周其威

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430000）

一、引言

商標(biāo)法第十條第一款例示性地規(guī)定了不得作為商標(biāo)使用的絕對(duì)情形，本文的研究條款是商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)，應(yīng)完整地表述為：有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。在實(shí)踐過(guò)程中，很少有法院直接引用“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”，大多會(huì)引用“不良影響”。那么作為典型的例示規(guī)定①條款，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”與“不良影響”理應(yīng)處于同一位階，為何在實(shí)踐過(guò)程中有如此大的差別？除此以外，“不良影響”的概念界定、認(rèn)定要素、與“公共利益”的關(guān)系、什么是“公共利益”等問(wèn)題，在實(shí)踐中也屢有爭(zhēng)議。商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、人民法院雖能基本保持適用條款的準(zhǔn)確性和一致性，但對(duì)一些影響較大、涉及面廣的案件仍存在尺度的把握不一。

二、研究方法

本文通過(guò)“北大法寶”中的“案例與裁判文書(shū)”數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)合“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”的數(shù)據(jù)庫(kù)，抽樣出82個(gè)案例作為深入研究樣本，以探求實(shí)踐中各機(jī)關(guān)在適用“不良影響”條款中的規(guī)律，并通過(guò)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析研究，以期為各機(jī)關(guān)在以后適用該條款時(shí)探索大致的共性邏輯，以維護(hù)執(zhí)法和司法活動(dòng)在法律適用上的統(tǒng)一性。

雖主觀上有筆者能力不足的缺憾，客觀上有數(shù)據(jù)庫(kù)案例的滯后性和檢索的模糊性，使得本文的數(shù)據(jù)并不是完美無(wú)瑕，但筆者為克服這些障礙，首先在數(shù)據(jù)的篩選上進(jìn)行把控。截至2020年5月20日，筆者在“北大法寶”中的“案例與裁判文書(shū)”數(shù)據(jù)庫(kù)中以“案由為：行政，行政管理范圍，行政作為，商標(biāo)”，并通過(guò)“全文：不良影響”檢索出2305個(gè)案例，其中經(jīng)典案例92篇；以“案由為：行政，行政管理范圍，行政不作為，商標(biāo)”，并通過(guò)“全文：不良影響”檢索出2個(gè)案例，在“北大法寶”上一共篩選出94個(gè)案例。通過(guò)去除重復(fù)案例和爭(zhēng)議焦點(diǎn)并非是不良影響條款的案例，再加上終審案例中未檢索出的案例，共留案例79篇。在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上，將篩選條件設(shè)置為“全文：不良影響，案由：行政案由，案件類型：行政案件，法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十條”，共檢索出27篇裁判文書(shū)。通過(guò)比對(duì)發(fā)現(xiàn)，“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上檢索出的27篇文書(shū)中有24例都在上述“北大法寶”檢索結(jié)果之內(nèi)，剩下三篇屬于相關(guān)案例，可以用作數(shù)據(jù)分析。因此最后本文的研究數(shù)據(jù)以此82篇法律文書(shū)為樣本。

通過(guò)案例比對(duì)發(fā)現(xiàn)，法院在認(rèn)定商標(biāo)是否具有“不良影響”的過(guò)程中，在條款定性、判斷條款是否及于使用行為、適用范圍和公共利益上較有分歧，因此筆者在研究案例過(guò)程中，對(duì)這四項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行主要梳理，并認(rèn)為可從這四方面對(duì)“不良影響”認(rèn)定進(jìn)行限縮以達(dá)到正確適用法律的目的。

三、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與結(jié)果分析

（一）不良影響條款的定性：應(yīng)限縮于“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”

1.法條梳理

關(guān)于“不良影響條款”如何定性的問(wèn)題。首先應(yīng)該從條款的整體結(jié)構(gòu)和語(yǔ)義上來(lái)解釋分析，而關(guān)于商標(biāo)的不良影響，我國(guó)至少在三個(gè)維度上有所規(guī)定。在法律層面上，《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)對(duì)“不良影響”條款進(jìn)行了規(guī)定。在部門規(guī)章層面上，國(guó)家工商行政管理總局于2016年12月份修訂了《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡(jiǎn)稱《審理標(biāo)準(zhǔn)》），該標(biāo)準(zhǔn)直接以商標(biāo)法第十條為制定的法律依據(jù)，并在標(biāo)準(zhǔn)的第一部分第九條中對(duì)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。在規(guī)定層面上，2017年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條和第五條對(duì)“商標(biāo)的不良影響”進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

2.實(shí)踐運(yùn)用

在實(shí)踐過(guò)程中，因《審理標(biāo)準(zhǔn)》在性質(zhì)上屬于部門規(guī)范性文件，效力級(jí)別低于部門規(guī)章，人民法院在審理過(guò)程中并不經(jīng)常性將其作為審理依據(jù)，但爭(zhēng)議商標(biāo)當(dāng)事人或商委會(huì)常將《審理標(biāo)準(zhǔn)》用作證據(jù)或說(shuō)理出現(xiàn)。在82個(gè)案例中，法院直接援引《審理標(biāo)準(zhǔn)》為審理依據(jù)或說(shuō)理存在的有2例，例如“瑪歌·鷹貴”商標(biāo)一案②中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院就對(duì)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》有所引用。但研究案例中，有23例是當(dāng)事人提及《審理標(biāo)準(zhǔn)》的應(yīng)用。

筆者單獨(dú)將《審理標(biāo)準(zhǔn)》的使用情況做數(shù)據(jù)分析，是因?yàn)楣P者認(rèn)為《審理標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)商標(biāo)法不良影響條款的細(xì)化規(guī)定和對(duì)不良影響條款的潛在邏輯定性是正確的。在體系上《審理標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為商標(biāo)法“不良影響”一項(xiàng)僅是與“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”相并列的“不良影響”，不存在超出這個(gè)范圍的“不良影響”。如果將商標(biāo)法“不良影響”一項(xiàng)作為第十條第一款整個(gè)條款的兜底，這是對(duì)第十條第一款前五項(xiàng)內(nèi)容的褻瀆，因?yàn)橄駠?guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、官方標(biāo)志、“紅十字”“紅新月”等標(biāo)志本身并不存在“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”的因素，相反，在特定場(chǎng)合，是應(yīng)該宣揚(yáng)和使用。而對(duì)于這種限縮性解釋學(xué)界不乏駁斥觀點(diǎn)，有的學(xué)者將不良影響條款的限縮性解釋理解為“立法技術(shù)”原因造成的[1]。筆者認(rèn)為如果真是立法技術(shù)的原因，又為何歷經(jīng)商標(biāo)法四次修改，也只調(diào)整了該條的第一款第七項(xiàng)具體內(nèi)容，為何并不擴(kuò)大第八項(xiàng)的不良影響內(nèi)容又或者不重新塑造該條款？這顯然是對(duì)立法工作的不尊重，也沒(méi)有正確理解該條的立法目的。在適用該條款的過(guò)程中，難點(diǎn)在于如何在動(dòng)態(tài)的時(shí)代變化中，將“社會(huì)主義道德風(fēng)尚”進(jìn)行與實(shí)踐的對(duì)接解釋。法院在實(shí)踐過(guò)程中，也不傾向于將“不良影響”作為萬(wàn)能條款進(jìn)行兜底運(yùn)用，這種嚴(yán)謹(jǐn)性也正是在建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)中所需要具備的。例如“Wyeth”商標(biāo)一案③，一審法院主張，“其他不良影響”并非兜底，僅指與有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚類似的情形，屬禁用禁注絕對(duì)理由之一[2]。

（二）價(jià)值判斷不應(yīng)及于使用行為

從商標(biāo)法的規(guī)范條文來(lái)看，第十條的不得作為商標(biāo)使用的情形都是關(guān)注商標(biāo)本身。再考慮到，商標(biāo)的生命在于使用[3]，商標(biāo)的作用也在于識(shí)別并區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源[4]，因此在關(guān)注標(biāo)志本身要素的同時(shí)，理所應(yīng)當(dāng)?shù)貙⑸虡?biāo)本身與所注冊(cè)或使用的商品或服務(wù)聯(lián)系起來(lái)。單純地看商標(biāo)本身是否具有不良影響，將使商標(biāo)注冊(cè)行為毫無(wú)意義；將不良影響的判斷擴(kuò)大到使用行為，將有違該條的立法目的。如果針對(duì)使用行為的禁止，則理應(yīng)是放入規(guī)范商標(biāo)使用行為一章，或是于其他法律予以禁止，甚至公法都可以禁止可能造成不良影響的行為。

正如“Going Down”④一案中，雖然兩級(jí)法院在審理結(jié)果上大相徑庭，但在對(duì)不良影響的判斷上，都僅關(guān)注其標(biāo)志本身與結(jié)合其使用的商品。在筆者研究的82個(gè)案例中：將不良影響的判斷擴(kuò)大到使用行為的有3例，其中較有影響的當(dāng)屬“微信一案”⑤，當(dāng)然最后無(wú)一例外地都被終審法院予以糾正或發(fā)回重審；有57例（占比69.5%），法院堅(jiān)定“不良影響”判斷是標(biāo)志本身及要素；剩下的22例（占比26.8%）雖未做說(shuō)明地直接引用，但至少可以理解為是對(duì)法條原意的遵守。

在微信一案中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在判決中認(rèn)定涉案商標(biāo)不予注冊(cè)的其中一條理由就是：如果該標(biāo)志作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)注冊(cè)和使用，可能會(huì)誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對(duì)公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應(yīng)屬于該條款所規(guī)范的情形[5]。在二審中，北京市高級(jí)人民法院則注重對(duì)法條本身的理解和引用，雖認(rèn)可一審的判決結(jié)果，但對(duì)一審法院的法律適用予以糾正：“就標(biāo)志本身或者其構(gòu)成要素而言，不能認(rèn)定被異議商標(biāo)具有‘其他不良影響’……綜上，本案被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)，不屬于‘其他不良影響’的情形”。

從結(jié)果而言，生效裁判都將不良影響條款的適用限縮于“標(biāo)志本身或者其構(gòu)成要素”，這無(wú)疑是對(duì)法律謙抑性的遵守和對(duì)法條的正確解釋。雖然將不良影響判斷擴(kuò)大到使用行為的判例不多，占比很少，但這種司法的矛盾性無(wú)疑會(huì)破壞法律的統(tǒng)一性。近年來(lái)，“不良影響”條款擴(kuò)大使用的呼吁在實(shí)務(wù)界和理論界都有存在，甚至有學(xué)者直接呼吁只要具有不良影響、侵犯公共利益的情況就應(yīng)當(dāng)適用不良影響條款[6]。對(duì)于這種要求擴(kuò)大解釋的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為主要有兩點(diǎn)原因。其一，這是對(duì)技術(shù)發(fā)展的恐懼和對(duì)法律滯后性的擔(dān)憂所造成的。固然，法律在其頒布初就有滯后于時(shí)代的特點(diǎn)，但不加以實(shí)踐分析和體系解釋就認(rèn)為應(yīng)該通過(guò)制定新法、新解釋的方式才能將新的行為納入法律規(guī)范調(diào)整范圍之中，這是對(duì)法律的偏見(jiàn)。其二，這是受大眾的影響。從數(shù)據(jù)來(lái)看，在82個(gè)案例中，最初是由第三人對(duì)異議商標(biāo)注冊(cè)提起異議的有24例，但僅有4例是法院最終對(duì)異議商標(biāo)認(rèn)定具有不良影響。結(jié)合上面法院對(duì)不良影響認(rèn)定本就采取保守認(rèn)定的比例和這里個(gè)人與法院對(duì)“不良影響”條款適用上的分歧，我們可以看出，群眾和法院對(duì)不良影響條款認(rèn)定的偏差。在這場(chǎng)博弈中，群眾依據(jù)的多是樸素的法律價(jià)值觀，但法院就顯得尤為謹(jǐn)慎。筆者認(rèn)為法律內(nèi)生的民主基礎(chǔ)必定是以法律為準(zhǔn)繩，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代提倡對(duì)法律的敬畏和對(duì)法律本身的運(yùn)用是各機(jī)關(guān)都將遵循的法律邏輯和范式，不然法律難免會(huì)受到輿論甚至是當(dāng)事人一方的影響而失去居中裁判的平衡。正如蘇力所言：民意是司法合法性的最終基礎(chǔ)，司法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)回應(yīng)，但更須有效回應(yīng)，必須在現(xiàn)行制度下依據(jù)制度和程序來(lái)有效回應(yīng)，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依據(jù)法律，否則就可能從根本上背離法治[7]。因此現(xiàn)有條件下，對(duì)“不良影響”條款的適用仍應(yīng)限縮在標(biāo)志本身或者構(gòu)成要素，不得擴(kuò)大到使用行為。

（三）僅侵犯特定主體權(quán)益不應(yīng)適用“不良影響”

2010年頒布并施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條⑥，通過(guò)定義內(nèi)涵和排除情形，從兩方面對(duì)不良影響的范圍進(jìn)行限制，大大增強(qiáng)了條款的適用性，但在實(shí)踐過(guò)程中，不良影響的認(rèn)定并不是靜態(tài)的判斷，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。這種概念的模糊性和社會(huì)變遷的發(fā)展性，讓不良影響的適用范圍有了界限不明個(gè)案適用的土壤。

在法院反對(duì)適用不良條款的案例中，以損害特定民事權(quán)益為代表的拒絕注冊(cè)的相對(duì)理由占相當(dāng)比重。在筆者研究的82個(gè)關(guān)于“不良影響”條款的案件中，最終被法院認(rèn)定異議商標(biāo)具有“不良影響”共有21例，占案件總量的25.6%；其他61個(gè)案件法院認(rèn)為異議商標(biāo)不具有“不良影響”，因而也未適用“不良影響”條款，占案件總量的74.4%。其中在未適用“不良影響”條款的61個(gè)案件中，有39個(gè)是法院支持異議商標(biāo)的注冊(cè)或使用，有18個(gè)案件被認(rèn)定適用拒絕商標(biāo)注冊(cè)的相對(duì)理由，另有4個(gè)案件被認(rèn)定適用拒絕商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)理由。在18個(gè)被認(rèn)定使用拒絕注冊(cè)的相對(duì)理由中，有7個(gè)案例是因“侵犯他人在先權(quán)利或不正當(dāng)手段搶注他人有一定影響商標(biāo)”，例如“喬丹”一案⑦，最高法在審理“中國(guó)喬丹”商標(biāo)是否侵犯“美國(guó)喬丹”商標(biāo)中，以被告侵犯原告姓名權(quán)的理由認(rèn)定被告商標(biāo)侵權(quán)。在未適用“不良影響”的案件中，有9個(gè)案例是因“相同或近似商標(biāo)”而不予注冊(cè)，例如“莫言醉”一案⑧，還有2例是因搶注和侵犯他人馳名商標(biāo)。

根據(jù)上述案例分析，有不少有關(guān)“不良影響”的案件實(shí)質(zhì)上均未提及公共利益，爭(zhēng)議焦點(diǎn)往往在于特定主體權(quán)益的認(rèn)定。例如“鄧亞萍”一案中法院認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)并不涉及公共利益，僅侵犯特定當(dāng)事人利益，因此不適用“不良影響”條款⑨。但當(dāng)異議商標(biāo)既存在侵犯特定主體權(quán)益，又存在侵犯公共利益的情況下，法院通常更傾向于認(rèn)定異議商標(biāo)的存在可能引起相關(guān)公眾的混淆，進(jìn)而認(rèn)定這種相關(guān)公眾的混淆會(huì)引起不良影響而適用“不良影響”條款，例如“李興發(fā)”一案⑩。在此案中，李興發(fā)作為茅臺(tái)的“醬香之父”，爭(zhēng)議商標(biāo)的確存在侵犯李興發(fā)姓名權(quán)之嫌，但法院同時(shí)認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)會(huì)使公眾產(chǎn)生混淆，認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)與“李興發(fā)”之間有某種聯(lián)系，會(huì)造成不良影響，這種間接混淆也是被法律所禁止，但這種“不良影響”是否與“社會(huì)主義道德風(fēng)尚”有關(guān)，法院并未予以論證。

在特定主體并未維權(quán)的時(shí)候，這樣認(rèn)定的邏輯并無(wú)問(wèn)題，但關(guān)鍵在于這種混淆是否足以引起“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”的“不良影響”。因?yàn)椴⒉皇侵灰嚓P(guān)公眾混淆就會(huì)引起“不良影響”。法院在進(jìn)行說(shuō)理的過(guò)程中也并未明顯地對(duì)這種認(rèn)定進(jìn)行法律證成。就像筆者在研究這些案例過(guò)程中，法院直接引用法條而并無(wú)論證的情況大量存在一樣，這種直接推導(dǎo)難免會(huì)削弱法律的說(shuō)服力。

（四）“公共利益”的限縮

實(shí)踐中，法院常將“不良影響”的認(rèn)定與是否侵犯公共利益相聯(lián)系，是因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條中的有關(guān)規(guī)定。法院在審理案件的過(guò)程中，雖很少直接適用該文件，但不少直接引用這里對(duì)“不良影響”認(rèn)定的表述，從而對(duì)“不良影響”進(jìn)行認(rèn)定。

在筆者探究的82個(gè)案例中，法院將“不良影響”條款與“公共利益”認(rèn)定相聯(lián)系的有25例，但是只有4例嘗試對(duì)“公共利益”進(jìn)行概念界定。例如在“微信”一案中，一審法院從利益平衡的角度出發(fā)，對(duì)案件中涉及的商標(biāo)申請(qǐng)人的期待利益和龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知利益進(jìn)行權(quán)衡，最終認(rèn)為保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。其潛在邏輯是將這種“不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益”與“公眾利益”劃等號(hào)。在“Going Down”一案中，二審法院認(rèn)為：商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)志，除了指示商品來(lái)源、承載企業(yè)商譽(yù)之外，還承擔(dān)著一定的價(jià)值傳揚(yáng)和文化傳播功能，繼而認(rèn)為：異議商標(biāo)也容易對(duì)公共秩序、營(yíng)商文化、社會(huì)道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。這里對(duì)公共秩序的解釋雖未直接闡述，但從外延的角度解釋了商標(biāo)本身與社會(huì)主義道德風(fēng)尚的聯(lián)系。

法院并不必然給“公共利益”下精準(zhǔn)的定義，從理論上講這也不可能做到。除了“公共”本就不存在一個(gè)可量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)以外，“公共利益”的概念本就是法律所概括不了、囊括不盡的。從起源上，憲法以根本法的地位賦予了公共利益優(yōu)先性，但至今未曾有人將公共利益的內(nèi)涵精準(zhǔn)描述出來(lái)。正如張千帆教授對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)[8]，張教授從功利主義的角度出發(fā)，提出了“公共利益”等于“個(gè)人利益的簡(jiǎn)單疊加”的結(jié)論。當(dāng)然張教授是從公法的角度給公共利益提出了解釋的可能，那么以私法為理論基礎(chǔ)的商標(biāo)法中的公共利益又該以何為證？是否可以從公法對(duì)公共利益的研究中尋找私法中公共利益的概念根基[9]，將公共利益定義為“個(gè)人利益的簡(jiǎn)單疊加”也是可行的，但應(yīng)著重考量的是這種疊加的利益是否與社會(huì)主義道德風(fēng)尚相關(guān)，并需要思考這種相關(guān)性如果受到損害，是否會(huì)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”。在本章的上述兩個(gè)案例中，“微信”一案，法院在認(rèn)定“不良影響”過(guò)程中，對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)的主觀狀態(tài)予以排除，而只考慮商標(biāo)本身是否會(huì)產(chǎn)生不良的客觀社會(huì)影響。這種只關(guān)注客觀狀態(tài)的判斷在“Going Down”案中得到印證。因此，法院在認(rèn)定是否侵犯公共利益的過(guò)程中，仍應(yīng)考量異議商標(biāo)所帶來(lái)的混淆影響、社會(huì)風(fēng)氣影響等是否與社會(huì)主義道德風(fēng)尚處于同一位階。

四、適用思路分析

筆者認(rèn)為上述實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和案例研究，凝聚了這樣兩項(xiàng)共識(shí)[10]：首先是對(duì)于本文研究條款中“其他不良影響”情形的適用多于“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”；其次是法院在適用“不良影響”條款時(shí)判定尺度不一，這種分歧主要圍繞適用范圍、特定主體的權(quán)益認(rèn)定和公共利益的認(rèn)定。

基于個(gè)案的特殊性，在認(rèn)定案件過(guò)程中除了上述兩個(gè)共性以外，法院還會(huì)有其他共識(shí)。例如在“MLGB”一案中，北京市高院開(kāi)創(chuàng)性的總結(jié)了認(rèn)定商標(biāo)“不良影響”應(yīng)從四個(gè)方面綜合判斷：判斷主體、判斷時(shí)間、判斷標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任。以這四點(diǎn)為例，筆者試圖描繪出法院在判斷商標(biāo)是否具有“不良影響”的大致輪廓和邏輯基礎(chǔ)。

在判斷主體上，法院雖在“全體社會(huì)公眾”和“相關(guān)公眾”中有所分歧，但也可認(rèn)為判斷主體至少是“相關(guān)公眾”，例如在“國(guó)臺(tái)酒”一案中，二審法院認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)充分尊重相關(guān)公眾已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。進(jìn)一步而言，對(duì)于法院經(jīng)常引用的“消費(fèi)者”這一群體，雖在認(rèn)定其為“社會(huì)公眾”時(shí)有所分歧，但至少可以將“消費(fèi)者”認(rèn)定為“相關(guān)公眾”，這也是法院在判斷主體中所達(dá)成的共識(shí)之一。

在判斷商標(biāo)是否具有“不良影響”的時(shí)間點(diǎn)時(shí)，很少有法院將此作為關(guān)注點(diǎn)，除了商標(biāo)法和其他規(guī)定并未明示以外，法院潛在地將認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)默認(rèn)是爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)。這樣認(rèn)定具有一定的合理性，比如可以防止巨頭企業(yè)通過(guò)大量投資宣傳使用他人正在注冊(cè)的商標(biāo)，也就是常說(shuō)的“名牌碰瓷”行為，例如百事可樂(lè)的“藍(lán)色風(fēng)暴”案 。但在“微信”一案中，這種時(shí)間點(diǎn)判斷受到了挑戰(zhàn)，一審法院以“市場(chǎng)實(shí)際情況”這種含糊其詞的說(shuō)法，間接肯定了在商標(biāo)審查過(guò)程中也可進(jìn)行“不良影響”的判斷。這種做法，在“MLGB”一案中得到印證，二審法院認(rèn)為“在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)訴爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)具有‘其他不良影響’的……也可以認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)所規(guī)定的情形”。在“微信”案之前，判斷時(shí)間并不作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)，但因巨頭公司頻繁侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益，促使這個(gè)天平已經(jīng)開(kāi)始傾斜。筆者認(rèn)為，法院在商標(biāo)“不良影響”的判斷時(shí)間應(yīng)反本溯源地遵循商標(biāo)法的立法目的，在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人（抑或正處于申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)益人）的利益與巨頭公司在后使用的“馳名商標(biāo)”利益發(fā)生沖突時(shí)，理應(yīng)保護(hù)前者的利益。雖然消費(fèi)者是商標(biāo)法中潛在的上帝[11]，但以私法為本源的商標(biāo)法如果不保護(hù)正當(dāng)權(quán)利人的利益，一味強(qiáng)調(diào)私權(quán)的讓步，某種程度上說(shuō)，并不能長(zhǎng)久地保護(hù)消費(fèi)者利益。

在判斷標(biāo)準(zhǔn)中，關(guān)注商標(biāo)本身的含義是“不良影響”條款的應(yīng)有之義。一個(gè)人可以憑借主觀能動(dòng)性將眼前之物與任何事情聯(lián)系，如果不將這種臆造性排除，那么所有商標(biāo)都有“不良影響”之嫌，因此將：“不良影響”的判定限縮在商標(biāo)、商標(biāo)與商品或服務(wù)的聯(lián)系上即可，即“公眾通常認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)”，“日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”。在舉證責(zé)任上，理應(yīng)堅(jiān)持“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，即“主張商標(biāo)具有不良影響的主體負(fù)舉證責(zé)任”。在證據(jù)使用上，關(guān)注證據(jù)的客觀性是法院認(rèn)定商標(biāo)是否具有“不良影響”的主要方法，因?yàn)橹饔^上的惡意并不能帶來(lái)客觀上的“不良影響”。異議商標(biāo)具有一定知名度，是否可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)中的一項(xiàng)呢？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)，因?yàn)楸疚难芯康臈l款屬于絕對(duì)禁止注冊(cè)事項(xiàng)，與商標(biāo)是否知名并無(wú)直接聯(lián)系。權(quán)利人因長(zhǎng)期使用，即使異議商標(biāo)具有較高知名度，如其具有“不良影響”，法院也應(yīng)照此認(rèn)定，如“城隍”商標(biāo)一案中北京高院的認(rèn)定。

除此以外，針對(duì)近期出現(xiàn)的將囤積商標(biāo)、惡意注冊(cè)等行為納入“不良影響”條款的意見(jiàn)，筆者認(rèn)為這仍是對(duì)“不良影響”條款的擴(kuò)大使用。在第四次商標(biāo)法修改之前，或許行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在尋求對(duì)商標(biāo)囤積行為的法律制裁時(shí)，證據(jù)認(rèn)定和主觀推定都存在很大的困難，但在2019年商標(biāo)法修改過(guò)后，規(guī)定了“不以使用為目的的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)予駁回”和“誠(chéng)實(shí)信用”條款，顯然不能先作上述認(rèn)定。此外，2019年12月1日施行的《規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為若干規(guī)定》也明確打擊了囤積商標(biāo)和惡意搶注行為。這些新規(guī)定都在逐步完善商標(biāo)法的法律體系，對(duì)囤積商標(biāo)、惡意注冊(cè)等行為的制止也都有了法律上的合理依據(jù)，對(duì)于“不良影響”的認(rèn)定自然應(yīng)該回本溯源，不再肆意擴(kuò)大其兜底的屬性。

五、結(jié)語(yǔ)

最近的“Going Down”一案將商標(biāo)的“不良影響”認(rèn)定再一次置于熱點(diǎn)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，商標(biāo)法也與時(shí)俱進(jìn)，之前難以將囤積商標(biāo)、惡意注冊(cè)等行為納入法律規(guī)范之列的情形將在商標(biāo)法第四次修改和《規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為若干規(guī)定》施行以后得到有效治理。法院對(duì)于“不良影響”的認(rèn)定，仍應(yīng)堅(jiān)持與“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”相并列的標(biāo)準(zhǔn)，不宜擴(kuò)大影響范圍。對(duì)于要素判斷，仍應(yīng)堅(jiān)持標(biāo)志本身或者其構(gòu)成要素，不應(yīng)擴(kuò)大到使用行為。對(duì)于公共利益的判斷，應(yīng)區(qū)別特定權(quán)益人的利益，即使是侵犯相關(guān)公眾利益，也可認(rèn)定侵犯了公共利益?；蛟S法院應(yīng)該相信自己的“第一直覺(jué)”，如果考量因素過(guò)多，可能會(huì)陷入諸多利益的平衡之中，繼而下意識(shí)地?cái)U(kuò)大“不良影響”的適用范圍。本文通過(guò)實(shí)證研究表明，法院在使用商標(biāo)法“不良影響”條款時(shí)，大多可以維護(hù)法律的統(tǒng)一性和適用的準(zhǔn)確性。那么對(duì)于一些個(gè)別案例，法院也應(yīng)該抓住商標(biāo)法的立法本意，切勿因考慮過(guò)多因素而與法學(xué)邏輯背道而馳。若想進(jìn)一步減少這種適用的矛盾，可能需要對(duì)“不良影響”條款進(jìn)行進(jìn)一步的類型化規(guī)定。筆者意圖先用實(shí)證研究，為進(jìn)一步的理論研究做必要準(zhǔn)備。

【注釋】

① 羅傳賢：《立法程序與技術(shù)（第六版）》，五南圖書(shū)出版股份有限公司 2012 年版，第 174 頁(yè)。例示規(guī)定：即以例指或指示事物或種類之方式說(shuō)明某一上位概念的意義，與列舉規(guī)定一樣，也是廣義的定義方法之一。

② 參見(jiàn)（2017）京行終2902號(hào)判決書(shū)。

③ 參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2014）高行（知）終字第 3603 號(hào)行政判決書(shū)。法院還指出：“在可通過(guò)其他條款解決的情況下，不適用該條款，且其不用以保護(hù)特定民事權(quán)益”。并進(jìn)一步明確指出，若商標(biāo)法其他規(guī)定均無(wú)法調(diào)整，則屬法律未禁止范疇。本案中，即使?fàn)幾h商標(biāo)的注冊(cè)存在惡意，但‘Wyeth’本身及其構(gòu)成要素并無(wú)不良影響”。

④ 參見(jiàn)（2019）京行終1512號(hào)判決書(shū)。

⑤ 參見(jiàn)（2014）京知行初字第67號(hào)判決書(shū)和（2015）高行（知）終字第1538號(hào)判決書(shū)。

⑥ 該文第三條將不良影響的適用范圍限縮在“可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”上，并將“僅損害特定民事權(quán)益”排除在外，在總體上滿足了商標(biāo)法對(duì)不良影響條款的細(xì)化規(guī)定。

⑦ 參見(jiàn)（2016）最高法行再20號(hào)判決書(shū)。

⑧ 參見(jiàn)（2015）高行（知）終字第1205號(hào)判決書(shū)。

⑨ 參見(jiàn)（2011）高行終字第168號(hào)判決書(shū)。本案二審法院指出：“本案中，爭(zhēng)議商標(biāo)由漢字‘亞平’及圖構(gòu)成，該商標(biāo)標(biāo)志本身具有一定的顯著性……爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)僅僅涉及是否損害鄧亞萍本人的民事權(quán)益的問(wèn)題，屬于特定的民事權(quán)益，并不涉及社會(huì)公共利益或公共秩序，故不應(yīng)適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定?！?/p>

⑩ 參見(jiàn)（2012）知行字第11號(hào)判決書(shū)。最高法認(rèn)為：“將‘李興發(fā)’作為商標(biāo)注冊(cè)在‘酒精飲料（啤酒除外）’商品上，易使相關(guān)消費(fèi)者將商品的品質(zhì)特點(diǎn)與李興發(fā)本人或茅臺(tái)酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，并造成不良影響?！?/p>