陸璇 應(yīng)南琴

“一場歡喜忽悲辛。嘆人世，終難定?！?/p>

近日，一則拍賣消息再次讓昔日的“慈善富豪”何巧女成為關(guān)注的焦點。

阿里拍賣顯示，北京市第三中級人民法院將于2021年10月27日公開拍賣昔日浙江女富豪何巧女及其丈夫名下的兩套房產(chǎn)。人們在為其身家?guī)缀跚辶銍@息的同時，不禁想起幾年前她高調(diào)宣布要捐贈近百億人民幣給公益事業(yè)的承諾，到目前為止，尚未完全兌現(xiàn)。

就在幾個月前，杭州保姆縱火案的受害人家屬林生斌因沒有兌現(xiàn)設(shè)立基金會的承諾，“詐捐”行為引發(fā)爭議。河南水災期間，說唱歌手“孩子王DarkSun”聲稱自己為河南捐款18000元，然而網(wǎng)友卻在鄭州市紅十字會官網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)他實際捐款100元，孩子王“詐捐”事件在網(wǎng)上發(fā)酵。

這些行為是不是構(gòu)成法律禁止的“諾而不捐”？對“諾而不捐”行為，應(yīng)當如何進行監(jiān)管與治理？

“諾而不捐”并非嚴格的法律用詞，當人們在使用“諾而不捐”這個詞匯時，經(jīng)常與“騙捐”“詐捐”這些詞混在一起使用。

實際上，不履行捐贈承諾、夸大捐贈事實、公益營銷后不履行捐贈承諾，以及不履行捐贈協(xié)議等四種情況都會被歸為“諾而不捐”。其本質(zhì)上都是企業(yè)或者個人在對待捐贈這件事的“言行不一”，一方面，享受了公益捐贈給個人或者企業(yè)帶來的良好聲譽;但另一方面，沒有履行捐贈承諾或義務(wù)，是典型的“不誠信”行為。

近年來，關(guān)于“諾而不捐”的報道越來越多。在筆者看來，其原因有兩方面。一是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，公眾可以很容易地查詢到歷史上的捐贈信息和公開報道;二是公眾對于公益慈善的關(guān)注度越來越高，媒體會主動地對公眾人物、企業(yè)等進行社會監(jiān)督。

“諾而不捐”看似只是個人和企業(yè)的不誠信行為，但實際上也會造成一定的危害。首先傷害的是身處困境的受益人，公益事業(yè)捐贈通常會涉及“扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病”這類具有基礎(chǔ)性、緊迫性的慈善事業(yè)，捐贈人的隨意反悔和不履行將會影響受益人的生活，也會讓提前規(guī)劃好的各項公益活動難以正常開展。

“諾而不捐”事件的頻發(fā)，更會損害大眾對公益事業(yè)的信心，影響到慈善組織的公信力，從而對公益事業(yè)產(chǎn)生懷疑，采取觀望的態(tài)度。

如果發(fā)生“諾而不捐”，應(yīng)該如何追責呢？根據(jù)《中華人民共和國慈善法》（簡稱《慈善法》）相關(guān)規(guī)定，對于“不履行捐贈承諾”和“夸大捐贈事實”的情況，捐贈人通過廣播、電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公開承諾捐贈，卻違反捐贈協(xié)議逾期未交付捐贈財產(chǎn)的，受贈方可以要求交付。

然而，對于這兩種行為，《慈善法》只規(guī)定在簽訂了捐贈協(xié)議的情況下，受贈方可以提起訴訟。在實踐中，大量的“公開承諾捐贈”并未簽訂相應(yīng)的協(xié)議，甚至很多情況下都沒有明確的受贈人，公眾人物和企業(yè)只是對外公開表示要做公益，要進行捐贈，但具體捐贈給誰經(jīng)常是不確定的。

比如，何巧女只是提到要把錢用于做公益，但做什么公益、捐贈給哪個主體、捐贈金額是多少，都沒有明確。林生斌事件中，也只提到要將賠償金額全部用于設(shè)立基金會，但什么時候設(shè)立，在設(shè)立不成功的情況下會捐贈給誰，也都沒有確定。針對這種不明確的捐贈承諾，法律實際上是缺位的。

尷尬的是，對于“不履行捐贈承諾”“夸大捐贈事實”“公益營銷后不履行捐贈承諾”三種行為，在沒有簽訂捐贈協(xié)議前，都存在一個共同的追責困境。由于都沒有特定受贈方，單方的公開承諾嚴格說來，不構(gòu)成我國民法體系下的贈與合同，不產(chǎn)生捐贈的義務(wù)。

按照《中華人民共和國民法典》的規(guī)定，贈與合同是一個雙方法律行為。捐贈人愿意捐贈，受贈人接受捐贈，才構(gòu)成捐贈合同關(guān)系。對一般的民事贈與合同，除非事先已做了合同公證，在贈與財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，贈與人是可以撤銷贈與的。

而依據(jù)《慈善法》，捐贈財產(chǎn)只有用于“扶貧、濟困”“扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫”“救助自然災害、事故災難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害”這三類慈善活動，并簽訂書面捐贈協(xié)議的，捐贈人不得撤銷捐贈。

事實上，“我要捐贈”這個單方意思表示的做出，與捐贈協(xié)議訂立、捐贈財產(chǎn)的交付之間，通常會相隔一定的時間，公眾往往只記得宣傳時的場景，卻無人跟進監(jiān)督捐贈的實施。

在沒有簽訂書面捐贈協(xié)議的情況下，作為實際利益受損的利害關(guān)系人其實是不特定的社會公眾，潛在的受益人無法作為原告去向法院提起訴訟，造成追責困難。

對于“公益營銷后不履行捐贈承諾”，《慈善法》只是要求事先與受贈方簽訂捐贈協(xié)議，卻沒有明確規(guī)定對應(yīng)的責任。因此，如果宣傳中承諾將活動的全部或部分所得進行捐贈，而事先沒有與任何公益組織簽訂過捐贈協(xié)議，事后也未進行捐贈，在《慈善法》中找不到對應(yīng)的行政處罰，只能訴諸《中華人民共和國廣告法》等法律，由市場監(jiān)管部門按照虛假宣傳等行為來進行處罰。

在筆者看來，對自然人、法人、非法人組織等主體通過媒體公開作出捐贈意思表示的單方允諾進行法律規(guī)制，對于嚴重的“諾而不捐”行為進行追責，可能是必要的。

目前，法律缺乏這方面的“公益訴訟”內(nèi)容，未來可以考慮增加規(guī)定，讓民政部門、檢察機關(guān)或者公益性的社會組織有權(quán)向捐贈人主張權(quán)利，到人民法院提起民事訴訟。

可以在《慈善法》修訂時，考慮完善相應(yīng)制度設(shè)計，通過設(shè)定一定的行政處罰，對嚴重的“不履行捐贈承諾”“夸大捐贈事實”的行為進行處罰，也可以通過明確訴訟權(quán)利的方式，讓民政部門、檢察機關(guān)、相關(guān)的公益性社會組織進行“公益訴訟”，對這樣的民事主體追究責任。

由于捐贈是一項自愿行為，捐贈者應(yīng)在力所能及的范圍內(nèi)幫助他人，所以《慈善法》同樣規(guī)定，捐贈人公開承諾捐贈或者簽訂書面捐贈協(xié)議后經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，經(jīng)向公開承諾捐贈地或者書面捐贈協(xié)議簽訂地的民政部門報告并向社會公開說明情況后，可以不再履行捐贈義務(wù)。

只是對于何巧女而言，已沒有合法財產(chǎn)可以捐贈，相當于開了空頭支票，自然是無法兌現(xiàn)的，而且如果沒有就百億捐贈簽訂協(xié)議，也無法追究其違約責任，該條文自然不適用。

因此，公眾人物、企業(yè)在進行宣傳過程中，應(yīng)當學習與了解公益慈善方面的法律知識，規(guī)范、嚴謹?shù)剡M行公益?zhèn)鞑?公益性社會組織、慈善組織要注意依法對接受捐贈的情況進行信息公開，提升組織的公信力。

我們期待，在法律制度進一步完善的背景下，通過企業(yè)與公益組織的合作與共同參與，推動中國的公益慈善事業(yè)更加專業(yè)、誠信、更有活力與公信力。否則，在當下，對于一些“諾而不捐”現(xiàn)象的討論還是只能作為談資而已，一次次地不了了之。

（陸璇為上海復恩社會組織法律研究與服務(wù)中心理事長，

應(yīng)南琴為上海復恩社會組織法律研究與服務(wù)中心研究部部長）