文/張雨

隨著《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的頒布和修訂，我國合作社數(shù)量實現(xiàn)了快速增長，截至2020 年11 月底，依法登記的農(nóng)民專業(yè)合作社達(dá)224.1 萬家，輻射帶動全國近一半農(nóng)戶。與此同時，農(nóng)民專業(yè)合作社涉訟案件也與日俱增，通過檢索中國裁判文書網(wǎng)公布的近10 年專業(yè)合作社訴訟糾紛數(shù)據(jù)，可以明顯地看到從2013 年開始相關(guān)的訴訟糾紛出現(xiàn)大幅增長（如圖）。

合作社作為一個法律創(chuàng)設(shè)的市場主體，其成員在分享收益的同時，還需承受來自于合作社自身的法律風(fēng)險。相比于公司股東，合作社成員80% 以上為農(nóng)民。不同于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)風(fēng)險，合作社自帶的法律風(fēng)險是成員們普遍應(yīng)對不足的。經(jīng)過對訴訟數(shù)據(jù)分類統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，近幾年來，合作社成員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任、表決權(quán)被剝奪、入社容易退社難甚至土地經(jīng)營權(quán)喪失等權(quán)益受損情形愈發(fā)常見。此時探究如何保護(hù)成員權(quán)益對于推動合作社健康發(fā)展、穩(wěn)定“三農(nóng)”建設(shè)，顯得尤為重要。以下是合作社成員權(quán)益受損風(fēng)險及應(yīng)對章程條款設(shè)計。

一、成員入社、退社中的風(fēng)險

1.章程中設(shè)定“成員入社辦理手續(xù)及在市場監(jiān)管部門登記時，必須本人親自到場辦理，不得代辦”，以此避免“被入社”的情形發(fā)生。（2019）魯1323 行初65號裁定中，合作社成員孫某作為原告，主張其對自己加入合作社的事實并不知情，系有人冒用其名義和身份信息。但因我國行政行為訴訟時效最長不得超過5 年。此時，距離孫某登記為合作社成員已經(jīng)10年，即使不是本人辦理入社手續(xù)，也已經(jīng)構(gòu)成事實入社，不可避免地承擔(dān)了對合作社債務(wù)的連帶賠償責(zé)任。此條款的設(shè)計為“被入社”成員的權(quán)利維護(hù)提供了依據(jù)。

2.章程中避免約定“合作社成員不足五人”成為解散事由，否則可能無法退社?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定了合作社成立的最低人數(shù)以及章程內(nèi)可自行約定解散事由。但同時也規(guī)定了因章程規(guī)定的事由解散時，不能辦理成員退社手續(xù)。

合作社的設(shè)立須由至少5 人發(fā)起，但不表示合作社成立后因成員退社、除名等造成成員不足5 人即當(dāng)解散。由此如果章程中約定退社導(dǎo)致的人員減少成為解散事由，便會觸發(fā)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第五十一條之解散期間不能退社的規(guī)定，最后可能造成一退社就清算的矛盾，不利于合作社的穩(wěn)定經(jīng)營，進(jìn)而造成成員利益受損。

（2018）皖04 民終1250 號判決中，合作社約定了合作社解散事由之一是合作社成員不足5 人。當(dāng)有成員想要通過退社以規(guī)避投資風(fēng)險時，才發(fā)現(xiàn)自己退社的權(quán)利實際被清算程序束縛。當(dāng)沒有盈余或者合作社存在虧損情況時，各成員不但無權(quán)取回入社資金，還應(yīng)當(dāng)在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。在該案中，退社成員要求退還入社資本金和進(jìn)行清算后分配盈余的訴訟請求，法院不予支持。

二、章程中增設(shè)關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)出資的處置和保護(hù)條款

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》中，提出土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置并行，也就是成員以土地經(jīng)營權(quán)出資合作社，并非失去土地，承擔(dān)農(nóng)民身份屬性和社會保障功能的土地承包權(quán)還在農(nóng)民手中。

1.在章程中明確，以土地經(jīng)營權(quán)出資的成員退社時，其經(jīng)營權(quán)的處置辦法。成員以土地經(jīng)營權(quán)出資，即將其享有在相應(yīng)土地上耕種、生產(chǎn)等運(yùn)營權(quán)利在約定時期內(nèi)轉(zhuǎn)讓給合作社。但如果成員退社或被除名，合作社應(yīng)當(dāng)返還土地經(jīng)營權(quán)還是退還經(jīng)營權(quán)所估價格的貨幣，并沒有相關(guān)法律明確規(guī)定。如果成員退社想要回土地經(jīng)營權(quán)，但是合作社已經(jīng)在該土地上進(jìn)行了規(guī)劃投入或者退還經(jīng)營權(quán)將直接破壞合作社的規(guī)?；a(chǎn)，或者合作社沒有其他貨幣資產(chǎn)可以退還，是否可將以經(jīng)營權(quán)出資的土地退還？此時事先在章程中約定哪些情形應(yīng)當(dāng)返還土地經(jīng)營權(quán)，哪些情形可以返還貨幣，對于減少雙方爭議、平衡雙方利益都有裨益。

2.在章程中強(qiáng)調(diào)對土地經(jīng)營權(quán)的保護(hù)，不得變更出資土地的農(nóng)業(yè)用途。以土地經(jīng)營權(quán)出資，既可以充分利用農(nóng)民現(xiàn)有的資源，也是合作社實現(xiàn)規(guī)模化生產(chǎn)的重要保障。正因為合作社在吸納土地經(jīng)營權(quán)方面存在的便利性，近幾年通過合作社非法占用農(nóng)用地案件高發(fā)。2019 年1 月1 日正式生效的《土地承包法》明確，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途，不得破壞農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力和農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境。最高檢第十六批指導(dǎo)性案例之一的劉強(qiáng)非法占用農(nóng)用地案，即是以合作社為掩護(hù)，在合作社擁有經(jīng)營權(quán)的土地上大肆建設(shè)“大棚房”“生態(tài)園”，造成耕地等農(nóng)用地大量毀壞。

從已發(fā)案件形式來看，有的將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，如建廠建房、建設(shè)水電站，有的在農(nóng)用地上進(jìn)行采礦挖砂，有的將耕地挖塘養(yǎng)魚，還有的在農(nóng)用地上開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房、大棚房等。改變?nèi)牍赏恋氐霓r(nóng)業(yè)用途，直接導(dǎo)致實際耕地數(shù)量減少，更違背了以土地經(jīng)營權(quán)入股合作社的初衷，最終將損害成員權(quán)益。

將“不得改變出資土地的農(nóng)業(yè)用途”直接寫入章程，一方面可以提醒農(nóng)民正確認(rèn)識自己的土地價值；另一方面可以規(guī)范合作社管理人員行為，對可能出現(xiàn)的非法改變農(nóng)業(yè)用地性質(zhì)的行為予以震懾。

三、提高章程中關(guān)于合作社對外投資和擔(dān)保的表決比例

《農(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定，合作社對外投資、擔(dān)保等重大事項，須由全體成員過半數(shù)表決通過，如章程對表決權(quán)數(shù)有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

合作社具有較強(qiáng)的區(qū)域?qū)傩?，通常由本村、本?zhèn)范圍內(nèi)的成員組成，成員之間相對熟悉，容易達(dá)成一致的表決。但是合作社對外擔(dān)保和投資，其風(fēng)險已然大大超出了合作社在農(nóng)業(yè)種植、生產(chǎn)中的一般經(jīng)營風(fēng)險。

因此，建議在章程中對合作社對外投資和擔(dān)保設(shè)定更高表決票數(shù)，從二分之一提升到三分之二或者更高，以確保對外擔(dān)保、對外投資的風(fēng)險已經(jīng)被絕大多數(shù)成員知曉并認(rèn)可。

四、在章程中設(shè)置認(rèn)繳與實繳出資的最高比例，以更合理分配盈利、分擔(dān)風(fēng)險

合作社盈利如何科學(xué)合理分配，對于合作社的穩(wěn)定長久發(fā)展至關(guān)重要。以什么樣的依據(jù)、什么樣的比例分配，才能做到既公平公正充分保護(hù)各成員權(quán)益，又最大限度調(diào)動成員積極性，這是章程設(shè)計的重要考量。

與公司股東出資一樣，農(nóng)民專業(yè)合作社成員以貨幣出資時，均為認(rèn)繳制。在利潤分配上，如果直接以認(rèn)繳出資額比例分配利潤，會導(dǎo)致成員盲目提高認(rèn)繳比例而產(chǎn)生出資不到位的風(fēng)險，進(jìn)而在對外債務(wù)中被債權(quán)人主張承擔(dān)更多的連帶責(zé)任。

通過章程設(shè)定認(rèn)繳與實繳出資的最高比例，同時約定每個成員出資上限，是比較穩(wěn)妥的方法。例如，章程約定該比例為2 倍，當(dāng)成員A 實繳1 萬元，那么其最高認(rèn)繳2 萬元；成員B 出資5 萬元，其最高認(rèn)繳10 萬元。同時，成員A 與B 在盈利返還后的利潤分配比按照實繳比例為1:2。通過設(shè)定認(rèn)繳與實繳出資的最高比例，以更安全、公平地保障成員的利潤分配和風(fēng)險控制。

五、章程中設(shè)定成員代表訴訟權(quán)利及管理人員禁止行為清單

農(nóng)民專業(yè)合作社的每一個成員都有權(quán)參與合作社的經(jīng)營管理，即使因主觀或客觀原因未能直接參與其中，但至少有權(quán)保護(hù)合作社利益免遭侵害。當(dāng)經(jīng)營管理人員或第三人侵害了農(nóng)民專業(yè)合作社的利益，成員可以根據(jù)章程約定所賦予的權(quán)利為武器，維護(hù)合作社利益，進(jìn)而維護(hù)自身利益。

1.在章程中設(shè)定成員代表訴訟權(quán)利。參照《公司法》相關(guān)程序，成員代表訴訟是指合作社的利益受到侵害，而合作社怠于或拒絕起訴時，成員為合作社的利益而提起的訴訟。而與之對應(yīng)的成員直接訴訟，則是成員為自身利益而提起的訴訟。具體來說，如果侵權(quán)人是合作社的經(jīng)營管理人員，那么成員有權(quán)請求監(jiān)事會以合作社的名義向該經(jīng)營管理人員提起損害賠償之訴；如果侵權(quán)人是第三人，則成員應(yīng)當(dāng)向理事會提出請求。只有當(dāng)農(nóng)民專業(yè)合作社的監(jiān)事會或理事會怠于或拒絕提起訴訟時，該成員方能提起訴訟。嘗試在章程中設(shè)定成員代表訴訟的權(quán)利，對于更好地維護(hù)合作社和個人權(quán)益，是一個積極的探索。

2.章程強(qiáng)調(diào)對管理人員侵害合作社權(quán)益行為的追責(zé)?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》第三十六條規(guī)定了農(nóng)民專業(yè)合作社法人代表等管理人員的禁止行為及責(zé)任。合作社可結(jié)合自身的財產(chǎn)狀況、地方政策、成員結(jié)構(gòu)等，在章程中補(bǔ)充列舉符合合作社自身需要的管理人員禁止行為，包括但不限于侵占、挪用或者私分本社資產(chǎn)，私自將合作社資金出借或給他人提供擔(dān)保等高發(fā)侵權(quán)行為。

六、在章程中明確合作社與成員關(guān)系及用工風(fēng)險

合作社與成員之間的關(guān)系以及合作社與員工的雇傭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在章程中予以說明并確立。合作社與其成員之間是平等互助的關(guān)系，二者之間不屬勞動雇傭關(guān)系，合作社相對于其成員而言，亦非通常意義的用人單位。

但同時，合作社作為依法成立、有獨(dú)立財產(chǎn)、有獨(dú)立人格的法人，可以按照成員大會的決定聘任經(jīng)理和財務(wù)人員等，這些員工為合作社提供勞動、受合作社管理，憑勞動從合作社領(lǐng)取報酬。此時，這些受聘人員與合作社就形成勞動關(guān)系，合作社亦成為用工主體，屬于合法用人單位。而合作社聘用外部人員一旦被認(rèn)定適用《勞動法》，那么合作社將面臨《勞動法》所規(guī)定的簽訂勞動合同、繳納社保和工傷保險、以及對員工履行職務(wù)中對第三人的侵權(quán)承擔(dān)無過錯責(zé)任等風(fēng)險，由此造成合作社的損失將最終由全體成員承擔(dān)甚至連帶。

通過在章程中設(shè)立相關(guān)條款，對合作社、合作社成員及合作社工作人員三者之間的關(guān)系加以強(qiáng)調(diào)，以規(guī)范合作社用工行為，避免在發(fā)生風(fēng)險時承擔(dān)更多的賠償責(zé)任，進(jìn)而損害成員權(quán)益。

農(nóng)民專業(yè)合作社成員利益受損的原因，除相關(guān)法律法規(guī)的不健全外，更在于成員自身角色的缺失。農(nóng)民作為主要成員，往往將自己視為單一的“投資者”而忽視了“監(jiān)督者”的身份，加之其對合作社章程的法律意義并不明晰，自然也忽視了從章程這一角度保護(hù)自身權(quán)益的價值。

合作社創(chuàng)立，章程先行。一方面，合作社成員要樹立主人翁意識和維權(quán)意識，充分認(rèn)識到章程的重要性，積極參與到章程的制定中，用章程為自身打造一道保護(hù)墻，而不是等到權(quán)益受到侵害時再采取措施挽回?fù)p失；另一方面，在尊重法律的前提下，切實通過章程彌補(bǔ)立法的不足和缺失，才能在遇到具體問題時有章可循，減少成本，提高辦事效率?？傊?，章程與每個入社的成員息息相關(guān)，成員們都應(yīng)引起足夠重視，切實做好章程設(shè)計，讓章程真正實現(xiàn)其價值，更好地為合作社的健康發(fā)展和鄉(xiāng)村振興全面實施保駕護(hù)航。