史桐祎 郝振穎 李婷婷 劉立

摘要：網絡直播者“帶貨”行為的私法責任應與公法責任應予分開，在確定網絡直播者“帶貨”行為的私法責任時，應當采取“雙重類型化標準”，分《民法典》和相關單行法兩個階段進行類型化標準的探討來確定直播者的法律定位后，再行確定直播者的私法責任。

關鍵詞：直播 帶貨 私法責任 類型化標準

引言

網絡直播“帶貨”主要指借助網絡流媒體技術，由特定的自然人通過網絡平臺向潛在的買方傳遞商品信息，以促成交易的營銷方式。[1]自新冠肺炎發(fā)生以來，線下實體交易受新冠肺炎的沖擊而有所影響，而網絡直播“帶貨”則在疫情期間得以火爆，并展現出巨大的營銷優(yōu)勢。甚至于新東方產業(yè)轉型，也首先考慮到網絡直播業(yè)務。[2]雖然相比起其他營銷方式而言，直播“帶貨”具有成本低、拉近商家與消費者距離等優(yōu)勢[3]，但也存在直播者虛假宣傳、侵犯知識產權等“灰色地帶”。雖然上述行為可能導致罰款等公法責任，但網絡直播者在私法層面如何確定，與消費者的私權保護和權利救濟直接相關，仍有需要進一步探討的空間。

一、直播者責任在公法定位與私法定位下的分野

在現有的理論和實踐探討中，對直播者法律定位的探討往往體現了一種傾向公法的視角。例如，對直播者直接進行廣告經營者、廣告發(fā)布者或廣告代言人這樣的區(qū)分。[4]這樣直接的區(qū)分路徑，在《民法典》之外的特別法，甚至是以公法規(guī)范為主的特別法中是有主要意義的，但在牟定直播者的私法責任時，其實直接進行這樣的分類。原因在于：

其一，在公法層面的定位，體現了公法管制上針對行為人在公法關系中的責任評價。在公法層面，直播者構成廣告主或經營者時，在其直播行為違反《廣告法》《反不正當競爭法》《產品質量法》等法律時，可能承擔罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰;在對法益侵害較為嚴重的情況下，直播者可能承擔刑事責任（如《廣告法》第5章第55條的規(guī)定）。但這種公法上的評價，并不一定與私法的責任能夠直接銜接。就公法與私法的關系而言，雖然依法秩序的統一性原理，在公法層面給與否定性評價的情形，在私法上亦應進行否定性評價。[5]但是，在具體要件層面，公私法有不同的考量。

其二，如果從私法角度考量責任承擔問題，由于《廣告法》《反不正當競爭法》《產品質量法》《電子商務法》中法律責任承擔的規(guī)定以公法為主，即使法律貌似明確規(guī)定了私法責任，但該相關條款的性質主要為引致規(guī)范（如《廣告法》第68條關于民事責任的規(guī)定），其主要作用為為避免立法技術上的繁復。[6]當然，這并不是說上述法律皆不包含能作為裁判規(guī)范的私法規(guī)范，如《廣告法》第56條關于廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人之間連帶責任規(guī)范，則在民事裁判過程中就能發(fā)揮實質性的作用。

因此，在探討直播者的私法責任時，要將公法層面的定位與私法層面的定位區(qū)分開來，只有確定了直播者在私法關系中處于何種定位，進而確定其可能承擔的私法責任問題。

二、私法關系中直播者責任類型化標準與進路

直播者在私法關系中應處于何種法律地位？目前學說上的主流觀點是采取類型化的方法進行討論。但類型化進行探討的前提，是先確定有意義的分類標準。就目前的分類標準中，有的是按照直播活動中商家、平臺、消費者之間的相互作用來作為分類標準。例如，直播活動在淘寶、京東等線上營銷平臺時，由于可以直接在相關平臺下單，則此種直播活動就不同于直播活動在不能直接下單的抖音、微博等社交平臺，故直播者與平臺、消費者的關系在上述兩種情形下應有所不同。[7]本文認為，就直播者私法責任的承擔而言，上述類型化標準并不具備太大意義。理由在于：

上述分類標準作用主要在于確定不同類別的電子商務平臺注意義務上。正如（2020）京0491民初7972號民事判決書所說：“不同的直播帶貨模式下，直播平臺所扮演法律角色亦不相同，故不宜將直播平臺一刀切的定性為電子商務平臺或非電子商務平臺，而應依據具體情況進行深入分析。如主播在直播平臺內開設有店鋪，消費者從下單到完成交易均是在該平臺內閉環(huán)完成的，該模式下直播平臺應視為電子商務法意義上的電子商務平臺經營者，適用電子商務法有關電子商務平臺經營者的相關規(guī)定，承擔諸如身份核驗、信息保存、安全保障等一系列的平臺保障責任?！?/p>

但是，就直播者的私法責任的類型化探討而言，上述分類標準不能成為首先要考慮的分類標準。這是因為，直播者的直播者的私法責任并不一定等同或取決于直播平臺要承擔的責任。即使特別法對直播者與平臺之間存在責任承擔上另有強制性規(guī)定，亦應該屬于第二個層面才該予以探討的問題。否則，就會讓責任承擔的探討無法確定一條清晰的邏輯進路。就類型化的標準上，本文認為，應當采取“雙重類型化標準”。申言之，應當分兩個階段進行類型化標準的探討直播者的法律定位，最終依據直播者的法律定位來確定直播者的私法責任。具體而言：

第一階段，首先應當按照直播者在促成買賣合同的訂立過程中的身份判斷直播者在《民法典》體系中的法律定位。這一標準確定的合理之處在于：首先，網絡直播者進行直播的目的是為了促成買賣合同，無論直播者是出于公益“帶貨”，抑或是為了私利“帶貨”，其“帶貨”行為最終皆指向促成買賣合同的訂立這一終極目標。規(guī)定買賣合同的一般法是《民法典》，《民法典》作為私法的一般法，《民法典》規(guī)則中所潤涵的價值、目標，對單行法有指導作用。[8]其次，雖然“帶貨”行為的最終目的是指向促成買賣合同的成立，但直播者在這一過程中不同的身份也可能導致享有不同的利益和不同的責任承擔。最后，消費者之所以在直播間內觀看直播后購買相關商品，其主要原因是受直播者所影響，在先確定了直播者的責任之后亦不會影響對平臺、直播者關聯人（如雇主）的責任承擔判斷。

第二階段，則在上述類型化的基礎之上，用單行法規(guī)則對各種類型的直播者應承擔的責任予以審視。部分單行法從基于不同的立法目的皆可能涉及對買賣行為（如《消費者權益保護法》《產品質量法》《反不正當競爭法》）、網絡直播行為（《電子商務法》）的規(guī)制，如果相關單行法對直播者應當承擔的私法責任有與《民法典》不同的規(guī)定的，應當適用單行法的規(guī)定來最終確定直播者的私法責任。實施這一階段的必要性在于：民法典雖然是私法的基本法，但單行法對《民法典》的規(guī)則有具體規(guī)定時，應當適用單行法的規(guī)則，《民法典》能夠通過大量的引致規(guī)范，形成《民法典》與單行法之間的互動。[9]當然，這里還需注意的是，在適用單行法時，應當首先考慮單行法中的私法規(guī)范是否屬于對《民法典》相關規(guī)定的具體化。畢竟，單行法中的私法規(guī)定并非一定是對《民法典》相關規(guī)定的具體化，亦有可能是單行法的規(guī)定屬于引致規(guī)范，在確定私法責任時，應當依據《民法典》的相關規(guī)定來予以確認。這也正是蘇永欽教授所提的“衛(wèi)星規(guī)則”（單行法屬于民法典的衛(wèi)星規(guī)則，若即若離地環(huán)繞運轉）的應有之意。[10]

三、雙重類型化標準之下直播者“帶貨”行為的私法責任確定

本文按照上文中確定的“雙重類型化標準”，分階段對網絡直播者“帶貨”行為的私法責任進行檢視，具體操作路徑如下：

第一階段，在買賣合同訂立過程中對直播者進行法律定位。本文認為，此階段直播者可以類型化為以下三種不同的類型：

1.直播者屬于賣方。當直播者屬于其“帶貨”的商品的所有人時，直播者本身屬于賣方，如果其因虛假宣傳、產品質量導致承擔民事責任時，理應自行承擔。但直播者屬于賣方的職員時，則需要另行討論，由于《民法典》第170條規(guī)定法人或非法人組織的職員以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。如直播者屬于賣方的職員時，如進行直播屬于其執(zhí)行職務的法律行為，則由此形成的責任，應由賣方承擔。但直播行為并非屬于法律行為，而屬于事實行為，應適用《民法典》第1191條，由“用人單位”承擔侵權責任。2.直播者屬于受托人。在實踐中，可能直播者并非可認定為賣方，其與賣方之間可能存在受賣方委托實施直播行為之事實。此時，直播者與賣方之間存在委托合同關系。例如，直播者與賣方約定，直播者每天直播一定時間，并按勞計酬。當然，亦有政府官員免費為其管轄范圍內的產品進行直播之情形，此時，往往構成無償委托合同。3.直播者屬于中介人。在實踐中，直播者可能與委托人之間存在中介合同關系，如賣方委托直播者通過直播行為來促進其所售產品的銷售即為典型。此時與上文中的委托合同不同的是，直播者僅僅報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務。中介合同不完全等同于委托合同，“中介合同，只不過是獲得了一個取得報酬的機會，而取得報酬的前提是促成合同的成立。因此，其本質上與委托合同中受托人依委托人要求積極處理受托事務并不相同” [11]

第二階段，將上述類型化結果按照單行法中的私法規(guī)范予以審視，賦予單行法上的私法責任，相關單行法，主要涉及《廣告法》《產品質量法》《消費者權益保護法》《電子商務法》等如果直播者“帶貨”的行為同時觸發(fā)上述單行法上規(guī)定的私法責任，則在責任性質相同時優(yōu)先適用單行法規(guī)定的同時，構成單行法上的責任競合關系。在責任競合關系處理時，首先要考慮直播者適用《民法典》到底是構成違約或侵權責任，之后要依據不同的責任性質優(yōu)先適用單行法中的相關責任的規(guī)定，最后處理單行法上的責任競合問題，以避免民事責任的重復性承擔。

1.作為賣方的直播者在單行法上之責任。當直播者屬于賣方時，適用單行法的結果是，直播者的主體身份屬于《廣告法》中的廣告主，《消費者權益保護法》中的經營者，《產品質量法》中的產品銷售者，按照相關單行法對廣告主、經營者、產品銷售者在中的規(guī)定承擔責任。2.作為受托人的直播者在單行法上之責任。當直播者屬于受托人時，其主體身份屬于《廣告法》中的廣告發(fā)布者甚至同時構成廣告發(fā)布者和廣告經營者，但不構成《消費者權益保護法》中的經營者和《產品質量法》中的產品銷售者。此時值得探討的是，直播者是否屬于廣告代言人的問題。有觀點認為，廣告代言人是明確為某種產品進行代言者，直播者不構成明確為某種產品代言，故不構成廣告代言人。[12]本文認為，從《廣告法》對廣告代言人的界定來看，只要屬于廣告主之外在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦者皆能構成廣告代言人，因此，受托進行直播者，亦可以同時構成廣告代言人。不管是構成廣告發(fā)布者、廣告經營者或廣告代言人，皆應按照《廣告法》的相關規(guī)定承擔責任。3.作為中介人的直播者在單行法上之責任。當直播者屬于中介人時，其主體身份屬于《廣告法》中的廣告發(fā)布者、廣告發(fā)布者和廣告經營者，但不構成《消費者權益保護法》中的經營者和《產品質量法》中的產品銷售者。直播者應按照《廣告法》的相關規(guī)定承擔責任。

參考文獻

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本文為北京市級大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)課題《網絡直播者“帶貨”行為的私法責任》的階段性成果。