劉長秋

（1.宜賓學院 法學與公共管理學部，四川 宜賓 644000；2.上海政法學院 馬克思主義學院，上海 201701）

醫(yī)學充滿著倫理難題[1]，也充斥著法律爭議。自1978 年世界上首例試管嬰兒誕生以來，人類輔助生殖技術(shù)已經(jīng)充分顯現(xiàn)了其在解決人類不孕不育問題方面的巨大作用，極大地增進了人們的福祉，但同時也帶來了大量爭議激烈的倫理與法律問題，廣受關(guān)注的代孕便在其中。作為人類輔助生殖技術(shù)副產(chǎn)物，代孕自產(chǎn)生以來便成為人類輔助生殖技術(shù)適用領(lǐng)域最受爭議的問題。而2021 年初某知名女星涉嫌海外代孕棄養(yǎng)的新聞則使得代孕再次成為全國甚至全世界輿論關(guān)注的焦點。在此背景下，國內(nèi)學術(shù)界開始了對于代孕立法規(guī)制的又一輪探討。盡快出臺更為有效的立法，將代孕全面納入法治化軌道，以應(yīng)對甚囂塵上的代孕風潮，解決代孕引發(fā)的各種問題，已經(jīng)成為學界共識。站在立法學的角度上，是否應(yīng)當立法規(guī)制以及如何立法規(guī)制，需要首先解決立法規(guī)制的價值及其方向問題。在代孕立法規(guī)制問題上，這一問題自然也極其重要，因為其直接決定著立法對代孕的規(guī)制應(yīng)當以禁止為基點，還是以限制為原則，抑或是以放開為目標。不無遺憾的是，目前學界在探討立法規(guī)制代孕時往往更多地側(cè)重于對立法必要性及其理由的探討，探討立法規(guī)制代孕價值及其方向的著述還比較少見?；诖?，本文擬淺加研究，以期為我國立法規(guī)制代孕提供更有力的理論支撐和更有價值的參考建議。

一、代孕的倫理本質(zhì)及我國代孕規(guī)制的立法現(xiàn)狀

代孕（surrogacy），簡而言之，就是有生育能力的女性替代其他人懷孕生子的活動。而本文所研究的代孕則是指有生育能力的女性借助人類輔助生殖技術(shù)替代其他人懷孕生子的活動。這里的其他人既可能是失去生育能力（如先天無子宮或后天由于疾病摘除子宮等）或雖有生育能力但不宜生育（如患有嚴重的心臟病、腎臟病等）的女性，也可能是有生育能力也適宜生育但選擇自己不生而讓人代替的女性。替代他人懷孕生育的女性即為代孕母親。英文中的代孕母親（surrogate）來自拉丁文surrogatus，意思是代替者，亦即被指定來代替另一人行事的人。代孕母親是指利用自己的卵子或通過移植另一女性的受精卵至自己子宮的方式為另一女性懷孕的女性。[2]35在學界，人們依據(jù)代孕者與被代孕子女是否具有基因聯(lián)系，將代孕分為基因型代孕（或稱局部代孕、傳統(tǒng)代孕）與妊娠型代孕（又稱完全代孕、宿主代孕），前者指同時借用代孕女性的子宮以及卵子進行的代孕，所生產(chǎn)的孩子與代孕者具有基因聯(lián)系，而后者則是僅借用代孕女性的子宮而不用其卵子進行的代孕，所生產(chǎn)的孩子與代孕女性不具有基因聯(lián)系。而根據(jù)代孕過程中是否存在商業(yè)性操作則可將代孕分為商業(yè)性代孕與利他性代孕，前者指代孕者接受商業(yè)報酬或補償給他人進行的代孕，而后者則是代孕者不接受報酬和補償，純粹為幫助委托代孕者而進行的代孕。

（一）代孕的倫理爭議及其本質(zhì)

如人體器官買賣與克隆人一樣，代孕自產(chǎn)生之日即引發(fā)了學術(shù)界的巨大爭論。人們圍繞立法應(yīng)否允許代孕——即代孕應(yīng)否合法化的問題——爭論不休，并形成了“支持論”與“反對論”兩種針鋒相對的學說。其中，“反對論”認為，代孕技術(shù)，無論何種類型，其實施都違背了自然規(guī)律，割裂了傳統(tǒng)意義上的親子關(guān)系，打破了原有的家庭模式，會對傳統(tǒng)家庭關(guān)系造成極大的危害，違背了社會公共利益和公序良俗[3]16。代孕損害了公共政策且對社會帶來了很大負面影響，尤其是商業(yè)性代孕，影響更烈，因為它剝削窮困的婦女及嬰兒，等同于買賣嬰兒。就此而言，代孕不應(yīng)被合法化，而應(yīng)當被嚴格禁止?！敖勾蟹从沉吮Ｗo這些弱勢群體的強烈興趣，盡管這樣的禁止可能會剝奪女性生殖自由以及夫妻的生育權(quán)?！盵4]而“支持論”則認為，代孕實際上可以被認為是一種合作生殖。研究表明，“代孕對于代孕女性來說是一種積極的體驗。決定進行代孕的女性往往已經(jīng)完成了自己的家庭，并且覺得她們希望幫助一對夫婦，否則他們將無法成為父母”[5]。此外，“從商業(yè)的角度上，代孕為那些低收入的婦女提供了一個在不用——至少是理論上——出賣其身體或孩子的情況下具有吸引力的獲利途徑”[6]。以此為基點，立法應(yīng)當支持并開放代孕。在“支持論”者中，絕大多數(shù)學者持有限度開放代孕的觀點，即認為妊娠代孕不同于基因型代孕，而利他性代孕也有異于商業(yè)性代孕，立法應(yīng)當對不同類型的代孕采取不同的立法態(tài)度，嚴厲禁止基因型代孕與商業(yè)性代孕，支持非商業(yè)性的妊娠代孕，亦即，“采取選擇開放、分類規(guī)制的代孕原則，是目前適應(yīng)我國現(xiàn)實需求的一項有效舉措”[7]。只有將代孕合法化，才能為那些非商業(yè)性的妊娠代孕提供可以合法存在的制度空間。在學術(shù)界，“支持論”者尤其是支持有限度開放代孕論者占了絕對大多數(shù)。相比于“支持論”者而言，“反對論”者只是少數(shù)派，甚至是極少數(shù)派。而筆者本人就是這極少數(shù)派之一，且是極少數(shù)派中立場最為堅定、公開發(fā)表反對代孕合法化言論的學者。

筆者以為，代孕之所以不應(yīng)當為立法所支持，除了代孕在倫理和法律之外非必要地增加了原本不具有生育義務(wù)的女性之生育負擔，使代孕女性承擔了倫理與法律上的額外風險而不符合代孕女性的最佳利益之外，最為主要甚至也是根本性的原因在于：代孕作為一種生育行為，嚴重違背人性，侵害了生育正義。表面上看，只要不是強制性的代孕，似乎都不會侵害其他人的利益，不會產(chǎn)生實質(zhì)性社會危害。例如，商業(yè)性代孕盡管因為浸淫了銅臭而飽受爭議，但只要是建立在代孕者和代孕委托方自愿的基礎(chǔ)之上似乎就會產(chǎn)生你情我愿的結(jié)果，無論是代孕者、代孕委托方，還是代孕中介，抑或是從事代孕服務(wù)的醫(yī)生與醫(yī)療機構(gòu)，都可以各取所需，皆大歡喜。至于利他性代孕，由于沒有經(jīng)濟動因的介入而似乎更具合理性?；蛐痛斜M管由于代孕母親與代子之間具有血緣關(guān)系而違背人倫，但在代孕者自愿的情況下，似乎各方亦為各取所需，你情我愿，沒有什么危害；而妊娠型代孕則因為代孕母親只是被借用了子宮、與孩子沒有生物學關(guān)聯(lián)而似乎更是少了很多爭議。但實際上，代孕作為有生育能力的女性代為他人生育的行為，是建立在懷胎十月、需要承受因為懷孕生子而必須直面和承受的生理和心理風險乃至損害的基礎(chǔ)之上的。在這一過程中，代孕女性基于與腹中胎兒相連的臍帶以及近十個月的含辛茹苦，勢必會對胎兒產(chǎn)生親情、感情與內(nèi)心依戀。這是基于女性作為母親的天性使然。無論代孕女性是否與孩子具有基因聯(lián)系，也無論委托方是否會支付所謂的“對價”予以彌補，都不會阻止或妨害代孕女性產(chǎn)生這種親情、感情與內(nèi)心依戀。而代孕后無視或抹殺這種親情、感情或依戀而將孩子交付委托人的做法，是違背人性的，會嚴重壓抑和打擊作為女性天性的母性。這是一種很現(xiàn)實的惡，是嚴重違背倫理的。因為，倫理——依照黑格爾的說法——就是現(xiàn)實的善或活的善。[8]76就此而言，代孕作為現(xiàn)實的惡，其存在并不具備倫理上的正當性，反而是為倫理所不容。無論是何種形式的代孕，其倫理本質(zhì)都是一樣的，并沒有實質(zhì)性差異，即：無論是何種形式的代孕，都是代孕母親冒著生命健康風險為自己在法律和倫理上都沒有為其生育義務(wù)的委托者生育子女的行為，而在代孕后將孩子交付委托人的做法也都是違背作為代孕女性天性之母性的不人道的反倫理行為。

不僅如此，代孕也違背了生育正義。在學界，有不少學者認為，立法支持代孕是實現(xiàn)社會正義的需要，因為“開放代孕體現(xiàn)了法律對少數(shù)不孕不育者的真正關(guān)懷和實質(zhì)公正”[9]。但實際上，這完全是對正義的曲解。原因在于，站在分配正義的角度上，正義作為一種倫理道德評價，是指人們按一定道德標準所應(yīng)當做的事，其實質(zhì)是給“每個人他所應(yīng)得”[10]58，而不能“得其不應(yīng)得”。易言之，所謂正義實際上是國家或社會在分配上給每個人以其所應(yīng)得。也就是說，人們“得其應(yīng)得”是正義的，而“得其不應(yīng)得”則屬非正義。而是否屬于“得其應(yīng)得”，則需要以主體是否具有自由的能力來加以判斷，“沒有自由的能力，無論是積極還是消極意義上的自由，都是空幻的”[11]。對于人類而言，所謂自由的能力首先應(yīng)當是一種生理方面的能力，即其在生理上具有可行性，不需要借助國家和社會的幫助，也無須增加其他人的義務(wù)就能夠?qū)崿F(xiàn)。以此為基點，在人類生育方面，所謂正義顯然應(yīng)當是讓那些想生育且有能力生育的人能夠?qū)崿F(xiàn)生育，至于那些想生卻沒有能力生或不宜生的人則只能直面和接受不能生或不宜生的結(jié)果，否則就會導致其“得其不應(yīng)得”，從而違背生育中的分配正義。而代孕的結(jié)果恰恰違背了生育中的分配正義，使得那些在法律和倫理上原本沒有生育義務(wù)的代孕女性承擔了額外的生育義務(wù)。此外，站在矯正正義的立場上，代孕并不構(gòu)成矯正正義。因為其不符合矯正正義的基本要素，即：分配中的一方獲得了不公正的利益而另一方受到了不公正損失，且被矯正的行為是有道德故意過錯的行為。在人類生育方面，不孕不育者基于自身不能生育而帶來的所謂“損失”并非以有生育能力者的故意過錯行為為基礎(chǔ)的，而且后者也并未因此而獲益，不構(gòu)成不公正利益。就此而言，代孕不僅違背了生育中的分配正義，而且也不符合生育中的矯正正義，是違背生育正義的。

立足于以上對代孕倫理本質(zhì)的分析，代孕一旦被合法化，會導致這種違反人類天性的反倫理行為并同時也是違背了生育正義的行為被正當化和固化，并會借助立法形成錯誤的價值傳導，從而誘發(fā)更多違背人性之現(xiàn)象出現(xiàn)和泛濫，危及人類倫理秩序乃至整個社會秩序的穩(wěn)定。

（二）我國代孕規(guī)制的立法現(xiàn)狀

正是基于對代孕倫理本質(zhì)的深刻把握以及對于代孕可能產(chǎn)生的社會負面影響的清醒認識，我國立法以及倫理均嚴格禁止代孕。2001 年原衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3 條明確規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”，而之后出臺的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》與《人類精子庫與人類輔助生殖技術(shù)倫理指導原則》也都明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)。2020 年5 月通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1009 條則規(guī)定，“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學和科研活動，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益”。輔助生殖作為與人體胚胎有關(guān)的醫(yī)學活動，顯然應(yīng)當受此規(guī)范。目前，盡管我國尚未出臺禁止代孕的國家法律或行政法規(guī)，但《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》與《人類精子庫與人類輔助生殖技術(shù)倫理指導原則》作為原國家衛(wèi)生部出臺的規(guī)章或規(guī)范性文件，顯然應(yīng)當屬于國家規(guī)定；加之代孕本身是一種不符合人性且違背了生育正義的反倫理行為，所以，代孕構(gòu)成對《民法典》的上述規(guī)定之違反，當無疑義。除此之外，包括《司法部公證司關(guān)于不宜辦理借腹生育協(xié)議公證的復函》《司法部公證司關(guān)于不宜為代母生育子女辦理有關(guān)親子關(guān)系公證的復函》等在內(nèi)的部委文件也都從不同的側(cè)面體現(xiàn)出了禁止代孕的精神。這顯然是對人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展高度負責、對社會健康發(fā)展高度負責的理性選擇。

然而，由于《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》與《人類精子庫與人類輔助生殖技術(shù)倫理指導原則》等屬于部委規(guī)章與規(guī)范性文件，立法的位階偏低，導致其盡管明確禁止代孕，卻只能對醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員提供代孕服務(wù)的行為加以禁止，而無法對代孕產(chǎn)業(yè)鏈條中的其他主體，尤其是那些在推動代孕產(chǎn)業(yè)化發(fā)展方面發(fā)揮更主要作用的主體（如提供代孕居間服務(wù)的中介、為規(guī)避法律進行涉外代孕而提供法律咨詢的法律服務(wù)工作者以及刊登代孕廣告或訊息的網(wǎng)站、報紙等）做出禁止性規(guī)定。而在法律責任的設(shè)置上，受制于部委規(guī)章及規(guī)范性文件的位階，也只能設(shè)置“給予警告、3 萬元以下罰款，并給予有關(guān)責任人行政處分”。這種隔靴搔癢式的處罰性規(guī)定，而無法規(guī)定刑事懲罰、民事賠償?shù)雀鼮橛行У姆韶熑?，也無法對基于代孕而形成的親子關(guān)系認定做出任何指引，甚至各個職能部門之間的職責與相互配合也因為立法位階過低而無法更有效地配設(shè)。①例如，防范和打擊代孕需要工商、公安、衛(wèi)健、網(wǎng)監(jiān)乃至司法等多個部門的共同參與，但衛(wèi)健委（原衛(wèi)生部）自身的職權(quán)范圍決定了其制定的規(guī)章與規(guī)范性文件無法對屬于其他職能部門職權(quán)范圍內(nèi)的事項做出規(guī)定。這使得代孕在我國盡管被明文禁止，卻始終無法得到全面規(guī)制，甚至在學界和實務(wù)界出現(xiàn)所謂的代孕在我國“游走在違規(guī)不違法的邊緣地帶”[12]的觀點或說法，成為導致代孕在我國禁而不止甚至于近年來甚囂塵上的主要原因。如何進一步加強代孕的立法規(guī)制，借助立法手段進一步強化和完善我國代孕規(guī)制制度，成為立法者乃至理論研究者需要認真思考的重要問題。

二、我國立法規(guī)制代孕的價值分析

近年來，伴隨著實踐中代孕需求的不斷攀升，加之現(xiàn)行立法對于代孕規(guī)制的失利，代孕問題在我國愈演愈烈，并越來越呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化發(fā)展趨向，不斷挑戰(zhàn)社會的敏感神經(jīng)。2011 年底曝光的“廣州八胞胎事件”、2013 年3 月被查處的“香港福臣集團北京非法代孕事件”以及2014 年9 月終審判決的“無錫冷凍胚胎案”都曾經(jīng)將代孕推到風口浪尖上，引發(fā)過巨大爭議。而2021 年1 月發(fā)生的“四川女子因為患病代孕遭退單導致嬰兒無法上戶口事件”以及之后不久發(fā)生的“某知名女星海外代孕棄養(yǎng)事件”，則更是直接將代孕推上熱搜。如何應(yīng)對代孕帶來的挑戰(zhàn)，已經(jīng)越來越成為我國立法者不得不正視乃至重視的一個極重要問題，甚至成為考驗我國國家治理體系和治理能力的一塊“試金石”。就此而言，理性分析立法規(guī)制代孕的價值，在科學把握代孕倫理本質(zhì)的基礎(chǔ)上，盡快實現(xiàn)對代孕更為有效的立法規(guī)制，已經(jīng)成為立法者必須要認真考慮和對待的一個緊迫問題。

（一）立法規(guī)制代孕的價值所在

受制于代孕在我國泛濫之成因的復雜性，加之很多人對于代孕理解的片面性或過于感性①不少人認為，代孕是幫助那些失去生育能力或不宜生育的女性實現(xiàn)擁有子女夢想的重要手段，但對于這種手段可能對代孕女性造成的生理與心理傷害尤其是對其母性的壓制和泯滅卻往往視而不見，或者對后者危害的認識欠缺深入和理性。，立法規(guī)制代孕問題一直沒有在我國獲得更進一步推進，尤其是沒有獲得更高位階的立法之有力支持。筆者以為，其中的主要原因在于，在人們有關(guān)立法規(guī)制代孕的價值共識尚未達成一致的背景下，無論立法有條件開放代孕，亦即所謂的“多層次規(guī)制代孕”，還是全面禁止代孕，都會引發(fā)巨大的觀念沖突和意識對撞，并都會很容易地將立法者置于風口浪尖之上，承受來自不同方面的嚴厲批評。這使得我國立法者缺乏加快推進代孕規(guī)制立法步伐的勇氣和熱情，甚至會產(chǎn)生“立法不作為就是最好作為”的懶政觀念。實際上，立法不作為或慢作為只會向社會傳導一種“國家對代孕睜一只眼閉一只眼”的錯誤信號，加劇代孕在我國愈演愈烈、甚囂塵上的結(jié)果，使得各種基于代孕而產(chǎn)生的司法難題或管理困惑越來越成為挑戰(zhàn)國家治理體系和治理能力的“攔路虎”。從這一點上來說，代孕規(guī)制立法——無論其在內(nèi)容上將全面禁止代孕，還是有限度開放代孕或是完全開放代孕——都有其極為現(xiàn)實的必要性和不可抹殺的價值。

立足于法的作用原理，“法律的基本作用之一乃是使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達致某種合理的秩序，并頒布一些適用于某些應(yīng)予限制的行動或行為規(guī)則或行為標準”[13]500。在人類的共同生活中，人們寧可容忍有問題的、不符合目的的或者根本就是“不公正的”法律規(guī)則的存在，也不愿意看到完全失去法律控制（沒有法律判斷）的狀態(tài)。在那些由于沒有規(guī)則約束而發(fā)生混亂，并完全失去法律控制的地方就是這樣?；靵y有時比有組織的暴政更不人道，更難以接受[14]40?！胺苫绕錇樯鐣^程引入了行為導向的安定性和穩(wěn)定性。在關(guān)于何為正義與公道的多元化的觀念沖突中，法律規(guī)范提供了可靠的、可貫徹的行為指南。在時間維度上，它也在一定程度上保證了穩(wěn)定性和持續(xù)性?！盵15]79在代孕規(guī)制問題上，立法之所以必要，就在于立法能夠為是否開放或禁止代孕提供一個確定的方向，有助于避免人們在對待代孕時產(chǎn)生混亂或錯亂。

當然，“法的規(guī)則和藥物對人體的藥理作用一樣，具有雙刃劍的性質(zhì)”[16]296，正因為如此，“關(guān)于什么事務(wù)應(yīng)當被納入規(guī)制或需要被立法的很多決定，依賴于我們所采取的有關(guān)利益或潛在利益的平衡方法”[17]237。而在代孕立法規(guī)制問題上自然也遵循此律。就其結(jié)果而言，無論立法禁止代孕還是開放代孕，都會不可避免地產(chǎn)生一些負面效應(yīng)，影響其中一部分人的利益訴求。具體而言：立法開放代孕會讓那些失去生育能力或不宜生育的人擁有實現(xiàn)“生兒育女”的機會，有助于緩解或免除這部分人群在家庭和社會中所承受的壓力和痛苦，有利于保持其家庭的相對穩(wěn)定，但也為剝削或利用其他女性提供了可能，且違背人倫與人性，容易造成抹殺和泯滅代孕女性母性的后果，誘發(fā)人類被工具化的風險，損害代孕者利益。禁止代孕堵塞了剝削和利用那些有生育能力的女性之空間，有助于維護作為女性之天性的母性及其尊嚴，維護在代孕法律關(guān)系中處于弱勢的代孕女性之利益，并確保人類倫理秩序的穩(wěn)定，但同時也攔阻了那些渴望擁有自己子女但失去生育能力或不宜生育的女性擁有自己子女的最后路徑，影響了這些女性利益訴求的實現(xiàn)。正因為如此，立法規(guī)制代孕實際上是一項極為復雜的活動，必須要考慮多方面的利益，必須要科學分析這些利益的正當性及合法性與否，并將規(guī)制的基點建立在有助于保護那些合法利益和正當利益而防范那些非法利益或不當利益的前提之上。因為法律是維護社會正義的工具，它必須保護合法正當?shù)睦娑种颇切┓欠ɡ媾c不當利益。

另一方面，很顯然，立法對各方利益權(quán)衡的復雜性并不能成為立法不作為或緩作為的充分理由。因為立法的不作為或緩作為并不是一種理性的選擇。這種不作為或緩作為盡管看似謹慎，但卻不利于保護在代孕法律關(guān)系中相對弱勢的代孕女性及孩子的利益，也無助于正確解決委托代孕者意欲迫切解決的問題。就此而言，明確的立法對于保護代孕母親、意向父母以及孩子而言是必要的。[18]而立法規(guī)制代孕的價值所在，就在于通過立法為人們在代孕問題上提供一種官方的、權(quán)威的并且能提供具體方向的價值判斷標準，從而使人們清楚在涉及人類輔助生殖的問題上，哪些行為是合法正當?shù)?，哪些行為是非法不當?shù)?，哪些主體的利益需求不應(yīng)當維護而哪些主體的利益需求則必須保護，以更好地應(yīng)對代孕各方需要直面和解決的問題，避免社會在代孕的價值判斷上出現(xiàn)分裂，引致人類社會倫理道德失序。

（二）立法全面禁止代孕的價值所在

以上述分析為基點，筆者以為，作為實現(xiàn)代孕規(guī)制立法價值的一種路徑，立法全面禁止代孕是相比于全面開放代孕或有限度開放代孕而言，更為謹慎、可靠、理性和可操作的務(wù)實選擇。在人類社會發(fā)展需要健康穩(wěn)步的行進，而社會也無法應(yīng)對代孕帶來的其對于壓制和泯滅女性母性之沖擊而對整個社會倫理秩序造成的破壞的時候，看似“一刀切”的全面禁止代孕能夠讓人們在人類輔助生殖技術(shù)急速行進的過程中更加理性地看清該技術(shù)研發(fā)的初心和使命，從而適當調(diào)整該技術(shù)發(fā)展的方向，更加負責任地推動該技術(shù)的應(yīng)用。站在倫理與技術(shù)關(guān)系的視角上，“當人類的技術(shù)發(fā)展到將要或者已經(jīng)在破壞人類的基本倫理道德，應(yīng)該修正的不是倫理道德本身，而是人類使用這些技術(shù)的限度”[19]。代孕技術(shù)的出現(xiàn)及其在醫(yī)療實踐中的運用已經(jīng)嚴重破壞了人類最為基本的生育倫理和道德觀念，違背了生育正義，需要人們認真反思這一技術(shù)的利弊，通過立法為這一技術(shù)設(shè)置相應(yīng)規(guī)矩。而立法全面禁止代孕之價值顯然就在于為人類使用代孕技術(shù)設(shè)立必要的規(guī)矩，從而使人們的行為行走在相應(yīng)的準線上，矯正人類使用這些技術(shù)的限度。就此而言，在學界乃至實務(wù)界對于代孕還存在明顯且強烈的觀念沖突和意識對撞，迫切需要立法提供一種可靠的方向指引的情況下，立法全面禁止代孕，其實是為代孕規(guī)制提供一種更為可靠和理性的方向與立場，確保人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展。

不僅如此，立足于法律與倫理道德關(guān)系的角度上，法律作為最低限度的倫理道德，其必須承擔的一個基本使命是更好地維護社會倫理秩序的安全與穩(wěn)定，以確保社會的健康發(fā)展?！胺◤漠a(chǎn)生之日起所具有的一個重要職能就是保證共同體的安全，降低社會內(nèi)部的風險。”[20]139而倫理秩序及其安全顯然也是法必須護衛(wèi)的基本安全之一。從歷史的發(fā)展來看，倫理在維護人類社會秩序以保障人類社會健康發(fā)展方面起著無法替代的重要作用[21]。任何社會制度的基礎(chǔ)都淵源于該社會的倫理秩序，倫理秩序甚至直接影響著整個社會秩序的穩(wěn)定。代孕在我國實踐中的泛濫不僅極大地沖擊了社會倫理道德觀念，且存在誘發(fā)更多反人性反倫理行為發(fā)生的可能，加劇人類工具化和物質(zhì)化的風險，導致社會道德滑坡，給我國生育倫理安全乃至整個社會倫理秩序都帶來了威脅。畢竟，當那些具有母性這樣一種善良天性的女性為了金錢或基于其他考量而壓抑或泯滅自己的天性，不再對曾經(jīng)與之有一根臍帶相連的生命心懷依戀或情感的時候，人們將不得不憂慮：我們自身至為樸素的善還能夠剩余什么，能夠剩余多少，我們社會的倫理秩序還將如何存在？在此意義上，立法全面禁止代孕并不在于立法者看不到或故意漠視眾多已經(jīng)失去生育能力的不孕不育者或者雖依舊擁有生育能力但卻不宜生育的女性因為沒有子嗣而必須承受的痛苦，而更在于通過禁止代孕這種嚴重違反人類天性且違背生育正義的行為，為人類生育提供一個更合乎理性與社會健康發(fā)展方向的正確模式，并為甚囂塵上的代孕爭議劃上一個休止符，以此維護人類最為基本的生育正義，確保人類生殖秩序的合理、穩(wěn)定與持續(xù)。

三、我國立法規(guī)制代孕的方向

立法是國家向公民提供的一種公共產(chǎn)品，社會的現(xiàn)實需要則是立法提供該種公共產(chǎn)品的基礎(chǔ)。而代孕在我國的亂象，注定了強化代孕規(guī)制立法在我國的必要性乃至緊迫性。筆者以為，無論任何形式的代孕都無法回避其壓制和泯滅人類母性這一天性以及違背生育正義的倫理本質(zhì)，這注定了其反人類倫理的宿命。而法律作為最低限度的倫理道德，不應(yīng)當為代孕開綠燈，而應(yīng)當以反對和禁止代孕為使命?；诖?，法律應(yīng)當全面禁止代孕，為人類輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展保駕護航。作為人類輔助生殖技術(shù)最富爭議的副產(chǎn)物，代孕所引生的倫理與法律問題輻射多個方面、眾多領(lǐng)域。這些問題不僅需要專門的人類輔助生殖技術(shù)法以及《母嬰保健法》《人口與計劃生育法》等生育立法予以應(yīng)對，更需要包括刑法、《民法典》在內(nèi)的其他法律協(xié)同治理，需要多領(lǐng)域的立法形成一個相互配合、彼此支撐、制度嚴密的體系。易言之，“代孕的立法應(yīng)對涉及多個領(lǐng)域的法律，而不是僅指直接規(guī)制代孕的立法，包括兒童福利法、收養(yǎng)及父母責任法、規(guī)范生殖技術(shù)的一般性法、個人身份（包括公民身份）法、刑法以及移民法”[22]。以此為基點，未來我國立法對代孕的規(guī)制需要朝以下方向發(fā)展。

（一）生育立法全力應(yīng)對

代孕問題首先是一個生育問題，屬于需要生育立法直面并調(diào)整的范疇。因此，代孕規(guī)制首先應(yīng)當是我國生育立法必須承擔的基本任務(wù)，需要在生育立法體系內(nèi)得到應(yīng)對和解決，借助生育立法向人們傳導正確的生育觀念。

1.高位階的人類輔助生殖立法全面禁止

目前來看，代孕在我國呈現(xiàn)出禁而不止甚至越發(fā)猖獗的發(fā)展態(tài)勢。筆者以為，其主要原因并不在于我國禁止代孕的方向存在失誤，而在于現(xiàn)行人類輔助生殖技術(shù)專項立法位階過低所必然導致的規(guī)制手段之偏弱。不可否認的是，現(xiàn)行《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等規(guī)章與規(guī)范性文件在應(yīng)對代孕方面發(fā)揮了不可抹殺的重要作用。但受制于偏低的位階，以上規(guī)章和規(guī)范性文件難以全面有效地規(guī)制代孕，甚至會產(chǎn)生立法威而不嚴的負面效果。因此，要更好地應(yīng)對代孕，出臺高位階的人類輔助生殖法是必然的選擇；換言之，我國有必要盡快制定《人類輔助生殖法》，以替代早已不適應(yīng)我國人類輔助生殖技術(shù)治理需要的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》。而在十八屆四中全會已經(jīng)將依法治國上升到全面依法治國而令法治的地位受到前所未有重視的背景下，《人類輔助生殖法》有必要在現(xiàn)行立法禁止代孕的基礎(chǔ)上更為全面地禁止代孕，即：對所有形式的代孕都做出禁止性規(guī)定，并禁止任何人和單位參與或協(xié)助代孕及其相關(guān)活動。換言之，無論是基因型代孕還是妊娠型代孕，也無論是商業(yè)性代孕還是所謂的利他性代孕，都應(yīng)當為立法明文禁止；無論是醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，還是其他機構(gòu)與人員，無論是代孕中介還是相關(guān)報紙與網(wǎng)站，都不得從事代孕及與之相關(guān)的活動（如提供代孕技術(shù)服務(wù)、刊登代孕訊息、為規(guī)避法律選擇海外代孕而提供法律咨詢、委托或接受代孕等）；無論在本國發(fā)生的代孕還是到海外進行的代孕，都應(yīng)當一律被加以禁止。①禁止代孕以確保人類生育正義和維護人類生命倫理秩序的穩(wěn)定，是代孕規(guī)制立法必須要肩負的使命。而生育正義不僅體現(xiàn)在本國弱勢女性的子宮不能被剝削和壓榨之上，更體現(xiàn)在任何女性的子宮不能被剝削和壓榨之上；換言之，任何女性都應(yīng)受到保護而不致被經(jīng)濟或其他因素挾制參與代孕，才是生育正義應(yīng)有的立場。為此，必須在《人類輔助生殖法》中明確禁止我國公民到其他國家和地區(qū)從事代孕活動。在這一點上，我國香港特區(qū)的立法值得參考和借鑒，其《人類生殖科技條例》明確將香港以外的其他地方從事代孕的行為也納入立法禁止的范圍之內(nèi)，從而確保了香港市民參與代孕的行為無論發(fā)生在香港特區(qū)內(nèi)還是發(fā)生在香港特區(qū)外，都具有確定的違法性。這是確保我國人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展的需要，也是維護人性之善和生育正義的必然選擇。

2.其他生育立法協(xié)同配合

代孕作為人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)用的產(chǎn)物，是一種生育活動，不僅關(guān)涉人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展本身，也關(guān)涉人口與計劃生育和母嬰保健問題。就此而言，作為我國生育立法重要組成部分的人口與計劃生育立法以及母嬰保健立法亦應(yīng)當參與到代孕規(guī)制的進程中，協(xié)同治理代孕。具體到人口與計劃生育方面而言，盡管代孕產(chǎn)生的人口僅為少數(shù)人口，但卻是我國人口與計劃生育工作不得不直面的重要問題。也正因為如此，2015 年我國修改《人口與計劃生育法》時曾經(jīng)在修訂草案中增加過“禁止任何形式的代孕”這樣的條款，但由于時機不宜以及社會爭議過大，加之當時修改《人口與計劃生育法》的主要目的是為了盡快使“全面二孩政策”法律化，規(guī)制代孕并非該法其時的主要目標，所以立法者采取了相對更為謹慎的做法，在《人口與計劃生育法（修正案）》通過時刪除了該條款。但這并不意味著我國《人口與計劃生育法》不需要涉足代孕規(guī)制問題。相反，基于全面禁止代孕的需要，在我國將來出臺《人類輔助生殖法》并在該法中明確宣示我國人類輔助生殖政策與法律理念和原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當考慮于時機成熟的時候依據(jù)《人類輔助生殖法》所確立的理念與原則修改《人口與計劃生育法》，并在其中增加規(guī)范人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)用及禁止代孕的規(guī)定，以使我國人口與計劃生育工作更好地配合《人類輔助生殖法》之實施[23]。

而具體到母嬰保健領(lǐng)域，母嬰保健作為保障母嬰健康以及我國人口素質(zhì)的客觀需要，內(nèi)含了所有母嬰的保健——無論是合法生育產(chǎn)生的母嬰保健，還是基于非法生育（如代孕、超生等）產(chǎn)生的母嬰保?。∫驗槟笅氡＝￡P(guān)涉的是母嬰健康這一關(guān)系后代及整個國民健康的重要問題，不能因為代孕本身非法而剝奪母嬰尤其是沒有原罪的嬰兒的保健權(quán)。目前，由于代孕在我國不為倫理、政策與法律所準允，經(jīng)常在見不得光的情形下進行，致使很多代孕女性無法享受應(yīng)有的母嬰保健，已經(jīng)給其生殖健康帶來了威脅或損害。就此而言，代孕也必須成為母嬰保健立法關(guān)注和直面的一個問題。我國《母嬰保健法》自1994 年10 月頒布至今已逾26 年，已經(jīng)越來越不適應(yīng)我國母嬰保健工作的現(xiàn)實需要。在這種背景下，應(yīng)當考慮修改《母嬰保健法》，并在保持該法與未來可能出臺的《人類輔助生殖法》規(guī)定一致的基礎(chǔ)上，宣示該法對于代孕問題的原則立場以及對于基于代孕而引生的母嬰保健問題的態(tài)度。

（二）代孕的刑法規(guī)制盡快被納入議程

從其他國家和地區(qū)應(yīng)對代孕的立法狀況來看，盡管全球范圍內(nèi)確實存在個別國家和地區(qū)有立法縱容代孕的情況，但絕大多數(shù)國家和地區(qū)還是對代孕保持了應(yīng)有的理性和謹慎，尤其是對商業(yè)性代孕。目前，絕大多數(shù)國家和地區(qū)都明確禁止商業(yè)性代孕，很多國家和地區(qū)甚至將商業(yè)性代孕作為犯罪，專門設(shè)置了打擊商業(yè)性代孕的刑法制度。如英國的《代孕安排法》以及我國香港特區(qū)的《人類生殖科技條例》都明令禁止商業(yè)性代孕，任何商業(yè)性代孕行為，包括為收取費用而為他人代孕、為牟利而為他人提供代孕居間服務(wù)或刊登代孕廣告或訊息的行為，都被作為犯罪而科以相應(yīng)刑罰。德國、法國、意大利與斯洛文尼亞甚至將所有類型的代孕都作為犯罪而納入刑法打擊的視野之中，如《斯洛文尼亞刑法典》就專門設(shè)置了“非法終止妊娠罪”，明確規(guī)定，在生物醫(yī)療介入的情況下，非法實施利用代孕母親的方式進行人工授精的，處3 年以下監(jiān)禁[24]65。盡管從學理上來說，刑事立法的成本過高，且刑法本身具有謙抑性要求，但刑法作為反社會行為最后一道防線的定位，決定了其有必要介入代孕規(guī)制。因為刑法只有介入代孕規(guī)制，才能夠針對代孕可能引發(fā)的社會負面問題尤其是那些具有嚴重社會危害性的犯罪行為采取更有針對性的布防，從而真正起到最后防線的作用。否則，在社會危害性嚴重的代孕行為出現(xiàn)時，刑法受罪刑法定原則的制約，就只能束手無策，難以作為。這一點，無論從之前我國刑法應(yīng)對人體器官買賣挑戰(zhàn)不力而不得不通過《刑法修正案（八）》增加“組織出賣人體器官罪”等犯罪的立法實踐中，還是從其應(yīng)對基因編輯挑戰(zhàn)失策而被迫借助《刑法修正案（十一）》增設(shè)“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”等犯罪的制度完善過程中，都不難得到印證。實際上，在應(yīng)對當代生命科技發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)以確保生物安全與公共衛(wèi)生安全方面，我國刑法的保守性是毋庸諱言的。但生命科技發(fā)展所引發(fā)的越來越多的犯罪現(xiàn)象之不斷出現(xiàn)，勢必使得我國刑法一步步逐漸增設(shè)相關(guān)犯罪及其刑事責任，以應(yīng)對這些犯罪現(xiàn)象帶來的挑戰(zhàn)。這是以“懲罰犯罪，保護人民”為目的的刑事立法必須承擔的使命。

此外，就刑法介入犯罪行為規(guī)制的限度而言，在一般性法律手段、行政手段、政策手段以及倫理道德手段能夠發(fā)揮預期作用的情況下，刑法通常不宜介入對這些行為的規(guī)制，因為其在防范犯罪方面具有最后的意義，是其他手段之外的最后一道防線。目前來看，我國在代孕規(guī)制方面已經(jīng)出臺了包括《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》以及《人類精子庫與人類輔助生殖技術(shù)倫理指導原則》和《司法部公證司關(guān)于不宜辦理借腹生育協(xié)議公證的復函》等在內(nèi)的規(guī)章與規(guī)定，規(guī)范手段已經(jīng)涉及一般性法律措施、倫理規(guī)范以及政策等近乎所有非刑法手段。然而，代孕在我國禁而不止、甚囂塵上的現(xiàn)實表明，非刑法手段在我國的運用并不能達到預期的效果，反而引發(fā)了人們對法律禁止代孕正當性與有效性的質(zhì)疑。在此背景下，謀求刑法對代孕規(guī)制的介入，筑好防范具有嚴重社會危害性的那些代孕行為之最后防線，已經(jīng)具有現(xiàn)實必要性。就此而言，在未來刑法中增設(shè)人類輔助生殖方面的犯罪，尤其是將商業(yè)性代孕行為入刑，將是我國立法代孕規(guī)制的必然走向。

（三）民法對代孕的規(guī)制制度有待進一步完善

生命科技領(lǐng)域的法律問題不同于傳統(tǒng)領(lǐng)域的法律問題，其特殊性之一就在于，很多行為盡管違法或無效，但其產(chǎn)生的結(jié)果卻難以發(fā)生傳統(tǒng)違法或無效行為的后果。“代孕的特別之處在于，法律即使否定了協(xié)議的效力，但仍要處理撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題?！盵25]盡管代孕違反人類倫理且不符合我國法律的規(guī)定，但一旦其發(fā)生，就必然需要直面代孕協(xié)議效力判定以及代孕子女親子關(guān)系認定等棘手問題。這是因為，盡管從倫理上來說代孕有原罪，但代孕所產(chǎn)生的孩子卻是無辜的，不能因為代孕本身的原罪性而放棄對代孕所產(chǎn)生的無辜孩子的保護。因此，法律對代孕的禁止以及代孕協(xié)議的無效并不能免除民法對于代孕所產(chǎn)生的孩子的保護義務(wù)。民法依舊需要直面因為禁止代孕而可能帶來的問題。

就我國現(xiàn)行民法對代孕的規(guī)制來看，如前所述，《民法典》第1009 條的規(guī)定顯然已經(jīng)將代孕納入了非法行列，宣示了我國《民法典》禁止代孕的基本立場。然而另一方面，《民法典》并沒有明確規(guī)定代孕協(xié)議的有效性與否以及因此而必然引發(fā)的代孕子女親子關(guān)系的認定問題。對于代孕協(xié)議應(yīng)否有效，如果無效應(yīng)如何認定代孕子女的父母，應(yīng)否允許和處理代孕“退單”，如何解決代孕子女監(jiān)護權(quán)等關(guān)鍵問題，《民法典》依舊一片空白。顯然，對于應(yīng)對司法實踐中的越來越多的代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛以更好地保護代孕所生子女而言，該法典的現(xiàn)有規(guī)定依舊是不足的。而正視代孕子女親子關(guān)系認定等民事問題，進一步完善《民法典》現(xiàn)有制度，則是今后代孕規(guī)制之于民事立法的必然要求?；诖耍磥怼睹穹ǖ洹沸枰梃b諸如《德國民法典》《魁北克民法典》等其他國家民法典的規(guī)定，明確宣示代孕協(xié)議的無效性以及基于代孕而產(chǎn)生的親子關(guān)系認定原則，以更全面地應(yīng)對代孕在我國的泛濫。①《德國民法典》明確規(guī)定了“分娩為母”的親子關(guān)系認定原則，并規(guī)定“以收養(yǎng)為目的，以違反法律或違背善良風俗的方式參與介紹或運送子女，或以此委托第三人，或為此而向第三人支付報酬的人，僅在收養(yǎng)對于子女最佳利益為必要時，始應(yīng)收養(yǎng)子女?！本唧w可參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015 年版，第488-518 頁?！犊笨嗣穹ǖ洹放c《澳門民法典》則明確規(guī)定，代孕協(xié)議無效。

四、結(jié)語

在代孕規(guī)制的策略選擇上，我們不能奢望依靠某一部法甚至是某一部法中的個別規(guī)定就能解決代孕中的所有問題，而必須將代孕規(guī)制放置于中國整個立法的視野之中，謀求多個部門法甚至是法律之外的倫理、政策與技術(shù)等多種規(guī)范的配合[26]86。不僅如此，由于代孕發(fā)生的原因復雜多樣，加之法律自身作用的局限性，我們也不能指望法律對代孕的禁止會完全杜絕代孕的發(fā)生，而只能希望通過法律的禁止逐步減少代孕對社會帶來的不利影響，使代孕對社會倫理秩序的沖擊和破壞盡可能降低到最低限度，并盡最大可能去解決即便禁止代孕依舊可能產(chǎn)生的現(xiàn)實問題。畢竟，法律禁止代孕只是國家通過立法控制代孕負面效應(yīng)的一種方式，而不是徹底消滅代孕、解決代孕引發(fā)的社會問題的最終手段和唯一手段。然而，這并不意味著立法禁止代孕可有可無、沒有什么實際意義。因為如前所述，立法禁止代孕的價值在于通過立法禁止為人們在代孕問題上提供一種官方的、權(quán)威的價值判斷標準，為代孕規(guī)制提供一種更為可靠和理性的方向與立場，確保人類輔助生殖技術(shù)朝向更為健康的方向發(fā)展。立法禁止之外，代孕還需要執(zhí)法、司法的跟進以及全民守法的配合，甚至還需要倫理道德乃至各種政策手段、技術(shù)手段與社會規(guī)范的協(xié)同治理。以此為基點，立法禁止代孕其實并不是代孕法治化應(yīng)對路徑的終路，而只是一個開始！