如同舞臺，學(xué)生則是其中的演員，他們需要配合劇本的設(shè)定，主動或被動地表現(xiàn)各自“最好的一面”，包括老師、學(xué)校在內(nèi)的觀眾會借助各式方法評定表演的優(yōu)劣，從而最終形成了?？滤f的“全景敞視”效果（高德勝，2019）。

那么，導(dǎo)致受教育權(quán)利蒙受風險的原因是什么？在本文看來，受教育權(quán)利真正的侵害風險源，恰是極易被忽視的教育權(quán)力。如果不從一種緊張、對立的視角去理解受教育權(quán)利與教育權(quán)力之間的關(guān)系，就很容易造成“‘權(quán)利’的體量虛增，‘權(quán)力’真實巨大的體量被掩蓋，從而很不利于權(quán)利對權(quán)力的制約和權(quán)力之間的相互制約和監(jiān)督”（童之偉，2019）。對于“受教育義務(wù)來自于何處”、“受教育義務(wù)背后的負擔性是否侵害了受教育權(quán)的核心內(nèi)容”、“對受教育權(quán)可能遭遇的侵害風險，是否有必要呼喚尊嚴、自由與平等價值予以調(diào)整”等問題的回答，需要注意到與之相聯(lián)系或?qū)α⒌慕逃龣?quán)力。

三、教育權(quán)力的類型區(qū)分

教育活動何以成為一種權(quán)力？這完全可以追溯到“教育”的概念。“教育”的概念具有多樣性，但從《說文解字》中所注“教，上所施，下所效也”、“育，養(yǎng)子使作善也”中可以發(fā)現(xiàn)，在知識或其他方面處于優(yōu)勢地位的一方（例如國家、父母、教師），可以有意識地對處于相對弱勢的一方（例如公民、子女、學(xué)生）施加影響，所以教育是一種可以改變對方處境的社會活動（葉瀾，2006，第2—8頁）。但權(quán)力本身是道德中立的，處于相對優(yōu)勢地位的一方所擁有的權(quán)力，并不必然導(dǎo)致“惡”的結(jié)果，權(quán)力的道德地位取決于“何人在何事上對他人具有何種程度的權(quán)力”，因此需要置于特定的情境中加以討論（多米尼克?邁爾，克里斯蒂安?布魯姆，2020，第32頁）。教育權(quán)力行使得當可以“集中教育資源、提高教育效率”（舒志定，2008），但也有可能因“失能而造成教育暴力”（金生鈜，2005）。

實踐中教育權(quán)力的不當行使，將造成正當教育權(quán)力同樣被懷疑，導(dǎo)致教育權(quán)威的闕如與教育權(quán)力的虛無（翟楠，2015）。個別的教師體罰案例、歧視“差生”事件被媒體揭露后，教育懲戒被貼上了“惡”的標簽，以至于適當適度的懲戒也被認為不具合理性。此種“倒洗澡水連孩子也倒掉了”的荒誕景象，引發(fā)了我們對教育權(quán)力進行類型區(qū)分的思考。權(quán)力的劃分方式并不唯一，本文主要結(jié)合權(quán)力作用范圍、來源形式、主體等多個要素，將教育權(quán)力區(qū)分為公權(quán)力與私權(quán)力兩種形態(tài)。

（一）教育公權(quán)力

教育公權(quán)力主要由各級教育行政機關(guān)及其工作人員行使，同時也包括法律、法規(guī)授權(quán)以及教育行政機關(guān)委托行使的教育管理行為，包括但不限于分配和使用教育經(jīng)費，制定具有普遍約束力的文件，實施教育行政檢查、許可、處罰、獎勵的行為。

由政府財政資助的學(xué)校雖非教育行政機關(guān)，但其依據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)作出頒發(fā)學(xué)歷、學(xué)位證書以及開除學(xué)籍等影響學(xué)生受教育權(quán)利的行為，同樣屬于教育公權(quán)力的范疇?！秾W(xué)位條例》規(guī)定了原則性的授予學(xué)位標準，《學(xué)位條例暫行實施辦法》賦予了學(xué)位授予單位在不違反《學(xué)位條例》所規(guī)定授予學(xué)位原則的基礎(chǔ)上自行制定學(xué)位授予標準的權(quán)力。學(xué)位授予的標準從嚴抑或放寬，可由學(xué)位授予單位根據(jù)自身育人理念和教學(xué)實況自行決定，所以那些將通過英語四級考試、發(fā)表資格論文等條件作為學(xué)位授予前提條件的做法，具有法理上的正當性。

相較于教育私權(quán)力，教育公權(quán)力具有明顯的不可逃避性與制裁性。不管受教育者的意愿如何，國家意志在教學(xué)管理活動中發(fā)揮了關(guān)鍵作用。從《義務(wù)教育法》來看，適齡兒童、少年必須接受義務(wù)教育，國家實行教科書審定制度，這些措施都具有較強的國家主義色彩。再如，縣級以上教育行政機關(guān)負責義務(wù)教育實施工作，有權(quán)對本行政區(qū)域的學(xué)區(qū)進行調(diào)整，學(xué)區(qū)劃分方案直接影響適齡兒童、少年的受教育權(quán)利。此外，教育公權(quán)力通過實施影響教育資格有無的法律規(guī)范，可以對受教育權(quán)利帶來消極影響。開除學(xué)籍處分、拒發(fā)學(xué)位、撤銷學(xué)位等嚴重影響受教育者權(quán)利的處分決定，帶來的負面作用是無可估量的。根據(jù)《學(xué)位論文作假行為處理辦法》（教育部令第34號），學(xué)位論文出現(xiàn)剽竊或者偽造數(shù)據(jù)等作假情形的，即使已獲學(xué)位，學(xué)位授予單位依舊可以撤銷其學(xué)位，并注銷學(xué)位證書。

（二）教育私權(quán)力

教師履行教育教學(xué)職責，是與學(xué)生最直接相關(guān)的社會職業(yè)。在學(xué)校及各類教育機構(gòu)內(nèi)，教師不僅指導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習，還有權(quán)評定學(xué)生的品行和學(xué)業(yè)成績?！懊恳环N知識的產(chǎn)生同時也生產(chǎn)了維持這些知識的人，他們構(gòu)成了一個專業(yè)知識群體，需要在這些專業(yè)知識的運用中謀求相應(yīng)的利益，進而追求相應(yīng)的權(quán)力。”（強世功，2013）在高校，學(xué)術(shù)委員會具有決策、審議、評定學(xué)術(shù)事務(wù)的權(quán)力，學(xué)位評定委員會負責學(xué)位的評定與授予。而教師作為掌握專業(yè)知識的個體，是學(xué)位評定權(quán)的最終歸屬主體，可直接影響學(xué)生能否獲得相應(yīng)的學(xué)位。由此，專業(yè)知識也就與教育權(quán)力產(chǎn)生了勾連。

權(quán)力無處不在。除了學(xué)校教育之外，還存在家庭教育、社會教育等多種私人領(lǐng)域的教育形式。家庭是孩子成長為人的第一場所，“我們要把一個生物的人轉(zhuǎn)變成一個社會的分子，這個轉(zhuǎn)變的初步工作就在家庭里”（費孝通，2014，第130—137頁）。父母基于親權(quán)衍生的教育權(quán)，實為“參與子女教育歷程之權(quán)”（曾大千，林信志，2013）。在現(xiàn)代城市家庭當中，代際育兒現(xiàn)象較為普遍，其中的教育權(quán)力更具親密性。在反復(fù)的代際協(xié)商與博弈之后，祖輩可能為了維護和諧的代際關(guān)系，放棄在科學(xué)性、專業(yè)性更強領(lǐng)域的規(guī)劃與決策權(quán)力，僅承擔生理性撫育職責；年輕母親則位于家庭教育權(quán)力的中心，掌握著教育事務(wù)的主導(dǎo)權(quán)，承擔社會性撫育職責（肖索未，2014）。此外，被濫用的家庭教育權(quán)力也可能成為一種“施加社會隔離的權(quán)力”（the power to impose social isolation）。這是因為，未成年人通常無法逃避家庭暴力，而學(xué)校教育則給長期遭受暴力的兒童提供了與社會建立牢固關(guān)系的機會，從而避免讓他們過度屈服于父母的教育權(quán)威（Woodhouse，2002）。

伴隨市場經(jīng)濟體制改革而來的是教育體制中諸要素與條件的變化，教育舉辦者、辦學(xué)者與管理者日漸分離，教育權(quán)力不再被國家壟斷，社會組織、個人同樣可以投資設(shè)立民辦（私立）學(xué)校及其他教育機構(gòu)，它們成為公辦教育的有益補充。以校外培訓(xùn)為例，當下各類校外有償輔導(dǎo)不斷涌現(xiàn)，培訓(xùn)機構(gòu)通過與家長簽訂教育服務(wù)合同，從而得以分享家長讓渡的教育權(quán)力。此種教育權(quán)力基于契約生成，培訓(xùn)機構(gòu)能否對學(xué)生施加強制、施加強制的空間究竟有多大，主要取決于雙方讓步、妥協(xié)、達成共識的程度，受教育者的受教育權(quán)與義務(wù)進而被重新進行了設(shè)定。

混同公領(lǐng)域與私領(lǐng)域的教育權(quán)力，實為混同不同性質(zhì)教育權(quán)力背后的自由限度，這將導(dǎo)致教育暴力與教育權(quán)力虛無共存。就此而言，在區(qū)分公權(quán)力與私權(quán)力的前提下，對教育權(quán)力設(shè)定不同的規(guī)范立場，是保障受教育權(quán)利的題中之義。

四、教育權(quán)力的規(guī)范立場

作為教育權(quán)力基礎(chǔ)的價值秩序，需要從教育權(quán)力的證成性走向正當性，從而形成具有道德基礎(chǔ)的教育權(quán)力（周麗華，2019）?！胺傻幕咀饔弥荒耸羌s束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。”（埃德加?博登海默，2017，第373頁）所謂教育權(quán)力的規(guī)范立場，是在認識到存在不同類型教育權(quán)力的基礎(chǔ)上，配置與侵害風險相稱的保障與控制機制，從而妥當回應(yīng)不同時代下受教育權(quán)利應(yīng)具有的規(guī)范內(nèi)涵。

以教育懲戒權(quán)為例，有論者對教育懲戒權(quán)之“權(quán)”進行辨析，認為懲戒權(quán)更接近于權(quán)力范疇（劉曉巍，2019）。教育懲戒具有損害或剝奪受教育者權(quán)益的法律后果，這符合本文教育權(quán)利與教育權(quán)力對立的論證。但有觀點認為，教育懲戒基于行政法律關(guān)系產(chǎn)生，教育懲戒的上位概念是行政懲戒。這一看法有待商榷，將教育懲戒認定為行政管理行為，忽略了教育懲戒兼有的民事屬性。如果僅承認規(guī)范在整體上的行政管理屬性，會造成法規(guī)范對社會自治和社會個體自主的封閉（張志銘，于浩，2018，第63頁）；對于民事主體之間意思自治的教育懲戒，如果一味地適用規(guī)范公權(quán)力的嚴格標準，可能導(dǎo)致放棄懲戒、不當懲戒等實踐層面上的困境與亂象（陳聰聰，陳林，曹輝，2012）。

由此，包括教育懲戒在內(nèi)的各類教育權(quán)力，所面臨的就不是“是否要設(shè)定”的問題，而是如何妥當劃分不同類型教育權(quán)力的法律邊界。

（一）權(quán)力規(guī)范的雙重邏輯：一個分析框架

首先，人們有權(quán)排除他人對自身教育事務(wù)的干預(yù)，“原則上自己決定是否以及在何種限度內(nèi)、為了何種目的而接受第三人的影響”（趙宏，2012，第219頁），包括立法、行政與司法在內(nèi)的國家權(quán)力不可越權(quán)干預(yù)應(yīng)由個體自主決定的教育事務(wù)。但這并不意味著就必然排斥其他類型規(guī)范對教育事務(wù)的調(diào)整權(quán)能，教育法規(guī)、國家教育政策、社會自治規(guī)范（例如大學(xué)章程、校園文明公約、教育服務(wù)合同）皆有其相應(yīng)的調(diào)整對象與邊界。當國家教育政策、社會自治規(guī)范于法無涉時，在特定的空間、關(guān)系中就有它們適用的合理性與必要性（劉作翔，2019）。

其次，兒童、少年對教育事務(wù)自主決定的權(quán)利，需要單獨加以討論。在個人自主能力充分發(fā)展之前，兒童、少年對教育內(nèi)容、形式的選擇權(quán)將暫時交由父母代為行使。父母在行使此種權(quán)力的時候，“必須尊重兒童作為完全的人所具備的道德地位，同時必須根據(jù)其發(fā)展中的能力變化而加以調(diào)整”（布賴恩?克里滕登，2009，第43—44、82頁）。此種權(quán)力體現(xiàn)在民事法律中主要為親權(quán)與監(jiān)護制度。作為未成年子女的監(jiān)護人，父母需要尊重未成年子女的受教育權(quán)，讓未成年子女接受并完成義務(wù)教育，不得讓未成年子女失學(xué)、輟學(xué)。

在大多數(shù)情況下，發(fā)生在家庭中的教育權(quán)力并不具有侵害性，“當孩子們想玩電腦游戲而不是學(xué)習代數(shù)時，父母進行阻止；到了上床睡覺的時候，他們發(fā)出命令”（多米尼克?邁爾，克里斯蒂安?布魯姆，2020，第33頁）。俗語“虎毒不食子”說的正是這個道理。由此，父母具有子女教育事務(wù)上的首要權(quán)威，在《家庭教育法》制定過程中，我們應(yīng)承認法律在此領(lǐng)域的局限性，家庭自治仍應(yīng)優(yōu)位于法律的外力干預(yù)，家庭教育立法只能柔性、適度地調(diào)節(jié)家庭教育的外部關(guān)系（羅爽，2018）。

然而父母的教育權(quán)威也不是絕對的，當受教育權(quán)利受到來自家庭內(nèi)部的侵害，那么不管導(dǎo)致侵害結(jié)果的行為是作為性質(zhì)的（例如家庭暴力、不當?shù)慕逃龖徒洌┮只蚴遣蛔鳛樾再|(zhì)的（例如不履行教育與撫養(yǎng)義務(wù)），國家行政、司法權(quán)應(yīng)及時地對落入其職權(quán)范圍的事項給予必要的權(quán)益救濟與保障。根據(jù)《教育行政處罰暫行實施辦法》（教育委員會令第27號），如果父母未按法律規(guī)定送子女入學(xué)接受義務(wù)教育，基層政府有權(quán)對經(jīng)教育仍未履行義務(wù)的父母給予罰款的處罰。再如，根據(jù)《民法典》，未成年人的父母分居或離婚后，未直接撫養(yǎng)的一方應(yīng)負擔必要的教育費，負擔費用的多少和期限的長短，首先由父母雙方協(xié)商。如果未直接撫養(yǎng)的一方怠于履行撫養(yǎng)職責，未負擔必要的教育費用，另一方訴至法院時，法院應(yīng)在查明相關(guān)事實的基礎(chǔ)上正確適用法律，充分保障未成年人合法權(quán)益的實現(xiàn)。

再者，在制定教育法律法規(guī)、規(guī)范性文件、戰(zhàn)略規(guī)劃時，有必要從授權(quán)與控權(quán)兩個維度把握教育公權(quán)力的設(shè)定與實施問題。其一，授權(quán)。相較于教育私權(quán)力行使主體的多元性、意志的自治性、內(nèi)容的廣泛性，教育行政機關(guān)、被授權(quán)組織需要基于法律、法規(guī)的明確授權(quán)來行使行政職權(quán)。其二，控權(quán)。對教育效率的過度強調(diào)是管理論的變體，不受控制與約束的教育公權(quán)力是危險的，故而應(yīng)借助行政法中的理論工具對權(quán)力予以必要的限定。在此，我們將以學(xué)生處分為例分析教育公權(quán)力對應(yīng)的規(guī)范進路。

日常教育管理中存在裁量空間，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（教育部令第41號），對違反法律法規(guī)以及學(xué)校紀律行為的學(xué)生，高校有權(quán)進行教育、懲戒或處分，這是辦學(xué)自主管理權(quán)的體現(xiàn)。該規(guī)定第52條列舉了學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分的8種情形，其中第6款、第8款的“違反學(xué)校規(guī)定”以及第7款的“侵害其他個人、組織合法權(quán)益”，相當于給開除學(xué)籍處分開了一個較大的口子。但不確定法律概念過多、授權(quán)裁量的范圍和幅度過大，被授權(quán)主體在裁量時就缺乏必要的節(jié)制，就會像“打開潘多拉的盒子一樣，濫用裁量、侵害權(quán)利的問題也隨之發(fā)生”，所以有必要“在規(guī)則與裁量之間找到一個‘黃金分割點’”（余凌云，2020，第179頁）。

由此，有必要進一步區(qū)分影響學(xué)校教育教學(xué)、生活、公共場所管理秩序的嚴重程度，對初次違紀、危害后果輕微并及時改正的學(xué)生，學(xué)?？梢詢H進行批評教育；而當批評教育無法實現(xiàn)目標時，才有必要適用相較于批評教育更具制裁性的處分決定，同時也需要合理地確定處分的幅度、時間、程序與方式。需要特別注意的是，學(xué)校作出開除學(xué)籍的處分決定，直接關(guān)涉受教育資格的有無，實際上是在行使法律法規(guī)授權(quán)的行政職權(quán)，故而應(yīng)嚴格遵守法定程序，更為謹慎、公正地行使裁量權(quán)。而教育行政部門應(yīng)在授權(quán)的同時，對學(xué)校學(xué)籍處分裁量進行必要的限制，以問題為導(dǎo)向的指南、手冊和裁量基準或許是一種妥當?shù)牟昧靠刂萍夹g(shù)（余凌云，2020，第230—233頁），例如在學(xué)生處分實踐的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，梳理出開除學(xué)籍決定法定和酌定的考量因素，合理解釋規(guī)定第52條中的不確定性法律概念，解答學(xué)校日常教學(xué)管理中遇到的新問題。

最后，要實現(xiàn)教育權(quán)力在橫向與縱向兩個維度的分散，避免權(quán)力的單向壓制。“單向度的‘自上而下’式的教育權(quán)力結(jié)構(gòu)可能會產(chǎn)生專制的教育權(quán)力，公眾廣泛參與的教育分權(quán)結(jié)構(gòu)可能會形成民主的教育權(quán)力，受多方監(jiān)督制約的教育權(quán)力結(jié)構(gòu)可能會形成有限教育權(quán)力?！保ㄍ跖喾?，2013）縱向?qū)用娴姆稚⒁蠛侠韯澐种醒肱c地方教育行政部門的權(quán)限范圍，適度釋放地方在教育事務(wù)上的治理效能。就橫向維度的權(quán)力分散而言，我們應(yīng)允許合法合規(guī)的社會力量參與到教育活動中來，例如鼓勵專業(yè)協(xié)會學(xué)會、第三方教育評價機構(gòu)參與到教育決策咨詢、績效評價活動，形成公平競爭、活力創(chuàng)新的教育秩序，以保障公民能夠在獲取對稱信息的基礎(chǔ)上，自主、理性地選擇最適合自己的教育內(nèi)容與形式。當然，不同于政府辦教育的公益目的，實踐中不少校外培訓(xùn)機構(gòu)存在壟斷市場、虛假宣傳、收費畸高、預(yù)付費難退等違法違規(guī)行為，因此教育、市場監(jiān)督等部門需要結(jié)合《反不正當競爭法》《廣告法》等公法、私法混合的規(guī)范體系，充分識別社會力量辦學(xué)中的復(fù)雜權(quán)益，妥當平衡舉辦者、受教育者、教育秩序之間的合法權(quán)利，對其中不合法、不合理的權(quán)力要素進行約束與限制。

（二）德國性教育課程糾紛案：基于個案的分析

接下來，本文將從德國性教育課程糾紛案①切入，對依法律行政原理中的法律保留原則給出更為具體與細致的方法論指引。

德國文化部長委員會要求在中小學(xué)開展性教育課程，漢堡教育行政部門據(jù)此頒布了《漢堡州中小學(xué)性教育指導(dǎo)綱要》，明確了在不同年級開展性教育的方式與方法。此前通過的《漢堡中小學(xué)法》與《漢堡中小學(xué)章程法》授權(quán)行政機關(guān)“從行政和監(jiān)督的角度對公立學(xué)校事務(wù)引導(dǎo)”，但并未對性教育事務(wù)進行明確授權(quán)。有父母認為，行政部門出臺的綱要缺少上位法依據(jù)，侵害了父母在性教育事務(wù)上的決定權(quán)，故訴至聯(lián)邦憲法法院。

該案的爭議焦點可以歸納為，在法律未明確授權(quán)教育行政部門開展性教育的背景下，教育行政部門的權(quán)限究竟有多大，是否有權(quán)在學(xué)校開展性教育？簡單來說，應(yīng)如何劃分立法機關(guān)與行政機關(guān)在性教育事務(wù)上的立法權(quán)限？

包括性教育在內(nèi)的教育事項，事實上暗含著多種存在緊張關(guān)系的權(quán)力。支持者認為，父母與國家在兒童、少年性教育事務(wù)上所要達成的總體目標是一致的，都是為了他們能夠?qū)π灾R有基本的判斷能力。家庭與學(xué)校的性教育形式并不完全一致，前者具有空間上的私密性、內(nèi)容上的個性化、時間上的靈活性，而后者能夠?qū)彝ソ逃裏o力觸及的內(nèi)容有所裨益，例如可以幫助兒童、少年了解人類生殖、成長過程中的問題以及相關(guān)的倫理與法律基礎(chǔ)，這是對家庭性教育的推動、延續(xù)與補充。反對的一方主張，性是關(guān)乎個體人格自由的重要組成部分，應(yīng)排除其他主體的介入。國家在中小學(xué)開展性教育，不僅干預(yù)了父母在兒童性問題的天然教育權(quán)，而且也可能妨害了青少年在性問題上的自主決定權(quán)。

不可否認，在中小學(xué)開展性教育，不可避免地會影響父母在性教育上的決定權(quán)，而且不少家長對學(xué)校實施性教育的做法也存在反對意見。那么應(yīng)如何妥當?shù)乩迩宀⑾舨煌瑱?quán)力之間的緊張關(guān)系？青少年在多大程度上對性教育的內(nèi)容與形式具有自主決定的權(quán)利？當家長的教育權(quán)力與國家的教育權(quán)力發(fā)生沖突，國家的教育權(quán)力是否必然優(yōu)位于父母的教育權(quán)力？如果國家對處于私人領(lǐng)域的自由實施了干預(yù)，那么如何確定此種干預(yù)是否符合憲法？對于教育行政部門而言，在日常教育行政過程中，應(yīng)如何合理地劃定干預(yù)的邊界？這些都是值得思考的問題。

根據(jù)《德國基本法》中確定的相關(guān)原則，“越持久地涉及或威脅公民基本權(quán)利，且在公眾中問題爭議越大的事項，法律就應(yīng)當越精準”（趙宏，2012，第233頁）。也即，涉及憲法權(quán)利的重要性問題，屬于立法機關(guān)的保留范圍，其他主體無權(quán)觸及，立法機關(guān)需自行立法，不能授權(quán)給行政機關(guān)。這是法律保留原則的核心要求。由此，如果公立學(xué)校的教學(xué)管理事項涉及公民的憲法權(quán)利，必須有上位法的明確依據(jù)，遵循法無授權(quán)不可為的行為準則。而判斷事項的重要與否，取決于事項對基本權(quán)利實現(xiàn)的影響強度，并非所有事項都應(yīng)由立法機關(guān)確定。具體到性教育課程的實施問題，法院認為，立法者有義務(wù)明確諸如性教育的總體目標、課程設(shè)置的總體形式（覆蓋所有專業(yè)課程/可供選擇的特定課程）、內(nèi)容（與倫理無涉的純粹客觀信息/關(guān)聯(lián)特定價值）等事項，不能將這些內(nèi)容的立法權(quán)限授權(quán)給行政機關(guān)，但可以授權(quán)行政機關(guān)自行裁量細節(jié)性的課程教學(xué)目標、方式和內(nèi)容，從而保證課程能夠與時俱進。

五、結(jié)語

闡釋憲法受教育權(quán)利的內(nèi)涵絕非易事，正如論者所言，“這一新生的權(quán)利，似乎有點像憲法權(quán)利中的丑小鴨……受教育權(quán)利成長為白天鵝的前景是暗淡的，然而，對許多人而言，這仍是一個不可抗拒的愿景”（Weishart，2016）。若繼續(xù)從傳統(tǒng)權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合結(jié)構(gòu)來解釋受教育權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵，將無法認識與受教育權(quán)利產(chǎn)生沖突的根源。因此，不妨另起爐灶，在教育實踐中觀察，并認真對待與之對立的教育權(quán)力。確立受教育權(quán)利與教育權(quán)力對立的分析框架，旨在說明教育權(quán)力的不恰當設(shè)定與行使，具有侵害受教育權(quán)利的可能性。受教育權(quán)利獨立于教育權(quán)力的有關(guān)討論，總會遭遇兩者之間相互牽引力的制約。如果缺乏對教育權(quán)力的必要警惕，那么權(quán)力就有異化為壓制性暴力的可能性。簡單而言，我們應(yīng)給教育私權(quán)力留出足夠的自我決定空間，而由于教育公權(quán)力的不可逃避性與制裁性，設(shè)定或行使教育公權(quán)力應(yīng)更加小心謹慎。不可否認的是，受教育權(quán)的侵害風險不僅來源于教育權(quán)力，還有可能受到其他主體不同程度的妨害，對于諸如頂替他人入學(xué)資格、在國家考試中組織他人作弊等問題，仍待更深入的討論。