鄒亞莎，田 青

(1.北京科技大學(xué) 文法學(xué)院，北京 100088；2.北京市朝陽區(qū)人民法院，北京 100026)

一、 當(dāng)代農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的沿革與三權(quán)分置的理論困境

中華人民共和國成立之后，中國的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度一直處于不斷的探索之中。農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)歷了從私有私營到農(nóng)村合作化運(yùn)動(dòng)下的農(nóng)民私有、合作經(jīng)營，自1957年開始實(shí)行人民公社制度以來，土地集體所有、統(tǒng)一經(jīng)營成為基本的土地產(chǎn)權(quán)制度。改革開放以來，集體所有、家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營的土地制度得以確立，“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)”[1]。集體土地所有權(quán)和農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)的“兩權(quán)分離”，在2003年的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》和2007年的《中華人民共和國物權(quán)法》得以立法體現(xiàn)。借助于大陸法系的原理，集體土地所有權(quán)被視為自物權(quán)，承包農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)被視為是土地所有權(quán)之上的用益物權(quán)，兩權(quán)分離的經(jīng)濟(jì)思想在現(xiàn)有法律體系中實(shí)現(xiàn)了完整的理論詮釋。

家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在維護(hù)了農(nóng)村土地的集體所有制的同時(shí)，賦予農(nóng)戶長期穩(wěn)定的土地使用權(quán)，在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下調(diào)動(dòng)了廣大農(nóng)民生產(chǎn)積極性，基本解決了農(nóng)民的溫飽問題。但隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這一制度的弊端逐漸顯現(xiàn)，“邊際效用不斷遞減、效率降低”[2]，在一定程度上阻礙了農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展。黨的十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出:“賦予農(nóng)民對(duì)承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。”2014年中央一號(hào)文中“所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置”的土地政策被正式明確，此后又被一系列政策文件進(jìn)一步確認(rèn)和闡發(fā)。

三權(quán)分置“是經(jīng)濟(jì)學(xué)主導(dǎo)土地改革政策的形象表述”[3]，意味著在同一土地上，存在著集體所有權(quán)、農(nóng)戶承包權(quán)、農(nóng)地經(jīng)營權(quán)三種權(quán)利。對(duì)于三權(quán)分置制度在立法上如何規(guī)范，在現(xiàn)有理論體系中如何詮釋，法學(xué)界存在較大爭議。其中最具理論爭議的問題為，土地經(jīng)營權(quán)是債權(quán)還是新型的用益物權(quán)。將其界定為一種全新的用益物權(quán)，有助于土地經(jīng)營關(guān)系的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)土地流通①參見高圣平:《承包地三權(quán)分置的法律表達(dá)》，《中國法學(xué)》2018年第4期，第276頁；宋志紅:《三權(quán)分置下農(nóng)地流轉(zhuǎn)權(quán)利體系重構(gòu)研究》《中國法學(xué)》2018年第4期，第288頁。。但這一安排亦存在不少理論爭議，主要集中于，在用益物權(quán)上再設(shè)置用益物權(quán)，對(duì)我國物權(quán)法的理論體系提出挑戰(zhàn)，一物之上并存兩個(gè)以上內(nèi)容相近的用益物權(quán)有悖于一物一權(quán)原則②參見溫世揚(yáng)、吳昊:《集體土地“三權(quán)分置”的法律意蘊(yùn)與制度供給》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期，第43頁；陳小君:《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會(huì)決定相關(guān)內(nèi)容解讀》，《法學(xué)研究》2014年第4期，第12頁。。將其界定為債權(quán)，優(yōu)點(diǎn)是“所有權(quán)—用益物權(quán)—債權(quán)”的權(quán)利體系結(jié)構(gòu)符合權(quán)利的生成邏輯，具有節(jié)約制度變革成本的優(yōu)勢。權(quán)利人可根據(jù)自身需要設(shè)定債權(quán)存續(xù)期限和內(nèi)容。但同時(shí)，僅具有承租人地位的土地經(jīng)營權(quán)人受限于債權(quán)相對(duì)性規(guī)則，權(quán)利受到限制。除此理論問題之外，對(duì)于土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)這一政策語言如何在法律上表達(dá)，也存在新舊法的銜接等問題。

在立法實(shí)踐中，2018年新修正的《農(nóng)村土地承包法》回避了上述理論爭議，模糊了土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。2020年5月28日第十三屆全國人大第三次會(huì)議審議通過的《民法典》物權(quán)編，在第十一章對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)作了專章規(guī)定，但對(duì)土地經(jīng)營權(quán)僅做原則性規(guī)定，以現(xiàn)有條文來看，立法者對(duì)“土地經(jīng)營權(quán)”權(quán)利性質(zhì)的立場仍是曖昧不清的③《民法典》第三百四十一條規(guī)定:“流轉(zhuǎn)期限為五年以上的土地經(jīng)營權(quán)，自流轉(zhuǎn)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)土地經(jīng)營權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。”采用了物權(quán)登記對(duì)抗主義原則。對(duì)于五年以下的土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì)是物權(quán)還是債權(quán)仍然是不明確的。。由于“土地經(jīng)營權(quán)”權(quán)利性質(zhì)事關(guān)權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利流轉(zhuǎn)方式、融資擔(dān)保功能的實(shí)現(xiàn)，直接影響土地經(jīng)營權(quán)人的利益和三權(quán)分置目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，是今后立法中無法回避的問題。

因土地的特點(diǎn)、功用古今并無不同，雖然當(dāng)代的三權(quán)分置問題呈現(xiàn)出復(fù)雜的面貌，我們?nèi)钥梢詫v史上與之相似的永佃制問題與其比較研究，從歷史的角度深入探討這一問題產(chǎn)生的理論原因，并尋求歷史的理解，以及理論與現(xiàn)實(shí)的解決之道。

二、三權(quán)分置理論沖突的根源——土地的多重價(jià)值與所有權(quán)制度的沖突

中國物權(quán)法所采用的體系具有嚴(yán)密性和邏輯性。物權(quán)制度以所有權(quán)概念為基石，將物權(quán)劃分為所有權(quán)、他物權(quán)，他物權(quán)按照功能進(jìn)一步分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，并遵循一物一權(quán)主義?！叭龣?quán)分置”這一制度創(chuàng)新，意味著集體所有、農(nóng)戶使用、其他方式經(jīng)營等多項(xiàng)權(quán)利并存于土地之上，其權(quán)利結(jié)構(gòu)與嚴(yán)密的物權(quán)體系無法相容。

近代以來，大陸法系在羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展出抽象的所有權(quán)觀念，并在繼承羅馬法“所有權(quán)遍及全部，不得屬于二人”原則的基礎(chǔ)上誕生了一物一權(quán)主義原則。一物一權(quán)主義是近代物權(quán)法的重要原則。這一原則重在確定財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)歸屬。這種歸屬意識(shí)源起于人所具有的一種私的本能，以及生存與安全感的基本需要。表現(xiàn)為“它是我的”“它屬于我”或“我是它的主人”等，并排斥他人對(duì)“我的”東西的占有。在德國的物權(quán)法體系中，一物一權(quán)主義所包含的物權(quán)絕對(duì)原則，意味著物權(quán)具有可以直接支配物而排除他人干涉的效力。物權(quán)排斥其他一切相同內(nèi)容的權(quán)利，并且這種排斥是絕對(duì)的[4]。典型的表現(xiàn)就是一個(gè)物之上不能有兩個(gè)所有權(quán)。從確認(rèn)財(cái)產(chǎn)歸屬的角度予以觀察，一物一權(quán)主義有助于對(duì)物權(quán)進(jìn)行保護(hù)；有利于提高物的利用效率及簡化物權(quán)關(guān)系；便于物權(quán)公示，以保護(hù)交易安全[5]。這一原則為后來的大陸法系各國所采用。

然而，正是所有權(quán)的排他性與土地制度產(chǎn)生了沖突。土地是具有多重價(jià)值的資源，它所具有的空間屬性，以及不可替代性、不可再生性和可以持續(xù)產(chǎn)生源源不斷的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，使最初產(chǎn)生于動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)制度在某些情況下阻礙了土地價(jià)值的發(fā)揮。

在歷史上大多數(shù)的國家中，土地的聯(lián)合是國家的疆域，土地的擁有意味著主權(quán)和政治權(quán)力。在西歐的封建時(shí)代與中國的中央集權(quán)時(shí)代，都以最高領(lǐng)袖為土地的所有者，王權(quán)對(duì)土地的所有是一種政治上的所有，維護(hù)的是政治服從關(guān)系。如在中國的先秦時(shí)代，皇帝作為最高統(tǒng)治者是土地的最終歸屬人，他通過分封各級(jí)貴族土地及其他財(cái)物實(shí)現(xiàn)其政治權(quán)力。土地的占有與社會(huì)等級(jí)密切相關(guān)，土地的差異代表了身份和等級(jí)的差異。土地私有制產(chǎn)生以后，國家仍通過土地來強(qiáng)調(diào)身份、劃分階層，土地制度中體現(xiàn)了深刻的政治屬性。在這種意義上，土地秩序意味著“權(quán)力的秩序”。而王朝崩潰的時(shí)代也往往是土地權(quán)力重新分配的時(shí)代。

土地除了代表“權(quán)力的秩序”，還在一定程度上保障“社會(huì)生存的秩序”。從社會(huì)穩(wěn)定的需要出發(fā)，古代統(tǒng)治者以王朝之力集中分配土地，通過國家“授田”制度實(shí)現(xiàn)對(duì)民眾的社會(huì)保障職能。土地是產(chǎn)生社會(huì)財(cái)富的產(chǎn)品，是民眾最基本的保障，國家通過均田制調(diào)節(jié)貧富分化，保障廣大群體的基本生存。土地的喪失和嚴(yán)重集中意味著土地秩序的失靈，往往伴隨著流民的大量出現(xiàn)，以及社會(huì)秩序的崩塌。

在政治與社會(huì)保障職能之外，當(dāng)土地分配至民眾手中，土地更多地呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的性質(zhì)。經(jīng)濟(jì)利益會(huì)引導(dǎo)土地的使用和流轉(zhuǎn)，甚至出現(xiàn)多重利用者同時(shí)對(duì)土地進(jìn)行使用，以使土地的利用效率得以充分發(fā)揮。在這一層面上，其效率價(jià)值得以凸顯。

因此，將絕對(duì)所有權(quán)制度完全采用于土地之上，首先，不僅會(huì)影響土地政治職能的發(fā)揮，還將影響“權(quán)力的秩序”“社會(huì)生存的秩序”的實(shí)現(xiàn)。其次，土地本身具有空間性，并承擔(dān)著公共職能，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的排他性將妨礙公共利益和他人利益的實(shí)現(xiàn)。再者，土地之上多個(gè)利用者有助于土地利用效率的提高，但多個(gè)利用者在法律框架下可能與所有權(quán)制度相沖突。因此，在土地問題上出現(xiàn)了所有與最大程度的利用之間的沖突。為了解決土地所有權(quán)的這些問題，在公法領(lǐng)域，國家通過確立土地征收法、土地管理法等實(shí)現(xiàn)土地的政治及公共職能；在私法中，確立地役權(quán)、相鄰權(quán)等制度以實(shí)現(xiàn)土地所有者和他人利益的平衡[6]。同時(shí)，在東西方，不約而同地出現(xiàn)了永佃制，在承認(rèn)王朝土地所有的現(xiàn)實(shí)之下，以法律或自發(fā)形成的習(xí)慣保護(hù)多重土地的使用者。

由此可見，三權(quán)分置問題不是一個(gè)孤立的問題，它體現(xiàn)的是所有權(quán)制度和一物一權(quán)主義理論應(yīng)用于土地問題的困境。在當(dāng)今的社會(huì)主義中國，土地的社會(huì)保障功能基本實(shí)現(xiàn)后，三權(quán)分置制度為尋求更為高效的土地利用而產(chǎn)生。這一制度設(shè)計(jì)中，土地所有者、多層級(jí)的使用者與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇箨懛ㄏ狄晃镆粰?quán)主義產(chǎn)生了理論沖突。其沖突的本質(zhì)，在于土地的多重價(jià)值與所有權(quán)制度的不相容性。

三、永佃制與三權(quán)分置的制度共性

永佃制與三權(quán)分置作為兩種產(chǎn)生于中國不同歷史時(shí)期的土地制度，具有各自時(shí)代的鮮明特征和權(quán)利特色，但在產(chǎn)生的社會(huì)背景、權(quán)利結(jié)構(gòu)與制度功能以及法律追求的價(jià)值理念等方面又具有相似性。這些相似之處，是我們今天進(jìn)行比較研究和歷史借鑒的基礎(chǔ)。

(一)產(chǎn)生背景：商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)土地權(quán)利分層

從永佃制與三權(quán)分置的產(chǎn)生來看，有相似的社會(huì)背景。土地作為一個(gè)社會(huì)最重要的生產(chǎn)資料和財(cái)產(chǎn)，其功能的不斷分化可以產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)利益。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)有的土地制度無法激發(fā)其最大價(jià)值時(shí)，嶄新的土地制度就會(huì)產(chǎn)生、不斷發(fā)展乃至定型。永佃制與三權(quán)分置均是商品經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的結(jié)果，也是社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生的解決土地問題的方案。

中國永佃制源起于何時(shí)何地爭議很多，以目前的史料記載來看，宋代官田中最早出現(xiàn)永佃制①相關(guān)記載可見于《宋史·食貨志》《續(xù)資治通鑒長編》《文獻(xiàn)通考》等資料中。。國家將荒閑官田長期租給佃農(nóng)耕種，收取地租。對(duì)于佃戶而言，長期佃種，視為“永業(yè)”。在目前可見的史料中還沒有關(guān)于宋代私田永佃的記載。至元代，無論官田還是私田的經(jīng)營中，都出現(xiàn)了永佃制。明清時(shí)期，永佃制從東南地區(qū)流行至華北、西北、西南、東北、華南等地[7]，進(jìn)一步普遍化。隨著租佃關(guān)系的發(fā)展，出現(xiàn)了其成熟形態(tài)的“一田二主”②關(guān)于永佃制與一田二主的關(guān)系，學(xué)者多有爭議。筆者認(rèn)為，從承襲關(guān)系和內(nèi)容上來看，“一田二主”是永佃制發(fā)展的成熟形態(tài)。參見鄒亞莎:《從一田二主到永佃權(quán)——清末民國民法對(duì)永佃制的繼承和改造》，載《政法論壇》2010年第6期，第156頁。。 在一田二主關(guān)系中，一塊土地同時(shí)存在田骨權(quán)(田底權(quán))和田面權(quán)，作為田面主的佃戶與作為田骨主的地主，各自取得了自由處分土地上部分權(quán)能的權(quán)利，形成了田面、田骨(田底)兩套土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)系統(tǒng)?！耙惶飪芍鳌钡漠a(chǎn)生是一個(gè)較為長期的過程。其具體原因雖不一而足③有學(xué)者將其歸納為七類:一、耕者由于投資改善農(nóng)田或開發(fā)農(nóng)田，因而取得田面權(quán)，地主保有田底權(quán)；二、開墾共有荒地，政府將田面權(quán)給耕者，而售田底權(quán)給地主；三、分割家產(chǎn)，將地權(quán)分成田底與田面權(quán)，給予不同的子孫；四、地主不在本地，而將田面權(quán)給予可靠的耕者，自留田底權(quán)；五、耕者承佃土地時(shí)，付出押金或定金，換取田面權(quán)；六、自耕農(nóng)賣地，將田底權(quán)出售，自留田面權(quán)，繼續(xù)耕作；七、世代耕種同一土地的佃農(nóng)，其耕作權(quán)終于受到承認(rèn)，成為田面權(quán)擁有者。參見張彬村:《十六七世紀(jì)中國的一個(gè)地權(quán)問題——福建省漳州府的一田三主制》，載梁庚堯、劉淑芬主編:《城市與鄉(xiāng)村》，中國大百科全書出版社2005年版，第243頁。，但從制度形成的根本原因來看，與宋代以后至明清時(shí)期出現(xiàn)的人口不斷增多，人多地少的矛盾相關(guān)，同時(shí)也與中國傳統(tǒng)社會(huì)后期商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著密切的關(guān)系。

從宋代到明清時(shí)期，在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)的社會(huì)中，商品經(jīng)濟(jì)得以迅速發(fā)展。一方面，商業(yè)的繁榮、城市的發(fā)展為土地交易市場的發(fā)展提供了基礎(chǔ)，在日益發(fā)達(dá)的交易市場中，土地交易頻繁、流轉(zhuǎn)加快，永佃制逐漸形成；另一方面，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增加，土地短缺日益嚴(yán)重，土地的商品性質(zhì)日益凸顯。明中期以后，受商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，參與土地交易的主體日益多元化。官僚、地主、商人等越來越多的社會(huì)階層將資本投入到土地市場，大量購買土地的現(xiàn)象并不少見?！巴恋亍Y本—土地”的資本循環(huán)，促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)的頻繁和地權(quán)分化，對(duì)于永佃、一田二主等土地利用方式的形成具有重要作用。作為農(nóng)業(yè)社會(huì)最重要財(cái)產(chǎn)，土地的商品化和資本化成為一個(gè)必然趨勢。隨著田皮和田骨兩個(gè)交易市場的形成，田皮和田骨的作用也日漸分化。田皮重在發(fā)揮土地的使用價(jià)值，田骨逐漸演化成為一種具有資本流通與增值作用的金融工具[8]43。

同樣，三權(quán)分置制度的出現(xiàn)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動(dòng)的結(jié)果。改革開放初期所確定的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，逐漸阻礙了農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，這主要體現(xiàn)在:一方面，在現(xiàn)行法的框架之下，為了維持土地承包經(jīng)營權(quán)的社會(huì)保障功能，承包權(quán)的流轉(zhuǎn)受到諸多限制，但同時(shí)，一家一戶的農(nóng)村傳統(tǒng)耕地模式已經(jīng)落后于時(shí)代，生產(chǎn)效率低下，難以實(shí)現(xiàn)土地的規(guī)模經(jīng)營，無法進(jìn)一步提高土地的利用效率。因此，工商資本進(jìn)入農(nóng)村領(lǐng)域，規(guī)模經(jīng)營和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展已成為大勢所趨。另一方面，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化深入推進(jìn)，農(nóng)村勞動(dòng)力大量進(jìn)入城鎮(zhèn)就業(yè)，相當(dāng)一部分農(nóng)戶將承包土地流轉(zhuǎn)給他人經(jīng)營，承包主體與經(jīng)營主體分離已成為一種較為普遍的現(xiàn)象。至2016年底，農(nóng)村已有30.8%的承包農(nóng)戶在流轉(zhuǎn)承包地，35.1%的承包地流向其他經(jīng)營主體，面積達(dá)到4.7億畝[9]。由于缺乏制度保障，原有的承包權(quán)流轉(zhuǎn)帶來的問題重重?，F(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓”不僅存在諸多限制，而且承包戶與經(jīng)營者的權(quán)利均無法得到較好的保障。承包農(nóng)戶面臨退出承包關(guān)系的法律后果和失去生活保障的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，經(jīng)營者的權(quán)利在法律中無明確規(guī)定。因此，三權(quán)分置的提出是社會(huì)實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

(二)權(quán)利結(jié)構(gòu)與制度功能：多元主體與功能分割

在中國古代，土地上承載了多元主體。以皇帝為代表的國家，為土地的終極所有者。地主等階層為土地的實(shí)際擁有者，以支付稅賦為對(duì)價(jià)獲取國家的認(rèn)可，并形成國家土地所有與私人土地所有并立的二元體系[10]。在私人土地權(quán)利的層面，因土地價(jià)值與功能的分化，又產(chǎn)生了多重的權(quán)利主體。

在永佃制的發(fā)展過程中，地主與佃戶所擁有的權(quán)利逐漸分化，形成兩個(gè)權(quán)利體系，即地主的權(quán)利體系和佃戶的權(quán)利體系。永佃有著“千年不易”的習(xí)俗傳統(tǒng)，佃戶有永遠(yuǎn)耕種和自由退佃的權(quán)利，但有交租的義務(wù)；地主可以轉(zhuǎn)讓田底，有收租的權(quán)利，同時(shí)負(fù)擔(dān)國家層面繳納稅賦的義務(wù)，并履行永不增租、永不撤佃的義務(wù)。永佃制發(fā)展到一田二主，佃戶的地位更為獨(dú)立，這主要表現(xiàn)在:首先，地主在佃戶欠租時(shí)不得收回佃權(quán)。在其他永佃關(guān)系中，地主有權(quán)在佃戶欠租時(shí)收回佃權(quán)。在一田二主習(xí)慣中，佃戶對(duì)于土地的權(quán)利是牢固的、獨(dú)立的，即使欠租地主也只能催租而無權(quán)撤佃。如清末江蘇省習(xí)慣，佃戶可使子孫永遠(yuǎn)佃種土地，或任意將田面部分(即永佃權(quán))變賣抵押，即積欠田租，業(yè)主只能追租不能撤銷[11]。其次，在一田二主習(xí)慣中，佃戶取得了自由處分田面權(quán)的權(quán)利，可以轉(zhuǎn)租、出賣、出典、繼承而無需經(jīng)對(duì)方同意。一田二主的出現(xiàn)，意味著在永佃制下，同一塊土地上承載了多元主體，并形成了平行、獨(dú)立、相互對(duì)抗的權(quán)利體系。這些權(quán)利雖受到宗族、國家等各方的限制，卻是基本獨(dú)立的權(quán)利體系，發(fā)揮了土地的不同功能，并基本實(shí)現(xiàn)了土地多元主體的利益平衡。

兩種土地權(quán)利體系及交易市場，促進(jìn)了土地的不同價(jià)值與功能的發(fā)揮。田底主享有大租，取得了從田面主處獲取定額地租的資產(chǎn)性地位，但卻不參與土地經(jīng)營。田底權(quán)逐漸演化成為一種金融工具，看重的是土地資本增值的功能，從而使不在農(nóng)村的城市居民與工商業(yè)者有機(jī)會(huì)投資土地，進(jìn)一步擴(kuò)展了地權(quán)交易的社會(huì)階層。田面主直接占有與使用土地，看重的是其實(shí)際耕作和收益的功能。從制度功能的角度分析，不同的使用需求使得土地制度出現(xiàn)了功能的分化，土地從簡單的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料開始衍生出金融投資工具的作用，土地產(chǎn)權(quán)被分解為經(jīng)營性地權(quán)和資產(chǎn)性地權(quán)。

當(dāng)代的三權(quán)分置制度，是在集體、承包農(nóng)戶之外增加了經(jīng)營主體，使土地權(quán)利的主體多元化，以保證承包農(nóng)戶在享有穩(wěn)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的同時(shí)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式的多元化。在這其中，土地集體所有保障根本的產(chǎn)權(quán)制度不發(fā)生改變，實(shí)現(xiàn)土地的社會(huì)保障功能；承包農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)被賦予嚴(yán)格的身份屬性，在一定程度上堅(jiān)守了農(nóng)戶“不失地”的改革底線[12]；引入的經(jīng)營主體，能夠促進(jìn)土地的規(guī)模經(jīng)營，并以抵押、擔(dān)保、入股等多種方式實(shí)現(xiàn)土地的流轉(zhuǎn)和融資功能。三權(quán)分置的多元主體實(shí)現(xiàn)了土地的保障功能和財(cái)產(chǎn)功能的平衡。

(三)法律價(jià)值：效率與公共秩序均衡的法律觀

永佃制的出現(xiàn)是一定情況下經(jīng)濟(jì)規(guī)律所支配的，滿足了土地效率的實(shí)現(xiàn)和政府公共秩序多重價(jià)值的平衡。永佃制對(duì)效率的提高體現(xiàn)在:第一，永佃制意味著一種永久的契約。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，時(shí)間視野越長，資源配置越有效率。當(dāng)人們的視野看到未來時(shí)，才能做出兼顧未來的資源配置[13]。永佃制下采取定額制租金，投資所帶來的收益增量可以完全由佃農(nóng)取得，因此，佃農(nóng)有動(dòng)力向土地投資。同時(shí)，佃農(nóng)具有穩(wěn)定長久的土地使用權(quán)?！暗刂鳠o從收回其田地，故其生活尤較安定，幾與自耕農(nóng)無甚差異”[14]。 消除了被撤佃的顧慮，為了提高長期收益，佃農(nóng)多會(huì)從長遠(yuǎn)出發(fā)增加對(duì)土地的養(yǎng)護(hù)，這就避免了傳統(tǒng)租佃制度下佃農(nóng)對(duì)土地的掠奪式生產(chǎn)，提高了土地的利用效率。第二，永佃制具有資源再配置的靈活性。原來有效的資源配置，由于環(huán)境、資源、技術(shù)和供求關(guān)系等方面的不斷變化，有可能失去效率，這就需要進(jìn)行資源的再配置。優(yōu)化配置的方式就是交易與流轉(zhuǎn)。永佃制中形成的兩個(gè)層次的地權(quán)都可以自由流轉(zhuǎn)，使地權(quán)交易成本降低。到明清時(shí)期，土地市場已經(jīng)相當(dāng)成熟，農(nóng)戶由市場定位，地權(quán)也是土地市場分配的[8]12。土地與勞動(dòng)力、資金等生產(chǎn)要素同時(shí)實(shí)行了資源優(yōu)化配置。

當(dāng)永佃制的存在與發(fā)展并不影響社會(huì)秩序，甚至促進(jìn)了地權(quán)的分化，有助于實(shí)現(xiàn)其均衡穩(wěn)定的社會(huì)理想時(shí)，官府往往采取默認(rèn)，乃至法律承認(rèn)的態(tài)度。古代社會(huì)的政府最為關(guān)注的為稅賦與國家安定，國家僅僅在統(tǒng)治階層利益最大化的目標(biāo)范圍內(nèi)促進(jìn)和界定有效率的產(chǎn)權(quán)，即當(dāng)實(shí)現(xiàn)效率與秩序的平衡時(shí)，國家對(duì)民間習(xí)慣采取默認(rèn)的態(tài)度。但是如果當(dāng)永佃制的發(fā)展使訴訟增加或影響稅收時(shí)，國家則以立法的形式加以干涉。如對(duì)于永佃制產(chǎn)生的糾紛增多，在永佃制最為發(fā)達(dá)的福建省，清代曾先后三次 “禁革”田面權(quán)。其他省份也采取過類似措施。不過這些“禁革”法令的實(shí)施效果并不明顯，最主要的原因不僅在于習(xí)慣根深蒂固，難以清除，更在于永佃制所帶來的土地交易的分化遠(yuǎn)勝于土地糾紛所帶來的危害性。永佃制帶來的土地糾紛雖然增多，卻畢竟仍在政府的控制范圍內(nèi)。

在當(dāng)代三權(quán)分置的權(quán)利設(shè)置中，土地經(jīng)營權(quán)的確立，正是為了彌補(bǔ)兩權(quán)分離的土地產(chǎn)權(quán)制度的效率不足，在實(shí)現(xiàn)土地保障功能的同時(shí)，進(jìn)一步促進(jìn)土地的流轉(zhuǎn)，提高土地的利用效率。農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)具有身份屬性，它掌握在農(nóng)民手中，使在中國社會(huì)占相當(dāng)比例的農(nóng)民不失去最基本的生活保障，以實(shí)現(xiàn)公平與社會(huì)秩序；土地經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓、抵押、入股等多種方式流轉(zhuǎn)，促進(jìn)土地的流轉(zhuǎn)和利用，優(yōu)化土地資源的配置，使高效、集約化的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系得到發(fā)展。在三權(quán)分置制度中，體現(xiàn)著公平和效率兩大價(jià)值的平衡。

四、一物一權(quán)主義的理論更新及歷史視野下三權(quán)分置的制度構(gòu)建

綜前所述，三權(quán)分置問題所遭遇的困境，不僅是三權(quán)分置的權(quán)利結(jié)構(gòu)、內(nèi)容如何安排，權(quán)利性質(zhì)如何界定的問題，還涉及所有權(quán)理論和一物一權(quán)主義如何適應(yīng)土地制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的問題。從歷史的視野來看，一物一權(quán)主義僅為解決物之歸屬利用的一種理論方案； 從現(xiàn)實(shí)面臨的挑戰(zhàn)來看，這一理論應(yīng)伴隨社會(huì)的改革作適當(dāng)?shù)睦碚撔拚Ｍ瑫r(shí)，借鑒歷史上的永佃制和法律變革的經(jīng)驗(yàn)，宜將三權(quán)分置中的土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定為物權(quán)，并沿用實(shí)踐中的固有詞匯解決新舊法的銜接問題。

(一)一物一權(quán)主義的理論更新：將土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定為物權(quán)具有理論可行性

從歷史上看，存在著兩種解決財(cái)產(chǎn)歸屬與使用的方案。一種是起源于羅馬法，建立在所有權(quán)概念之上的“所有權(quán)—他物權(quán)”的物權(quán)體系。在這一模式下，所有權(quán)為一種對(duì)物的完全、排他、絕對(duì)的支配權(quán)。近代以來，大陸法系的法國、德國和瑞士，以及受其影響的日本、中國均采用這種模式。另一種是財(cái)產(chǎn)歸屬與各種財(cái)產(chǎn)利益的結(jié)合，即為了實(shí)現(xiàn)物盡所用和滿足人們對(duì)物的不同需要，在同一物上存在支配各種利益的多種權(quán)利，以及多種客體。后一種類型在人類歷史上長期存在，且較為廣泛。除了中國傳統(tǒng)社會(huì)中存在的永佃制、典制，還有日耳曼法及在中世紀(jì)存在的雙重所有權(quán)。在第一種財(cái)產(chǎn)歸屬模式下，所有權(quán)的客體是單一的，具有嚴(yán)密的理論框架，遵循一物一權(quán)主義。在第二種財(cái)產(chǎn)歸屬模式下，沒有絕對(duì)的所有權(quán)概念和理論體系，只是根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要而建立起客體與利益的各種組合。 第二種以中國傳統(tǒng)社會(huì)契約和官方文本常出現(xiàn)的 “業(yè)”(“管業(yè)”)的表達(dá)為例，“業(yè)”并非一個(gè)內(nèi)涵確定的概念，而是一物之上多個(gè)利益的組合，因而一物可能是多個(gè)權(quán)利的載體，區(qū)別于所有權(quán)理論和一物一權(quán)主義原則。如土地上存在多重的利益，可以出租獲益、可以耕作獲益，這些利益的利用可以歸為一個(gè)人所有，也可以歸為不同的人所有，從而組合成為不同層次的權(quán)利。田面、田底即是如此。在有些情況下，不同人因時(shí)間不同而對(duì)一物有不同權(quán)利。如清末民國時(shí)期，對(duì)同一水塘的使用權(quán)可以根據(jù)白天和黑夜分屬不同人，或根據(jù)“大水”“小水”的情況由不同人行使①安徽省貴池縣習(xí)慣:“貴池魚業(yè)買賣，在同一湖河四至之內(nèi)，有大水、小水之分。其契內(nèi)載明船網(wǎng)采取魚息字樣者，只能在大水時(shí)取魚，水落則否。若載明採花籃采取字樣，則于小水時(shí)采取魚鮮?！焙铣５铝?xí)慣:“對(duì)于同一水塘，鉤于夜間取魚，至?xí)詣t收；網(wǎng)與鸕鶿于日間取魚，至夜則止?！眳⒁娗澳暇﹪裾痉ㄐ姓烤?《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》(上冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第228頁、第349頁。。這樣的“一物多權(quán)”，并不拘泥于抽象的理論構(gòu)建，也不追究于物之最終歸屬。這些權(quán)利之間是平行的、互不統(tǒng)帥的關(guān)系，可以根據(jù)實(shí)踐需要進(jìn)行組合，一切以人對(duì)物最原本的“管業(yè)”為核心。具體制度的構(gòu)建均體現(xiàn)出靈活性與包容性。其法律體系同樣嚴(yán)密精巧，同時(shí)也以自有的方式促進(jìn)了資源的共享和流通。

近代以來，絕對(duì)所有權(quán)模式在歷史上獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。所有權(quán)理論不僅是對(duì)人們物質(zhì)財(cái)富的肯定，背后彰顯的是對(duì)個(gè)人欲望和自由意志的肯定，對(duì)人性的弘揚(yáng)。所有權(quán)理論以及一物一權(quán)主義是近代物權(quán)制度的理論基石。在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，因其嚴(yán)密的理論構(gòu)建、清晰的權(quán)利義務(wù)界限而成為解決物之歸屬、利用的理論路徑。但是我們應(yīng)該看到，當(dāng)代的所有權(quán)制度僅為一種解決財(cái)產(chǎn)支配問題的方式，如同日爾曼法模式曾在歷史上風(fēng)靡一時(shí)，所有權(quán)及一物一權(quán)主義并不是完美的理論和永遠(yuǎn)不變的真理。隨著時(shí)代和社會(huì)的發(fā)展，一物一權(quán)主義在三權(quán)分置問題上遭遇的困境無獨(dú)有偶。在建筑物區(qū)分所有權(quán)、信托制度、所有權(quán)保留制度、法人制度等制度中，所有權(quán)關(guān)系均遭遇挑戰(zhàn)。如在信托制度、所有權(quán)保留制度中，所有權(quán)僅保留了其名分，已不具備真正的價(jià)值與內(nèi)涵。法律上賦予所有權(quán)，“也不過是立法技術(shù)上的一種技巧、制度體系上的一個(gè)合理安排而已”[15]。是堅(jiān)持絕對(duì)所有權(quán)的傳統(tǒng)理論、堅(jiān)決捍衛(wèi)一物一權(quán)主義原則，還是放棄它，還是修正發(fā)展它，是一個(gè)問題。

筆者認(rèn)為，法律作為一門實(shí)踐性的學(xué)科，其理論是服務(wù)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。法律理論只有根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要不斷地修正，才能充分發(fā)揮其進(jìn)步性。如學(xué)者所說，“法律必須隨時(shí)間經(jīng)過而演進(jìn)”，法律概念也應(yīng)隨歷史的演進(jìn)而發(fā)展[16]。當(dāng)其無論如何不能滿足社會(huì)的發(fā)展需要時(shí)，放棄亦屬合理，因?yàn)槔碚搩H為滿足社會(huì)需要的工具。

對(duì)于三權(quán)分置改革在法律邏輯層面出現(xiàn)的解釋困境，筆者認(rèn)為首先應(yīng)服從于社會(huì)改革之需要，而非理論體系之需要。從理論上看，所有權(quán)和一物一權(quán)主義仍可加以修正、完善。有學(xué)者認(rèn)為，可將“一物之上只能存在一個(gè)所有權(quán)，不能同時(shí)存在兩個(gè)以上內(nèi)容、性質(zhì)相互沖突的他物權(quán)”修改為“在一物之上不能存在兩個(gè)以上內(nèi)容、性質(zhì)相互排斥的物權(quán)”。這意味著:首先，修正現(xiàn)有的所有權(quán)理論，允許一物之上可以并存兩個(gè)以上所有權(quán)、所有權(quán)和他物權(quán)，或者所有權(quán)和多個(gè)他物權(quán)并存。其次，性質(zhì)或內(nèi)容相互排斥的物權(quán)，不能并存[15]。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)。無論是并存所有權(quán)，還是并存用益物權(quán)，只要在現(xiàn)實(shí)中可以并存，就承認(rèn)其合法性，如三權(quán)分置中的土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)；任何物權(quán)相互之間只要具有天然的排斥性，不能在同一物上并存，則不能承認(rèn)其并存的合法性，如以轉(zhuǎn)移占有為特征的兩個(gè)典權(quán)。土地改革的需要及三權(quán)分置在改革試驗(yàn)點(diǎn)的實(shí)踐說明了用益物權(quán)之上設(shè)置用益物權(quán)的現(xiàn)實(shí)可行性。有學(xué)者提出，在用益物權(quán)之上設(shè)置用益物權(quán)，在物權(quán)法的科學(xué)原理方面可行[17]。德國次地上權(quán)制度，能夠?yàn)榧w所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)并存的三權(quán)分置制度提供理論借鑒[18]。通過三權(quán)分置所完成的理論創(chuàng)新，既是土地制度獨(dú)特性的要求和適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，也是當(dāng)代物權(quán)制度包容性的體現(xiàn)。

(二)從歷史傳承的角度來看，宜將土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定為物權(quán)

對(duì)于土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)與債權(quán)之爭，亦可以從歷史的角度獲得啟示。三權(quán)分置的權(quán)利結(jié)構(gòu)設(shè)置和功能與永佃制有相似之處。從結(jié)構(gòu)上觀察，三權(quán)分置與永佃制均是通過權(quán)利主體的多元化實(shí)現(xiàn)對(duì)土地的多重利用?！稗r(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)”類似于一田二主制中的田底權(quán)，其權(quán)利通過成員身份獲得，是受到政府直接認(rèn)可、登記在冊(cè)的權(quán)利人?！巴恋亟?jīng)營權(quán)”則接近一田二主制中的田面權(quán)，田面主因流轉(zhuǎn)而獲得土地的財(cái)產(chǎn)權(quán)，田面主可以在權(quán)利范圍內(nèi)使用、收益和處分田面權(quán)。在效率上，永佃制較之普通租佃制的提高，主要在于賦予佃戶類似于今天物權(quán)效力的權(quán)利，以物權(quán)的排他性效力保護(hù)使用權(quán)人之利益，并更有效地促進(jìn)土地的利用和流轉(zhuǎn)。

在當(dāng)代的三權(quán)分置中，將土地經(jīng)營權(quán)界定為債權(quán)，則會(huì)在期限、利用、轉(zhuǎn)讓等各方面有較多限制。在權(quán)利期限上，受制于合同法租賃時(shí)間的限制；在權(quán)利使用上，轉(zhuǎn)讓、出租或抵押等很多方面依賴于承包農(nóng)戶的授權(quán)，因而不利于滿足經(jīng)營者的投資預(yù)期，不利于鼓勵(lì)經(jīng)營者長期穩(wěn)定經(jīng)營。只有賦予土地經(jīng)營者物權(quán)性的土地權(quán)利，才能實(shí)現(xiàn)土地改革的目的，促進(jìn)土地效率的提高和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

從功能上看，永佃制在地主不喪失土地所有的前提下，促進(jìn)了土地的流轉(zhuǎn)和進(jìn)一步分化，兼顧了穩(wěn)定與效率的價(jià)值。三權(quán)分置改革的意義在于，在堅(jiān)持農(nóng)村土地集體所有、實(shí)現(xiàn)土地保障功能的前提下，促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)和資源配置的合理化，實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營[19]?，F(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展，有賴于土地的規(guī)?；图s化。而對(duì)于土地的規(guī)模經(jīng)營者來說，賦予土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，才可以獲得長期穩(wěn)定的土地權(quán)利，才更適合投入更多的成本和人力物力，獲得更高的收益，從而促進(jìn)現(xiàn)代化、規(guī)模化的土地經(jīng)營模式的發(fā)展。

(三)吸取歷史教訓(xùn)，沿用實(shí)踐中的固有詞匯

法律詞匯的選擇，體現(xiàn)的不僅僅是用語的問題，更關(guān)乎法律邏輯甚至體系的構(gòu)建。近代以來，中國移植西方民法學(xué)的概念甚至整個(gè)理論框架，構(gòu)建起近代中國的民法學(xué)。然而，民法是最貼近社會(huì)生活的法律，也是與民眾息息相關(guān)的法律。尊重、吸收扎根于民眾生活的法律制度以及本土法律概念，不僅有助于制定貼近民眾生活的法律，亦是維護(hù)法律權(quán)威、節(jié)省法律成本的便宜路徑。否則，即會(huì)出現(xiàn)近代民眾熟悉社會(huì)生活中的“田面權(quán)”“田底權(quán)”“典”，而立法中卻是僅精英法學(xué)家能理解的來自西方的“永佃權(quán)”“不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)”概念這樣的情況。

三權(quán)分置，在政策文件中表達(dá)為“土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)”并存的土地權(quán)利結(jié)構(gòu)，與既存的法律概念“土地承包經(jīng)營權(quán)”的關(guān)系存在著爭議。使用何種詞匯可以理順?biāo)鼈冎g的關(guān)系，使之順利從政策用語過渡為法律概念，并使它們之間的邏輯關(guān)系清晰嚴(yán)謹(jǐn)，曾產(chǎn)生了激烈的爭論。在《農(nóng)村土地承包法》修正的過程中，一審稿中曾出現(xiàn)“土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)”并存的法律表達(dá)。雖然在《農(nóng)村土地承包法修正案》中最后基本采用了“土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)”的表述，但在第九條存在的“土地承包權(quán)”的表述，使?fàn)幾h依然存在。

從理論上分析，“土地承包權(quán)”“土地經(jīng)營權(quán)”與“土地承包經(jīng)營權(quán)”概念的并存，體現(xiàn)的是法律概念之間的關(guān)系并未完全厘清和明確。名稱之爭體現(xiàn)的是“將土地承包經(jīng)營權(quán)分解為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)”，還是在“土地承包經(jīng)營權(quán)中派生出土地經(jīng)營權(quán)”的問題。從既有法律來看，“土地承包經(jīng)營權(quán)”的內(nèi)涵和外延都是清晰的，符合私權(quán)生成邏輯和現(xiàn)有農(nóng)地的法權(quán)秩序。從歷史的經(jīng)驗(yàn)和制度成本來看，如果在法律上采用“土地所有權(quán)—土地承包權(quán)—土地經(jīng)營權(quán)”的法權(quán)結(jié)構(gòu)，則需要修改現(xiàn)行法律，修法成本過高。同時(shí)，由于土地承包經(jīng)營權(quán)已在立法及社會(huì)中成為約定俗成的概念，這一模式容易造成混亂和誤解。如采用“土地所有權(quán)—土地承包經(jīng)營權(quán)—土地經(jīng)營權(quán)”的權(quán)利構(gòu)建，則只需對(duì)土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容加以界定，其制度成本顯然較低。在2021年實(shí)施的《民法典》物權(quán)編中，基本確定了“土地所有權(quán)—土地承包經(jīng)營權(quán)—土地經(jīng)營權(quán)”的模式，平息了法律名稱之爭，在此后相關(guān)的法律制定和修改中，可進(jìn)一步沿用。

通過歷史的縱向研究可以看到，三權(quán)分置與永佃制都只是解決土地問題的方案。當(dāng)代的法律制度在權(quán)利義務(wù)明晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)戎T多方面都具有明顯的優(yōu)勢，但作為歷史上廣泛、長期存在的永佃制，有其合理性和借鑒價(jià)值。因土地的性質(zhì)、地位、功用一以貫之，對(duì)三權(quán)分置問題的歷史解讀，必將為這一問題的解決提供更完善的方案。