陳 晨

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、問題引入

2020年2月11日，最高檢發(fā)布首批十個(gè)妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，其中有一起哄抬物價(jià)定為非法經(jīng)營罪的案件。廣東廉江的譚某某在天貓平臺(tái)出售一次性醫(yī)療口罩，將平時(shí)售價(jià)五十元一盒的口罩提高到六百元一盒(一盒五十個(gè)口罩)，把價(jià)格抬高到了12倍，銷售金額達(dá)人民幣六萬五千三百元。2月6日，廉江市人民檢察院經(jīng)審查，認(rèn)為譚某某哄抬物價(jià)、牟取暴利，違反國家在疫情期間有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營、價(jià)格管理的規(guī)定，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，故對(duì)譚某某作出批準(zhǔn)逮捕的決定。同年1月22日，遼寧鞍山的鄭某某等三人開始哄抬物價(jià)，出售口罩，2月1日，鞍山警方對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查，獲悉鄭某某等人共非法銷售口罩三十余萬只，非法獲利十萬元，涉案五十余萬元。

這兩起案件中，行為人哄抬物價(jià)，出售口罩，涉嫌非法經(jīng)營罪。司法實(shí)踐的認(rèn)定具有一定的法律依據(jù)，早在2003年5月，正值非典疫情期間，最高人民法院、最高人民檢察院就出臺(tái)了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2003年解釋”)，其中的第六條將哄抬物價(jià)、牟取暴利等在傳染病疫情期間違反有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營、價(jià)格管理規(guī)定，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，定為非法經(jīng)營罪，并依法從重處罰。而在2020年2月6日，新型冠狀病毒肺炎防治期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部緊急聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱“2020年意見”)，其中要求在疫情期間對(duì)口罩、防護(hù)服、護(hù)目鏡、消毒液等防護(hù)用品、藥品哄抬物價(jià)、囤積居奇、牟取暴利的犯罪行為依法嚴(yán)懲，情節(jié)嚴(yán)重，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的，按照刑法第225條第(4)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

哄抬物價(jià)、囤積居奇的做法加重了群眾支付壓力，影響了價(jià)格調(diào)控和物資均衡分配，造成了市場(chǎng)秩序混亂。尤其是疫情防控期間，對(duì)口罩、消毒水等衛(wèi)生防疫必備物品囤貨抬價(jià)，更使得群眾自身的健康和生命安全得不到保障，甚至?xí)斐晒残l(wèi)生嚴(yán)重危害。因此，對(duì)哄抬物價(jià)進(jìn)行嚴(yán)厲打擊十分必要，在確保市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定之外，更有利于保護(hù)公眾健康，保障公共衛(wèi)生安全。

然而，哄抬物價(jià)的行為與非法經(jīng)營罪常見的行為如未經(jīng)許可專營專賣，未經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營銀行、保險(xiǎn)等業(yè)務(wù)，未經(jīng)許可進(jìn)行國際電信業(yè)務(wù)等在類型上并不相同。哄抬物價(jià)本身不是一種經(jīng)營類型，而是經(jīng)營手段。因此，哄抬物價(jià)行為被納入非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成類型著實(shí)顯得突兀。此外，哄抬物價(jià)入刑雖然已有刑法上的依據(jù)，但哄抬物價(jià)的入刑標(biāo)準(zhǔn)沒有做到明確統(tǒng)一。再者，哄抬物價(jià)本身可以被行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律法規(guī)以及相關(guān)政策進(jìn)行管控，刑法作為最后的保護(hù)法，是否有必要采取最嚴(yán)厲的刑罰措施打擊哄抬物價(jià)的行為？因此，下文主要從犯罪構(gòu)成的不法理論角度對(duì)哄抬物價(jià)行為能否入罪進(jìn)行探析。

二、對(duì)哄抬物價(jià)行為進(jìn)行入罪不法分析

(一)犯罪構(gòu)成之不法理論

我國刑法第13條規(guī)定了什么是犯罪，有的學(xué)說依照刑法第13條歸納了犯罪的兩個(gè)基本特征：一個(gè)是社會(huì)危害性，一個(gè)是依照法律應(yīng)受刑罰處罰性。[1]88還有學(xué)說將此歸納為三個(gè)基本特征：社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。[2]64實(shí)際上，前者的依照法律應(yīng)受刑罰處罰性，就可以拆分為后者的刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。換言之，按照我國刑法理論，犯罪必須要達(dá)到三個(gè)條件：一是實(shí)施侵犯法益的行為，也就是實(shí)施危害社會(huì)的行為；二是只有依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為才能予以刑罰；三是行為人具有應(yīng)受到刑罰處罰的責(zé)任和能力，比如故意或過失的主觀責(zé)任、刑事責(zé)任能力、刑事責(zé)任年齡，期待可能性。我國部分學(xué)者主張犯罪構(gòu)成二階層理論，從實(shí)質(zhì)的角度，認(rèn)為犯罪需要滿足兩個(gè)階層——不法和有責(zé)。不法又叫法益侵犯性，是指值得科處刑罰的法益侵害事實(shí)，是一種只主張客觀事實(shí)、排除主觀責(zé)任的實(shí)質(zhì)違法性。[1]67不法實(shí)際上包含了上述犯罪必須包含的三個(gè)條件中的前兩個(gè)條件，即社會(huì)危害性和刑事違法性，而有責(zé)就是指第三個(gè)條件，即應(yīng)受刑罰處罰性。一個(gè)行為不法是行為人有責(zé)的前提，更是犯罪成立的基礎(chǔ)，因此，行為人哄抬物價(jià)的行為如果成立非法經(jīng)營罪，必須要滿足不法這個(gè)前提。所以筆者將從不法的角度，分兩個(gè)層次——法益侵犯性和法定性，對(duì)哄抬物價(jià)行為能否實(shí)質(zhì)入罪進(jìn)行論證。

(二)哄抬物價(jià)的法益侵犯性之探

1.非法經(jīng)營罪法益之爭(zhēng)議

一個(gè)行為符合不法必須具有法益侵犯性，我國刑法通說認(rèn)為，法益實(shí)際上是我國傳統(tǒng)刑法理論中的客體。此外，行為具有法益侵害性包括現(xiàn)實(shí)的侵害性和侵害的威脅性。關(guān)于我國刑法分則中非法經(jīng)營罪的法益，存在很多種意見。曲新久認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的客體是國家對(duì)市場(chǎng)的管理活動(dòng)，對(duì)物品的經(jīng)營、進(jìn)口實(shí)行專營、專賣及許可證制度，對(duì)于壟斷、暴利、背信等侵犯市場(chǎng)公平秩序的行為進(jìn)行必要的干預(yù)。[3]198-199陳興良認(rèn)為，非法經(jīng)營罪是指對(duì)未經(jīng)行政許可的經(jīng)營活動(dòng)的管控。[4]胡宗金認(rèn)為，通過同類解釋規(guī)則，第四項(xiàng)空白條款體現(xiàn)的法益應(yīng)當(dāng)與前三項(xiàng)示例條款表現(xiàn)的行為具有同類性，從非法經(jīng)營罪前三項(xiàng)示例條款可以看出非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是特許經(jīng)營秩序或者市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序，具體來說是國家行政許可、審批制度。[5]王作富認(rèn)為，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”的內(nèi)涵應(yīng)該與立法機(jī)關(guān)明確規(guī)定的非法經(jīng)營行為作類似的解釋，即只包括特定經(jīng)營行為或經(jīng)營對(duì)象的行政許可制度。[6]而陳昊認(rèn)為，如果將市場(chǎng)準(zhǔn)入作為法益，則導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的法益模糊不清?！笆袌?chǎng)準(zhǔn)入”含義多樣，體現(xiàn)在四個(gè)層面，一是企業(yè)進(jìn)入特殊領(lǐng)域的限制，二是市場(chǎng)主體和交易對(duì)象進(jìn)入市場(chǎng)的有關(guān)準(zhǔn)則，三是企業(yè)進(jìn)入特定區(qū)域的限制，四是對(duì)市場(chǎng)主體資格和自信的審查，但國內(nèi)學(xué)者并未對(duì)此達(dá)成一致結(jié)論。根據(jù)目的解釋，非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益不是行政許可制度，也不僅僅是國家壟斷行業(yè)秩序，而是國家的特殊經(jīng)濟(jì)利益、經(jīng)濟(jì)安全和公民的身體健康。[7]

首先，從體系解釋的角度看，同類解釋規(guī)則屬于一種體系解釋。當(dāng)刑法分則條文在列舉了具有確定的構(gòu)成要件要素之后，后面使用“等”“其他”等概念時(shí)，對(duì)于“等”“其他”必須作出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋。[8]28-29比如刑法第236條以“暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！边@里的其他方法應(yīng)當(dāng)與暴力、脅迫具有相同的性質(zhì)和作用。采用同類解釋的方法歸納非法經(jīng)營罪具有一定的合理性，公眾對(duì)于非法經(jīng)營罪的理解當(dāng)然是從示例條款中去歸納其共同特點(diǎn)，即國家特定經(jīng)營行為和對(duì)象的行政許可制度，這樣符合罪刑法定原則的要求。而且，同類解釋具有一定的限縮功能，即只有同類型的行為才能納入同一罪名，否則只要與經(jīng)營違法有關(guān)的行為都納入非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件，就方便了該罪的“口袋化”。

其次，從歷史解釋的角度看，歷史解釋需要在立法歷史上追根溯源，但并不是指僅探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料作出符合時(shí)代的解釋。如果人民意志發(fā)生變化，就必須通過解釋來使之變更。[8]30-31所以歷史解釋具有解決法律滯后性的特點(diǎn)。非法經(jīng)營罪由1997年刑法中的投機(jī)倒把罪分解而來，這是我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的需要，也是罪刑法定原則的要求。然而，為了考慮到以后市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展可能出現(xiàn)的各種變化，非法經(jīng)營罪仍然具有兜底的特征，避免以后出現(xiàn)層出不窮的非法經(jīng)營的行為類型，在保障刑法穩(wěn)定性的同時(shí)也能起到打擊新型非法經(jīng)營行為的作用。因此非法經(jīng)營罪保留了與投機(jī)倒把罪相同的特點(diǎn)，且放置在刑法分則第三章的最后一節(jié)，體現(xiàn)出了兜底性，所表現(xiàn)的法益也被概括化，從特許經(jīng)營制度擴(kuò)大到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定安全，甚至是公民的身體健康。雖然這種解釋并不違背立法本意，但缺乏具體性與明確性，不夠符合罪刑法定原則。

再次，從目的解釋的角度看，要注意刑法的自由保障機(jī)能。刑法具有兩個(gè)重要機(jī)能——保護(hù)法益和保障自由。[8]34后者需要通過限制刑罰的適用來保障公民自由，避免國家刑罰權(quán)恣意發(fā)動(dòng)。雖然如上文所言，有學(xué)者認(rèn)為按照目的解釋的方法，非法經(jīng)營罪的法益應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到特殊經(jīng)濟(jì)利益、經(jīng)濟(jì)安全和公民的身體健康，但目的解釋同樣要求保障公民自由，如果法條的解釋超出了公民能夠認(rèn)識(shí)的范圍，缺乏明確性，就會(huì)導(dǎo)致公民無法預(yù)判何種行為應(yīng)當(dāng)入罪，從而限制了行動(dòng)自由。目的解釋同樣要求權(quán)衡狹義的法益保護(hù)和行為人的自由保障，因此，非法經(jīng)營罪的解釋應(yīng)當(dāng)為了滿足公眾的認(rèn)識(shí)而有所限縮。

非法經(jīng)營罪的法益應(yīng)當(dāng)僅僅限于國家特許制度和市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，不能一味擴(kuò)大到特殊經(jīng)濟(jì)利益、經(jīng)濟(jì)安全和公民的身體健康。正是由于客體內(nèi)容具有概括性和包容性，所以容易在司法實(shí)踐中形成“口袋化”的現(xiàn)象。法益的侵害作為實(shí)質(zhì)的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際影響，即是否能直接侵犯公共利益、影響國家調(diào)控，進(jìn)而帶來嚴(yán)重?fù)p失，否則還會(huì)出現(xiàn)王立軍收購玉米案的錯(cuò)誤判決。

2.哄抬物價(jià)與非法經(jīng)營罪法益之匹配性探討

哄抬物價(jià)是一種經(jīng)營手段，并非經(jīng)營類別，哄抬物價(jià)不同于行政許可、審批制度，屬于違反價(jià)格管制的行為，并沒有侵犯國家行政許可和市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。根據(jù)同類解釋規(guī)則，刑法第225條第(4)項(xiàng)也應(yīng)與特定的許可證相關(guān)聯(lián)，哄抬物價(jià)在其他的與特許經(jīng)營相關(guān)的行為構(gòu)成中顯得有些突兀。雖然在2003年司法解釋就明確了哄抬物價(jià)情節(jié)嚴(yán)重的行為應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，但是在司法解釋中增加了時(shí)間限制，即限于災(zāi)害期間。“該限制恰恰暴露了解釋存在的問題，如果《解釋》的內(nèi)容是對(duì)具體適用法律問題的解釋，即哄抬物價(jià)是非法經(jīng)營罪的應(yīng)然之意，則沒有必要把非法經(jīng)營罪的適用范圍僅僅限制在‘災(zāi)害期間’。”[5]所以按照體系解釋，刑法第225條第(4)項(xiàng)不應(yīng)包含哄抬物價(jià)的行為。

出于政策考慮和特殊時(shí)期的要求，對(duì)特殊物資哄抬物價(jià)造成的嚴(yán)重后果的確應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊。然而刑法其他罪名中并沒有符合哄抬物價(jià)行為的犯罪構(gòu)成，因此司法機(jī)關(guān)看準(zhǔn)了非法經(jīng)營罪這個(gè)法益表現(xiàn)比較寬泛的罪名。與其說哄抬物價(jià)侵犯的法益可以包含于非法經(jīng)營罪侵害的法益中，不如承認(rèn)非法經(jīng)營罪又一次被“口袋化”，將與侵犯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定沾邊的又一行為收入囊中。

還有一點(diǎn)值得注意，哄抬物價(jià)是否還侵害了其他的法益？2003年解釋和2020年意見中對(duì)哄抬物價(jià)行為作了兩個(gè)限定：一個(gè)是要求在疫情防控期間，另一個(gè)是僅對(duì)特殊物資哄抬物價(jià)，體現(xiàn)了國家在疫情防控時(shí)期加強(qiáng)人民衛(wèi)生保障和基本生活保障。2020年3月6日最高人民檢察院組織四級(jí)檢察院開展視頻培訓(xùn)，最高檢黨組書記、檢察長張軍主持并講話，提到關(guān)于準(zhǔn)確適用哄抬物價(jià)類的非法經(jīng)營罪，首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握“疫情防控期間”，哄抬物價(jià)較平時(shí)具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)處，同時(shí)準(zhǔn)確把握“防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生物品”的范圍，防護(hù)用品主要是口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服等醫(yī)用器械器材，民生物品主要是指維持人民日常基本生活的糧油肉蛋菜等食品。[9]這也說明，在疫情期間對(duì)特殊物品哄抬物價(jià)的行為不僅危害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，更對(duì)公眾基本衛(wèi)生乃至基本民生造成了危險(xiǎn)，破壞了國家衛(wèi)生制度、疫情防控制度，這些明顯超出了非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益范圍。

(三)哄抬物價(jià)的法定非難性之探

1.非法經(jīng)營罪成立之法定依據(jù)與適用現(xiàn)狀

根據(jù)我國刑法第225條，成立非法經(jīng)營罪要求行為違反國家規(guī)定，并符合相關(guān)的非法經(jīng)營特征，導(dǎo)致市場(chǎng)秩序紊亂，情節(jié)嚴(yán)重。非法經(jīng)營罪成立的法律依據(jù)除了我國的刑法，還包括“國家規(guī)定”。這里的“國家規(guī)定”是指刑法第96條所指的全國人大及其常委會(huì)制定的法律和決定、國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)、行政措施、決定和命令，不包括司法解釋。

司法解釋對(duì)于非法經(jīng)營罪的成立應(yīng)僅起解釋說明的作用，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)“國家規(guī)定”出臺(tái)的基礎(chǔ)上作出，但一些司法解釋的存在并無“國家規(guī)定”作為前提。2000年5月施行的《擾亂電信市場(chǎng)解釋》規(guī)定，擅自經(jīng)營國際或港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)認(rèn)定非法經(jīng)營罪，但是2000年9月國務(wù)院才頒布《電信條例》，且對(duì)另外三種破壞電信市場(chǎng)秩序的行為追究刑事責(zé)任，并未涉及上述非法經(jīng)營行為。因此形成了司法解釋和行政法規(guī)并不一致的情況。無獨(dú)有偶，2002年《非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品案件的解釋》第2條，并沒有參照行政法規(guī)，而是部門規(guī)章，即國家藥品監(jiān)管局、國家工商行政管理局、農(nóng)業(yè)部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、國家質(zhì)檢總局頒布的通知。如果司法解釋的制定沒有行政法規(guī)作為參照，那么也就沒有“違法國家規(guī)定”的依據(jù)，司法解釋嚴(yán)格來說是“無效條款”。[10]如果司法解釋在沒有“國家規(guī)定”的背景下擅自將一些行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，司法權(quán)超越了立法權(quán)，就算事后立法機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行了立法，也屬于事后法。

再者，即使有相關(guān)“國家規(guī)定”作為依據(jù)，一些司法解釋中的行為并不符合非法經(jīng)營的特征，這也屬于司法解釋的越權(quán)。就比如在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加禁止藥品，或者明知添加禁止藥品而出售飼料的行為，這些更偏向生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的特點(diǎn)。還有的就是特殊疫情期間對(duì)特定物品哄抬物價(jià)的行為，如上文已述，涉及到價(jià)格管控，并不涉及特許經(jīng)營和市場(chǎng)準(zhǔn)入。

此外，對(duì)“國家規(guī)定”中是否應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)刑罰處罰條款存在爭(zhēng)議，有肯定說和否定說?？隙ㄕf認(rèn)為適用非法經(jīng)營罪需要“國家規(guī)定”中出現(xiàn)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，這是從刑法與其他法律之間的協(xié)調(diào)性上考慮的。[11]305否定說認(rèn)為，即使沒有刑罰處罰條款，只要違反行政法規(guī)，符合犯罪構(gòu)成要件，就能依照刑法認(rèn)定非法經(jīng)營罪?？隙ㄕf不當(dāng)縮小非法經(jīng)營罪的處罰范圍，且刑罰處罰條款出現(xiàn)在其他法律中并不利于實(shí)現(xiàn)刑法的獨(dú)立性。[7]對(duì)此問題持肯定與否定的態(tài)度，關(guān)乎到非法經(jīng)營罪管控的范圍，如果要堅(jiān)守有限政府的觀念和刑法謙抑性的原則，則應(yīng)當(dāng)使非法經(jīng)營罪的兜底條款有所收斂，限定管控范圍。如果行政法規(guī)不需要刑罰處罰條款的話，在司法領(lǐng)域，很多行政違法行為只要與非法經(jīng)營沾邊，再達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，就可以通過非法經(jīng)營罪入刑，導(dǎo)致入罪的口袋越來越大，這才是真正地?fù)p害刑法的獨(dú)立性，更有違刑法的謙抑性。

由此看出，非法經(jīng)營罪在適用的過程中很容易被口袋化，這是刑法第225條的立法特征造成的，空白條款和兜底條款使得各種各樣與非法經(jīng)營有關(guān)的行為被容納進(jìn)來，罪名解釋越來越缺乏明確性，違背了罪刑法定原則。但有學(xué)者認(rèn)為是司法因素而非立法因素造成該罪的口袋化?！靶谭ǖ臏笮允桥c生俱來的，但是，司法機(jī)關(guān)存在著解決‘有罪不能罰’問題的沖動(dòng)和現(xiàn)實(shí)愿望，在保證刑法的實(shí)質(zhì)正義性和維護(hù)形式正義之間，當(dāng)然會(huì)選擇前者?！盵12]也有學(xué)者并不認(rèn)為保留兜底條款違背了刑法的明確性原則，認(rèn)為這種立法模式是立法者出于刑法典的穩(wěn)定和適應(yīng)性的平衡所作的考慮。[7]筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)刑法第225條存在的模糊性，這種模糊性帶來了適用范圍的或?qū)捇蛘５瑫r(shí)，去除該罪的空白罪狀和兜底條款也并不現(xiàn)實(shí)。一方面這是由非法經(jīng)營罪的立法目的所決定的，為了適應(yīng)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟(jì)變革時(shí)期，打擊更多新型的非法經(jīng)營犯罪；另一方面為了維持刑法典的穩(wěn)定性，不應(yīng)當(dāng)一出現(xiàn)新行為就新增罪名，修改法典。對(duì)于非法經(jīng)營罪這一罪名，正如一些學(xué)者所言：“刑事立法者應(yīng)通過對(duì)被參照法律、法規(guī)的制定主體、制定程序、制定內(nèi)容等方面的限定與監(jiān)督來最大程度地提高空白罪狀的合法性?！盵6]

2.哄抬物價(jià)入罪之法定依據(jù)及評(píng)價(jià)

(1)直接法律依據(jù)及評(píng)價(jià)

管制哄抬物價(jià)的直接法律依據(jù)，包括《價(jià)格法》、2003年解釋、2020年意見以及2003年國務(wù)院制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》(以下簡稱《條例》)等。2020年意見不同于2003年解釋，發(fā)布時(shí)采用的是“法發(fā)”而不是“法釋”，不是司法解釋，而是一種司法政策。

首先，無論是2003年解釋，還是2020年意見，都應(yīng)只起到解釋說明的作用，真正的入罪依據(jù)是它背后依靠的“國家規(guī)定”?！秲r(jià)格法》是全國人大制定的法律，《條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，二者都符合“國家規(guī)定”的位階要求，但二者同時(shí)存在矛盾之處。《條例》第52條規(guī)定，在突發(fā)事件期間哄抬物價(jià)，擾亂市場(chǎng)秩序，構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。然而，在《價(jià)格法》中，并不存在“依法追究刑事責(zé)任”這樣的條款。《價(jià)格法》比《條例》層級(jí)高，《價(jià)格法》當(dāng)中沒有刑罰提示條款，說明哄抬物價(jià)完全可以通過市場(chǎng)監(jiān)管和行政處罰來控制，沒有必要?jiǎng)佑眯塘P。且在《價(jià)格法》中未出現(xiàn)刑罰的提示條款，但在《條例》中規(guī)定刑罰提示條款的做法，在立法程序上值得商榷。[5]在這個(gè)問題上，有學(xué)者對(duì)行政法規(guī)作為非法經(jīng)營罪的法律依據(jù)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為國務(wù)院由于其組成和議事規(guī)則，沒有全國人大那樣代表最廣泛的人民意愿，因此其制定的行政法規(guī)就不會(huì)像最高立法機(jī)關(guān)制定的法律那樣具有“合法性”和“民主正當(dāng)性”，從嚴(yán)格意義上，行政法規(guī)難以擔(dān)任填充刑法空白條款構(gòu)成要件的角色。[6]

其次，如上文探析其法益侵害性所言，按照同類解釋規(guī)則，在疫情災(zāi)害期間非法哄抬物價(jià)、牟取暴利沒有侵犯國家相關(guān)的許可制度，司法解釋脫離了刑法條文，突破了非法經(jīng)營罪應(yīng)有的入罪口徑，擴(kuò)張了適用范圍。[7]從法定的角度來看，這涉及到司法解釋的越權(quán)。

此外，2003年解釋和《條例》都將哄抬物價(jià)行為的入罪限定在特殊防疫時(shí)期，這是否意味著在非防疫時(shí)期，2003年解釋和《條例》失效？且這種制定法律法規(guī)的方式是否科學(xué)合理？劉志偉教授指出，在特殊時(shí)期、針對(duì)特殊事件，為了切實(shí)發(fā)揮刑法的規(guī)范，采用一定的方式集中宣示相關(guān)的刑法規(guī)定非常必要。[13]2020年2月21日，上海市法學(xué)會(huì)刑法研究會(huì)舉辦了“疫情防控刑法線上研討會(huì)”，楊興培教授在會(huì)上發(fā)言，指出2020年意見是疫情的產(chǎn)物，一旦疫情過去，就應(yīng)當(dāng)宣布失效。劉憲權(quán)教授也認(rèn)為立法可以在特殊時(shí)期發(fā)泄情緒，但司法卻要控制情緒。張紹謙教授指出，雖然從刑法學(xué)原理來看，2020年意見確實(shí)欠妥，但具有明顯的現(xiàn)實(shí)根據(jù)和實(shí)際意義，因此應(yīng)該正確理解意見，指導(dǎo)實(shí)踐，而不是過度批評(píng)和指責(zé)，同時(shí)司法實(shí)踐必須嚴(yán)格遵守刑事法的精神。在特殊疫情期間，對(duì)特殊物品哄抬物價(jià)的行為，其社會(huì)危害性較非疫情期間更為嚴(yán)重，因此在立法上采取更加嚴(yán)厲的處罰方式無可非議。且在無法及時(shí)對(duì)刑法修改的情況下，通過行政立法和司法解釋的方式，將哄抬物價(jià)行為緊急列入非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件中，也并沒有違反基本的立法程序。但不可否認(rèn)的是，這種立法方式恰恰看出了非法經(jīng)營罪本身帶給刑法的不穩(wěn)定性和不明確性。不穩(wěn)定性是指只要有現(xiàn)實(shí)需要，甚至是為了順應(yīng)民意，通過行政立法和司法解釋就可以給刑法分則的構(gòu)成要件帶來改變或增減，不明確性是指即使哄抬物價(jià)并沒有違背市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序和特許制度，也能夠被牽強(qiáng)解釋入罪非法經(jīng)營罪。同時(shí)，在立法已經(jīng)“情緒化”的情況下，司法更不能“情緒化”，因此2003年解釋和相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)僅限特殊防疫時(shí)期。在不同時(shí)期，特定的行為的社會(huì)危害性并不相同，在非疫情期間，對(duì)社會(huì)危害性較弱的行為更要保持刑法的謙抑性。

(2)入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不一

張軍檢察長在3月6日最高檢視頻培訓(xùn)中提到，各地的防疫形式和市場(chǎng)供應(yīng)情況不同，在價(jià)格敏感的物品上有一定差別，各級(jí)政府和有關(guān)部門對(duì)防疫用品和民生物品范圍作出具體規(guī)定的，案件審查中可以結(jié)合本地具體情況作出認(rèn)定。2020年2月1日，國家市場(chǎng)監(jiān)管總局出臺(tái)《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價(jià)格違法行為的指導(dǎo)意見》。實(shí)踐中，在認(rèn)定哄抬價(jià)格類非法經(jīng)營犯罪行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照上述規(guī)定，同時(shí)綜合考慮本地疫情防控具體情況以及行為人的實(shí)際經(jīng)營狀況、主觀惡性和行為社會(huì)危害性等因素，判斷是否屬于“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，從而判斷犯罪嫌疑人是否涉嫌非法經(jīng)營罪。

根據(jù)該價(jià)格指導(dǎo)意見，經(jīng)營者的行為構(gòu)成哄抬物價(jià)應(yīng)具備兩個(gè)要素：一是購銷差價(jià)大幅度增加；二是經(jīng)告誡仍不立即改正。在該意見出臺(tái)前，省級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門或者其他有關(guān)部門經(jīng)省級(jí)人民政府同意，已經(jīng)就認(rèn)定哄抬價(jià)格違法行為作出具體規(guī)定的，繼續(xù)執(zhí)行，該意見中并未規(guī)定具體抬價(jià)的利潤幅度。在上?！耙咔榉揽匦谭ň€上研討會(huì)”上，蔡正華律師在發(fā)言中提到，哄抬物價(jià)的入罪數(shù)額門檻并沒有被規(guī)定，雖然考慮到各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，很多省份市場(chǎng)監(jiān)管部門考慮當(dāng)?shù)亟?jīng)營狀況，自行規(guī)定了當(dāng)?shù)氐牟门袠?biāo)準(zhǔn)，比如利潤超過15%，但這依然會(huì)導(dǎo)致同案不同判的情況。而且省級(jí)自行規(guī)定的裁判標(biāo)準(zhǔn)并不具有刑法等上位法那樣的效力，而僅僅體現(xiàn)出價(jià)格規(guī)定的違反。因此，如果通過行政監(jiān)管的方式，比如加大監(jiān)管力度和處罰力度，即使同案無法同判，爭(zhēng)議會(huì)更少，效果也不會(huì)比刑罰差。

哄抬物價(jià)入罪標(biāo)準(zhǔn)的不明確，意味著在特殊時(shí)期將該行為入刑有些操之過急。在明確刑法罪名構(gòu)成要件的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將入罪標(biāo)準(zhǔn)明確化，否則無法給予公眾行為上的預(yù)期，同樣違背了罪刑法定原則。

三、結(jié)語

總而言之，無論是從法益侵害性還是法定性的角度，將哄抬物價(jià)行為納入非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件都存在爭(zhēng)議，不符合罪刑法定原則。在特殊時(shí)期，對(duì)特定物品哄抬價(jià)格行為嚴(yán)格懲罰是必須的，但對(duì)價(jià)格的管控不應(yīng)當(dāng)僅僅依靠刑罰處罰的方式。刑事處罰可以達(dá)到對(duì)個(gè)人一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果，但價(jià)格的問題更應(yīng)通過市場(chǎng)規(guī)律來調(diào)節(jié)，一是靠市場(chǎng)本身的規(guī)律，二是靠行政監(jiān)管。因此行政法和經(jīng)濟(jì)法也必須發(fā)揮重要作用。刑法作為其他部門法的保護(hù)法，作為法律的最后一道防線，一定要保障其謙抑性，只有在政治手段、行政手段和經(jīng)濟(jì)手段都無法改善問題的嚴(yán)重性時(shí)，才能動(dòng)用刑罰。如果哄抬物價(jià)的社會(huì)危害性達(dá)到了被刑法納入的程度，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮好入罪數(shù)額和其他嚴(yán)重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，防止司法的“情緒化”。