劉經(jīng)靖 高艷

引 言

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）在引入情勢變更制度后，不可抗力與情勢變更一直被定位于涇渭分明的區(qū)分并立關(guān)系。《民法典》第533條關(guān)于情勢變更原則的修正刪除了“非不可抗力”的限制性條件和“不能實現(xiàn)合同目的”的法律后果，意味著兩種制度走向了“兼容立法”的新模式。但兼容模式在消弭對立性爭議的同時也在一定程度上造成了二者之間的理論模糊，尤其是“新冠疫情”以來，大量合同履行障礙糾紛在不可抗力與情勢變更之間如何選擇，成為司法適用中面臨的疑難問題。

那么，在兼容模式下，兩種制度在民法體系中如何定位？其關(guān)系是并行、包含、因果抑或交叉？在不可抗力與情勢變更產(chǎn)生交叉情形下應(yīng)如何進行規(guī)則的區(qū)分適用？混合狀態(tài)下的合同解除、違約責(zé)任承擔(dān)與損害賠償機制有何特殊性？在當(dāng)事人約定的不同類型（擴張型、限縮型、排除型）不可抗力條款與情勢變更發(fā)生混合時，又會產(chǎn)生何種“化合反應(yīng)”？針對上述問題，本文擬在實證研究的基礎(chǔ)上總結(jié)不同時期的裁判規(guī)則導(dǎo)向與法律適用困境，分析不可抗力與情勢變更的關(guān)系及銜接適用問題。進而從立法體系、具體構(gòu)造以及混合狀態(tài)下的法律適用問題入手，明確構(gòu)成履行障礙的不可抗力和情勢變更之間的定位模式與功能區(qū)分，以求對處于不可抗力與情勢變更交叉場合下的法律選擇與裁判標(biāo)準(zhǔn)提供指引，消解現(xiàn)有法律的模糊性，為司法實踐中更好地把握法律適用的邊界和司法裁判的統(tǒng)一性提供應(yīng)對方案。

一、基于司法案例的實證考察：不可抗力與情勢變更的規(guī)則沖突

我國情勢變更制度在確立之初就與不可抗力存在區(qū)分?！逗贤ń忉專ǘ返?6條明確將“非因不可抗力”作為情勢變更的要件之一，使不可抗力和情勢變更因?qū)α㈥P(guān)系而排斥適用，最大影響便是致使不可抗力事由引發(fā)的合同履行困難陷入法律適用的僵局。而司法裁判中針對不可抗力與情勢變更的事實認(rèn)定和法律適用也存在顯著分歧，“同案不同判”現(xiàn)象十分突出。

（一）縱向比較：不可抗力與情勢變更的事實與法律之困

以“黃鐵軍、袁妙芳買賣合同糾紛案”為例，①參見黃鐵軍、袁妙芳等訴漯河雙匯食品銷售有限公司買賣合同糾紛案，河南省高級人民法院（2020）豫民再479號民事判決書。黃鐵軍與漯河雙匯食品銷售有限公司在買賣合同履行過程中，因突發(fā)非洲豬瘟，政府進行疫情管控下發(fā)封鎖令禁止出貨，導(dǎo)致合同無法履行，雙方就23噸板油產(chǎn)品的認(rèn)定問題及合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行發(fā)生爭議。本案在事實層面構(gòu)成不可抗力還是情勢變更，在法律層面是單一適用還是交叉適用都存在突出爭議。

1.“不可抗力事由”與“情勢”界分模糊

在本案中黃鐵軍認(rèn)為，在非洲瘟疫已經(jīng)消除的情況下，漯河雙匯應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行發(fā)貨義務(wù)。漯河雙匯則在一審與二審的抗辯中均主張“因突發(fā)豬瘟疫情，政府管控政策系不可抗力導(dǎo)致不能繼續(xù)履行合同，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，應(yīng)當(dāng)援引情勢變更”，其在認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成不可抗力的同時又提出援引情勢變更，顯然是將不可抗力與情勢變更進行了混用。此后漯河雙匯在再審中又提出“沈陽發(fā)生非洲豬瘟疫情，政府動檢部門下發(fā)封鎖令，不準(zhǔn)許出貨，形成情勢變更”，明確提出政府疫情防控政策屬“情勢變更事由”，以此主張解除合同?？梢娫谕话讣?，針對“合同基礎(chǔ)發(fā)生變化”的同一事實究竟屬于不可抗力還是情勢變更，當(dāng)事人之間及當(dāng)事人自身在不同時段下的認(rèn)識都存在顯著分歧。對此，不同審級的法院認(rèn)識也差異較大，一審和二審法院皆認(rèn)為，當(dāng)?shù)匕l(fā)生非洲豬瘟疫情，動檢部門禁止出貨的政策導(dǎo)致合同履行不能，應(yīng)適用情勢變更，①參見黃鐵軍、袁妙房等訴漯河雙匯食品銷售有限公司買賣合同糾紛案，河南省漯河市召陵區(qū)人民法院（2019）豫1104民初2800號民事判決書。而再審法院則認(rèn)為涉案的23噸板油產(chǎn)品未能按時發(fā)貨的原因是疫情管控，是雙方訂立合同時無法預(yù)見的情形，屬于不可抗力事由。顯然，就非洲發(fā)生豬瘟動檢部門進行疫情防控導(dǎo)致合同不能履行這一客觀情況所發(fā)生的“重大變化”究竟屬于“不可抗力之事由”還是“情勢變更之情勢”存在根本性的分歧和認(rèn)識模糊。

2.不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則適用之困

在不可抗力和情勢變更分別獨立適用的區(qū)分立法下，問題的焦點主要集中在如何建立法律事實與制度之間的選擇對應(yīng)關(guān)系，但在特殊情況下，區(qū)分甄別和擇一適用在司法實踐中存在相當(dāng)?shù)睦Ь?。在本案中，與一二審法院所持的“情勢變更”立場不同，再審法院在認(rèn)定非洲豬瘟導(dǎo)致疫情管控屬于“不可抗力事由”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為因板油產(chǎn)品的市場價格至今已漲幅數(shù)倍，現(xiàn)繼續(xù)履行雙方利益失衡，故對黃鐵軍主張繼續(xù)履行的訴訟請求不予支持。法院在不可抗力事由的基礎(chǔ)上認(rèn)為繼續(xù)履行導(dǎo)致雙方利益失衡而駁回當(dāng)事人繼續(xù)履行的請求，卻非基于不可抗力導(dǎo)致合同不能履行進而作出解除合同的判決，本質(zhì)是建立在不可抗力基礎(chǔ)之上對情勢變更的“關(guān)聯(lián)遞進”式適用模式。這一模式在最高院審理的一起采礦權(quán)糾紛案中也曾出現(xiàn)過，②該案中，法院將出現(xiàn)“36年未遇的低水位”這一客觀情況的變化認(rèn)定為不可抗力，也在判決中轉(zhuǎn)用了情勢變更原則對合同條款進行變更。參見成都彭偉實業(yè)有限公司訴江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案，最高人民法院（2008）民二終字第91號民事判決書。此種聯(lián)動組合適用模式究竟是制度錯位還是應(yīng)然選擇不無疑問。不僅如此，因“情勢變更規(guī)則的適用應(yīng)由高院審核，必要由最高院”審核這一特殊要求，在實務(wù)中許多法院為避免麻煩，雖在裁判理由中認(rèn)定案件構(gòu)成情勢變更，卻在形式上援引《合同法》第94條第（5）項規(guī)范的“法律規(guī)定的其他情形”③葉某訴潘某房屋買賣合同糾紛案，上海市松江區(qū)人民法院（2011）松民三（民）初字第1526號民事判決書。，或直接依據(jù)《合同法》第94條第1項規(guī)定（援引不可抗力），④參見戴麗華訴王麗英租賃合同糾紛案，遼寧省建昌縣人民法院（2011）建民一初字第00021號民事判決書。以判決解除合同。在此背景下，符合不可抗力構(gòu)成要件的案件被判為“情勢變更”，而符合“情勢變更”構(gòu)成要件的又被認(rèn)定為“不可抗力”或“其他情形”，法律的規(guī)制作用愈發(fā)顯得可有可無。

（二）橫向比較：標(biāo)準(zhǔn)不一導(dǎo)致的“同案不同判”

不可抗力與情勢變更的適用困境不僅體現(xiàn)為個案中不同層級法院之間在裁判上的分歧，在歷史維度中進行橫向透視和比較，也很容易發(fā)現(xiàn)類似的沖突。以非典和新冠疫情為例，這兩種疫情都造成了較大范圍和較長時間的社會影響，從而導(dǎo)致大量合同履行障礙糾紛，法院在此類案件的司法適用中也表現(xiàn)出不同的傾向。

1.非典下的各類合同履行障礙司法解決方案

2002年非典侵襲導(dǎo)致大規(guī)模合同履行障礙，以物業(yè)租賃合同糾紛司法裁判為觀察對象，可以發(fā)現(xiàn)法院在不可抗力、情勢變更以及公平原則之間進行了多樣化的選擇。如山西省長治市中級人民法院在處理該類案件時認(rèn)定由非典引發(fā)的合同履行障礙屬“不可抗力”，并認(rèn)為停業(yè)期間承租人沒有經(jīng)營收入，依法免除了停業(yè)期間全部租金。①參見襄垣縣五陽新世紀(jì)有限責(zé)任公司、王樹文訴郭宏偉租賃合同糾紛案，山西省長治市中級人民法院（2018）晉04民終2272號民事判決書。而在“白俊英訴土默特左旗人民政府承包合同糾紛案”中，最高院雖然認(rèn)為非典屬于“不可抗力”，但對因非典造成的停業(yè)損失，并未完全免除，而是基于公平原則判令雙方各承擔(dān)50%。②參見白俊英訴土默特左旗人民政府承包合同糾紛再審案，最高人民法院（2016）最高法民再220號民事判決書。上海市第一中級人民法院則試圖擺脫不可抗力和情勢變更的束縛，在類似判決中認(rèn)定“非典疫情并非法律所界定的屬于不可抗力的情形，并對非典時期的租金依據(jù)公平原則酌情減免”③上海億大實業(yè)有限公司訴上海翊宇工貿(mào)有限公司租賃合同糾紛上訴案，上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民二（民）終字32號民事判決書。。而煙臺市中級人民法院則徑行采用了“情勢變更”立場，認(rèn)為非典疫情系不可預(yù)知的災(zāi)害導(dǎo)致的承租賓館停業(yè)，應(yīng)適用情勢變更原則適當(dāng)減免部分租賃費，④參見李培艷訴萊州市永安路街道西關(guān)居民委員會追償權(quán)糾紛案，山東省煙臺市中級人民法院（2018）魯06民終268號民事判決書。這一立場擺脫了不可抗力在解決此類糾紛中的限制，在損害分擔(dān)層面獲得了更大的司法裁量空間，但其排除不可抗力的正當(dāng)性是否充分尚不無疑問。以上案例中，均是因為政府部門的停業(yè)通知導(dǎo)致合同履行障礙，司法裁判卻分別作出屬于“不可抗力”“情勢變更”“適用公平原則”的不同處理方式且租金的減免也認(rèn)定不一，這意味著在不可抗力與情勢變更案件中“同案不同判”的矛盾一直存在。

2.新冠疫情下的不可抗力與情勢變更司法適用困境

2020年新冠疫情爆發(fā)后，疫情對社會造成的深度、持續(xù)、動態(tài)影響導(dǎo)致了大量形態(tài)復(fù)雜的合同履行障礙糾紛，如何解決復(fù)雜履行障礙情況下的合同利益安排，尤其是如何協(xié)調(diào)不可抗力和情勢變更在解決此類問題中的關(guān)系再次成為司法適用中的焦點，為此，各省法院在相關(guān)意見中闡明了立場。其中內(nèi)蒙古高院明確指出，因疫情構(gòu)成不可抗力的，原則上不再適用情勢變更原則；⑤參見內(nèi)蒙古高院《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情民商事案件相關(guān)問題的指引》第13條。湖北省高院將新冠疫情認(rèn)定為不可抗力，并指出其不屬于《合同法解釋（二）》第26條的適用范圍，但因“情形類似”可類推適用情勢變更規(guī)定，并依據(jù)公平原則決定如何變更；①參見湖北高院《關(guān)于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》第6條。江蘇高院明確可以適用情勢變更；②參見江蘇高院《關(guān)于為依法防控疫情和促進經(jīng)濟社會發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第5條。浙江高院傾向于通過公平原則進行認(rèn)定。③參見浙江高院《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實施意見（試行）》第2條第2款?？梢姡环N法律事實引發(fā)了“不可抗力論”“情勢變更論”等多種司法立場，甚至出現(xiàn)了一般條款（公平原則）逃逸的傾向，最高院的司法意見雖隱含了關(guān)聯(lián)適用的立場，④“疫情或疫情防控措施直接導(dǎo)致合同不能履行的，依法適用不可抗力的規(guī)定，僅導(dǎo)致合同履行困難的，能夠繼續(xù)履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)切實加強調(diào)解工作，積極引導(dǎo)當(dāng)事人繼續(xù)履行。當(dāng)事人以合同履行困難為由請求解除合同的，人民法院不予支持。繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平，其請求變更合同履行期限、履行方式、價款數(shù)額等的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實際情況決定是否予以支持?！眳⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第3條第2款。但不可抗力與情勢變更的理論關(guān)系仍然存在模糊，法律適用困境并未消除，這對于限制“同案不同判”、維護司法裁判的權(quán)威性與穩(wěn)定性構(gòu)成了客觀障礙。

二、關(guān)系之爭：不可抗力與情勢變更的關(guān)系原理

圍繞不可抗力與情勢變更的各種理論爭議和法律適用困境，其根源在于二者制度內(nèi)涵的邊界模糊和關(guān)系交混。因此，需從《民法典》的實定基礎(chǔ)出發(fā)，立足于解釋論，厘清《民法典》背景下不可抗力和情勢變更的關(guān)系原理，探求最符合我國司法實踐需求的合同履行障礙制度體系化構(gòu)造，塑造規(guī)范有序的體系效應(yīng)。

（一）比較法視野下的情勢變更與不可抗力規(guī)范模式

厘清不可抗力與情勢變更間的關(guān)系，需從宏觀角度就二者的立法模式進行探析。學(xué)界將不可抗力與情勢變更區(qū)分的立法模式稱為二元化規(guī)范模式，統(tǒng)一立法的模式稱為一元化規(guī)范模式，⑤參見韓世遠：《不可抗力、情勢變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。各立法模式有何優(yōu)劣，何者更符合我國司法的現(xiàn)實需求是研究不可抗力與情勢變更制度需要解決的最根本的問題。

1.域外參考：“一元化規(guī)范模式”與“二元化規(guī)范模式”

以英美法系國家的“合同目的落空”理論與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）的“障礙概括型”模式可視為一元化規(guī)范模式的典型代表。英美法系在采納“嚴(yán)格責(zé)任”原則的基礎(chǔ)上所提出的“合同目的落空”理論分為目的受挫、履行不現(xiàn)實、履行不能，⑥參見孫美蘭：《英美契約受挫制度研究》，載《法學(xué)》2003年第1期。其無需考量發(fā)生重大變化的事件性質(zhì)為何，只要締結(jié)合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，就允許當(dāng)事人解除合同。同樣CISG規(guī)定“若一方當(dāng)事人的不履行是障礙所致，障礙期間可免除履行和責(zé)任”①CISG第79條第1款規(guī)定：“若一方當(dāng)事人的不履行是‘障礙’（impediment）所致，且障礙為該當(dāng)事人無法控制將會被免除貨物買賣合同下的義務(wù)，不可能合理地期待該方當(dāng)事人避免或克服障礙或其后果。尋求免責(zé)的一方當(dāng)事人必須在其知道或應(yīng)當(dāng)知道障礙的合理時間內(nèi)對障礙向另一方當(dāng)事人進行通知。臨時的障礙只在障礙的優(yōu)先期間內(nèi)免除履行。”。該條款中出現(xiàn)的被免責(zé)的“障礙”，在國際主流上認(rèn)為不僅規(guī)范“不可抗力”，也規(guī)范“情勢變更”，即無論障礙的性質(zhì)，只要導(dǎo)致無法履行的障礙即可免除責(zé)任；第二種立法體系是大陸法系中以“交易基礎(chǔ)喪失”理論與“不預(yù)見”理論為代表的二元化規(guī)范模式。法國、德國等國家都是先行確立了不可抗力制度，之后為擴大合同矯正制度的覆蓋范圍，形成了情勢變更制度——“已經(jīng)成為合同基礎(chǔ)的情勢發(fā)生重大變化”或“出現(xiàn)無法遇見的情勢變化”發(fā)生時可對合同進行調(diào)整，通過賦予當(dāng)事人在交易基礎(chǔ)喪失下的合同變更權(quán)，以增加合同矯正制度的市場適應(yīng)能力。

就以上兩種立法體系而言，英美法中的“合同落空原則”雖相當(dāng)于不可抗力和情勢變更的結(jié)合體，但其法律后果僅包括合同解除權(quán)。②參見馬俊駒：《我國債法中情勢變更原則的確立》，載《法學(xué)評論》1994年第3期。也有學(xué)者認(rèn)為解決的問題有所不同，美國雖包括“能履行但失衡”但不僅僅于此，英國則不包括“能履行但失衡”。參見胡啟忠：《情勢變更案件處理的路徑與策略》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期。相較而言，情勢變更制度在功能上具有更大的張力，其作為彈性司法手段往往賦予裁判者根據(jù)實際情況和誠實信用原則對合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)進行變更的權(quán)力，可以使契約更好地履行、實現(xiàn)公平價值，具有制度的不可替代性。因此創(chuàng)設(shè)“不可抗力”和“情勢變更”兩大合同矯正制度的二元化規(guī)范模式，不僅成為國際上更加通行的立法例，在司法適用上也更加符合我國的現(xiàn)實要求。

2.我國的立法發(fā)展：從“二元對立”到“兼容并立”

縱觀我國不可抗力與情勢變更立法的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了從最初不可抗力的單一適用到《合同法解釋（二）》的“二元對立”，再到《民法典》的“兼容并立”。在《合同法》時代，我國僅在相對嚴(yán)格的范圍內(nèi)規(guī)定了不可抗力制度，考慮到情勢變更與商業(yè)風(fēng)險界分存在困難、情勢變更范圍缺乏可操作性的界定以及強化合同嚴(yán)守原則及交易信用等多種因素，情勢變更并未納入我國立法。2002年非典疫情與2008年美國次貸危機導(dǎo)致合同履行障礙糾紛激增，2009年頒布的《合同法解釋（二）》第26條初步規(guī)定了情勢變更制度，塑造了與不可抗力制度“二元對立并行”的合同矯正制度體系。但立法層面的清晰區(qū)分并未獲得司法實踐層面的對應(yīng)投射，相反，司法實踐中不僅二者的區(qū)分存在較大分歧，任何一種制度在解決合同履行障礙中也都存在短板和不周延性。這一問題隨著“新冠疫情”的爆發(fā)更為突出，當(dāng)新冠被定位為“不可抗力”后，因疫情引發(fā)的履行困難便失去法律適用的空間。

基于制度反思和修正，我國《民法典》采取了“兼容并立”的立法模式，既保持了不可抗力和情勢變更兩項基本制度，又在第533條情勢變更規(guī)則中做了兩項調(diào)整，一是刪除了“非不可抗力”之限定條件，二是刪除了情勢變更原則中“不能實現(xiàn)合同目的”的結(jié)果要件。由此一方面意味著原有的“互斥”格局發(fā)生了重大變化，不可抗力與情勢變更的分離對立關(guān)系徹底結(jié)束，消除了過去基于制度二元對立產(chǎn)生的實踐矛盾。但另一方面也帶來了新的問題——“兼容式立法”一定程度上擴大和加深了不可抗力與情勢變更兩種制度混合狀態(tài)的范圍和深度，而民法典時代的不可抗力和情勢變更究竟是何種關(guān)系？實踐中是擇一適用還是混合適用？《民法典》頒布后，這一問題的分歧逐漸放大。

（二）當(dāng)下不可抗力與情勢變更關(guān)系原理的學(xué)說與評價

目前，針對民法典背景下的不可抗力和情勢變更的關(guān)系界定主要有“競合擇一論”、“一體化應(yīng)對機制”和“包含因果關(guān)聯(lián)論”三種觀點，其中一體化與競合擇一理論較為極端，而包含論與因果論雖有一定進步意義但也存在局限性。

1.以對立區(qū)分論為基礎(chǔ)的“競合擇一論”

不可抗力與情勢變更皆屬合同有效期間內(nèi)發(fā)生的當(dāng)事人無法預(yù)見的客觀情況的變化，當(dāng)出現(xiàn)極為典型的純粹型不可抗力與純粹型情勢變更的情形自可獨立適用某一規(guī)則制度。但不可否認(rèn)的是二者間會產(chǎn)生“交集”，進而出現(xiàn)“規(guī)范競合”的狀態(tài)，擇一適用是否可行、應(yīng)如何選擇法律也成為兩規(guī)則爭論的焦點。其中《國際商事合同通則》（以下簡稱PICC）所采取的是當(dāng)事人自行選擇的解決方式；①《國際商事合同通則》第6.2.2條注釋6規(guī)定：“根據(jù)本《通則》對艱難情形和不可抗力（參見第7.1.7條）分別所作的定義，實踐中可能會出現(xiàn)同時被視為艱難情形和不可抗力的事實情況。如果出現(xiàn)這種情形，應(yīng)當(dāng)由受到這些事件影響的一方當(dāng)事人決定究竟采取何種救濟措施?！倍谖覈袑W(xué)者認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先適用關(guān)于不可抗力的規(guī)定，理由在于：既然客觀情況的變化可以構(gòu)成不可抗力，即使情勢變更所擁有的更為寬泛的基礎(chǔ)范圍可將其涵括，也仍應(yīng)優(yōu)先適用不可抗力解除合同或免除給付義務(wù)、損失賠償責(zé)任，無須經(jīng)由法院變更或解除合同。并指出在審判實踐中，法院將可以構(gòu)成不可抗力的客觀情況變化當(dāng)作情勢變更的判決實為法律適用錯誤；②朱廣新教授認(rèn)為前述在最高院所作的“采砂權(quán)糾紛”的判決中，當(dāng)事人在履行合同過程中遭遇的“36年未遇的罕見低水位”，完全可以構(gòu)成不可抗力，應(yīng)依據(jù)不可抗力相應(yīng)地部分免除義務(wù)（支付采砂權(quán)出讓金），而非適用情勢變更。參見朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第478頁。還有學(xué)者認(rèn)為競合擇一狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用情勢變更原則，理由在于情勢變更原則的適用需經(jīng)法院裁判并層報最高院審核，其適用程序上要嚴(yán)格于不可抗力，考慮我國法規(guī)則制定者將情勢變更場合的解除設(shè)計成形成訴權(quán)的特別考量，可將情勢變更作為特殊法、不可抗力作為普通法，依“特殊法優(yōu)先于普通法”的規(guī)則，得出應(yīng)當(dāng)適用情勢變更的結(jié)論。③參見韓世遠：《不可抗力、情事變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期。

對于競合擇一論的觀點，首先就PICC提出的“當(dāng)事人自行選擇法律適用”的解決方案看，若當(dāng)事人援引不可抗力，那么其目的是為不履行合同免責(zé)；若當(dāng)事人援引的是艱難情形，其目的首先是要對合同條款重新談判，以便使合同依經(jīng)修改的條款繼續(xù)有效。而當(dāng)一方主張不可抗力，另一方主張情勢變更，在二者效果存在差異時，哪種主張勝出仍無定論。就我國學(xué)者所提出的優(yōu)先適用不可抗力或情勢變更的擇一觀點而言，其“優(yōu)先”的理由無法與制度的構(gòu)成要件形成對應(yīng)，而且在競合擇一論模式下，兩種救濟模式呈現(xiàn)出非此即彼的關(guān)系，然而由于兩者之間制度構(gòu)造和法效果的差異，尤其是不可抗力規(guī)則無法實現(xiàn)變更、情勢變更制度無法適用免責(zé)制度，交叉狀態(tài)下的擇一適用不僅存在選擇標(biāo)準(zhǔn)的模糊，也很難實現(xiàn)利益救濟的結(jié)果周延性。

2.以徹底混合不區(qū)分為基礎(chǔ)的“一體化應(yīng)對機制”

面對擇一論的區(qū)分困難，有學(xué)者從相反方向提出了“一體化”的觀點，認(rèn)為二元擇一機制雖然簡明但并不適合應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實，若直接將新冠疫情的法律性質(zhì)明確界定為不可抗力，將無法完整評價疫情的動態(tài)變化及造成的差異性后果。相比下運用一體化機制將不可抗力與情勢變更進行融合，能夠契合重大疫情事實的復(fù)雜性，有利于克服現(xiàn)有法律的模糊性。①參見張平華、王暉：《新冠疫情背景下的“不可抗力/情勢變更”一體化應(yīng)對機制》，載《法律適用》2020年第13期。一元化規(guī)范模式優(yōu)點在于其包容性，可以避免在兩種制度之間做出單一選擇，從而在最大程度上契合了疫情的復(fù)雜性和不確定性。②參見林燕萍、朱玥：《突發(fā)性重大傳染病疫情下CISG第79條的適用及其啟示》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2021年第4期。

“一體化應(yīng)對機制”不再評價法律事實是否構(gòu)成不可抗力或情勢變更，而是將兩種情況都置于相同的規(guī)定之下，根據(jù)情形適用已有的不可抗力或情勢變更規(guī)范。其本質(zhì)是立足結(jié)果論的一種一元化機制，需要變更即采用情勢變更、需要解除即采用不可抗力。這一觀點看似適用簡潔明晰，但也存在突出的問題：首先，在雙方訴求不一致的情況下，究竟適用不可抗力還是情勢變更，最終決定權(quán)仍需依賴于法官的自由裁量權(quán)，這種極強的主觀性和隨意性必然導(dǎo)致更多的“同案不同判”。其次，一體化機制存在弊端的深層原因在于其忽略了兩制度間的差異。就立法功能而言，不可抗力作為合同履行不能的免責(zé)事由，制度的核心在于免除或減輕債務(wù)人的責(zé)任和免除履行義務(wù)。③See Michel G. Rapsomanikas，“Frustration of contract in International Trade Law and Comparative Law”，18 Duquesne Law Review 551-605（1970-1980）.而情勢變更的重心在于維系合同履行與利益平衡，保障合同的實質(zhì)正義。就構(gòu)成要件而言，不可抗力的適用條件要比情勢變更嚴(yán)苛，且一般認(rèn)為情勢變更的預(yù)見可能性要高于不可抗力，④參見王利明：《情勢變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期?？陕男行砸哺?。就法律后果而言，不可抗力所產(chǎn)生的法律后果即合同解除，當(dāng)事人不僅享有法定解除權(quán)，還可減免違約責(zé)任。而情勢變更所產(chǎn)生的法律后果僅包含合同的變更或解除，并未解決當(dāng)事人違約責(zé)任的承擔(dān)問題。①參見姚輝、闕梓冰：《論情勢變更與不可抗力的交融及界分——以新型肺炎疫情防控與疫后重建為契機》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。以上差異決定了兩種制度在各自的功能定位下發(fā)揮著不同效用，也證實我國以二元化規(guī)范模式為基礎(chǔ)進行立法的必要。這也決定了我國很難回到一元化的規(guī)范模式中，而強行的一體化式的融合不僅缺乏法理依據(jù)、可操作性不強，也容易帶來適用上的混亂。

3.以包含或因果為基礎(chǔ)的“關(guān)聯(lián)論”

不同于擇一論與一體論，還有部分學(xué)者認(rèn)識到不可抗力和情勢變更之間既非完全對立，也非完全統(tǒng)一，而是一種更加復(fù)雜的關(guān)系狀態(tài)，進而提出了包含關(guān)系論和因果關(guān)系論。

（1）包含關(guān)系論

包含關(guān)系論認(rèn)為，廣義上的情勢變更可以覆蓋不可抗力，即情勢變更是不可抗力的“上位”概念，而不可抗力則是情勢變更制度的具體化表現(xiàn)。②參見鄒艷玨：《不可抗力與情勢變更原則在房屋買賣糾紛處理中的適用探析》，載《仲裁研究》2010年第2期。崔建遠教授在包含論下提出不可抗力與情勢變更存在三種關(guān)系（見圖1），認(rèn)為不可抗力屬于情勢變更原則中“情勢”的構(gòu)成元素，當(dāng)不可抗力導(dǎo)致合同履行顯失公平時，應(yīng)適用情勢變更而非不可抗力。③參見崔建遠：《情勢變更原則探微》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第3期。此種劃分理念將不可抗力納入“情勢”范圍內(nèi)，本質(zhì)上是建立在“大情勢說”④“大情勢說”認(rèn)為突發(fā)戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、罷工、政策法律變動、經(jīng)濟危機、貨幣價值異常波動、匯率發(fā)生大幅波動等都屬于情勢變更的范疇。的基礎(chǔ)理論上，從而推導(dǎo)出不可抗力導(dǎo)致情勢變更的結(jié)果（履行困難）應(yīng)適用情勢變更規(guī)則的結(jié)論。包含論雖然在邏輯上較為合理地解釋了不可抗力導(dǎo)致合同履行困難何以援用情勢變更規(guī)則，但其建立在將不可抗力要件嵌套入情勢變更要件的包含論基礎(chǔ)上，一方面導(dǎo)致了“情勢”內(nèi)涵和要件的擴張性異化；另一方面也未考慮民法典框架下情勢變更導(dǎo)致的合同履行不能及其他存在邊緣交叉的情形。就此而言，將不可抗力與情勢變更的關(guān)系界定為包含論并不能準(zhǔn)確揭示二者之間的關(guān)系。

圖1 包含關(guān)系

（2）因果關(guān)系論

在探討不可抗力與情勢變更關(guān)系的過程中，部分學(xué)者考慮到二者的關(guān)聯(lián)進而提出了“因果關(guān)系論”，認(rèn)為不可抗力作為原因事實要件，搭配情勢變更這一結(jié)果事實要件，使二者間的因果關(guān)系假設(shè)得以證成。①參見李俊曄：《疫情引發(fā)合同履行障礙之不可抗力與情勢變更類案辨析》，載《法律適用》2021年第6期。因果關(guān)系論從一個側(cè)面說明，不可抗力與情勢變更并非一元互斥關(guān)系，而是可能存在某種因果關(guān)聯(lián)性，在因不可抗力導(dǎo)致合同履行困難的情況下，直接適用情勢變更制度具有一定的合理性，但簡單以因果關(guān)系概括二者間的關(guān)系顯然過于片面。

首先，不可抗力與情勢變更間并非簡單的“一因一果”關(guān)系。不可抗力不一定引發(fā)情勢變更，情勢變更也不一定由不可抗力引發(fā)，不可抗力作為原因可以引發(fā)情勢變更制度、法定解除制度、法定免責(zé)事由、風(fēng)險分擔(dān)規(guī)則、訴訟時效中止制度等多種結(jié)果的發(fā)生（見圖2），因此不可抗力之“因”與情勢變更之“果”并不存在直接比對關(guān)系，當(dāng)然也就無法得出以情勢變更排除不可抗力的結(jié)論。②參見王軼：《新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更》，載《法學(xué)》2020年第3期。

圖2 因果關(guān)系

其次，將不可抗力僅界定為一種“原因”嚴(yán)重誤解了不可抗力的本質(zhì)——不可抗力是履行障礙的一種系統(tǒng)性的解決方案，而不只局限于“原因”層面。在不可抗力情形下，即使引入情勢變

更制度以實現(xiàn)利益衡量的合理性，也只是一種補充，而不是取代。

再次，基于不可抗力邊緣情形與情勢變更形成交叉復(fù)合、情勢變更矯正手段的擴張與不可抗力形成一定的制度融合，立足于合同履行障礙情況下的利益均衡，兩種制度在堅持一定的制度構(gòu)成獨立性的前提下，在手段層面建立一定的互補和拆借機制，具有結(jié)果意義的正當(dāng)性，但這顯然并非因果論所能解決的。

（三）不可抗力與情勢變更關(guān)系的理性界定：適度混合論

如上所述，無論將不可抗力與情勢變更的關(guān)系界定為絕對的對立區(qū)分還是一體混合都過于極端，而包含論和因果論也同樣存在不夠周全的局限性。因此，對不可抗力與情勢變更的關(guān)系必須重新厘定。筆者認(rèn)為，以“小情勢說”③“小情勢說”認(rèn)為情勢變更僅包括貨幣貶值、物價、匯率的異常波動等與經(jīng)濟直接相關(guān)的事實的變更，而諸如突發(fā)戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、罷工、政策法律變動等直接引起客觀情況發(fā)生巨變的事實僅是產(chǎn)生不可抗力的原因，不屬于情勢變更的范疇。為基礎(chǔ)，客觀而言，兩種制度既有其各自獨立的一面，又存在一定程度的交叉混合，因此，對于不可抗力與情勢變更的關(guān)系必須進行分類評價，以此為基礎(chǔ)，可以將二者的關(guān)系確定為“適度混合”（見圖3），即分為“純粹的不可抗力”、“純粹的情勢變更”和“二者交叉混合”三種形態(tài)。

圖3 適度混合關(guān)系（一）

1.不可抗力與情勢變更的純粹形態(tài)與區(qū)分適用

不可抗力與情勢變更并非完全混合而不能區(qū)分，在某些情況下，完全可以進行區(qū)分，并通過單一的制度對履行障礙進行充分救濟。我們可以將這種輪廓清晰、制度解決流暢的不可抗力與情勢變更稱為純粹不可抗力和純粹情勢變更。純粹不可抗力和純粹情勢變更可以通過以下兩種方式進行區(qū)分和界定。

（1）純粹不可抗力和純粹情勢變更的常規(guī)界定方式

在常規(guī)情況下，根據(jù)二者客觀構(gòu)成要件的范圍差異，通過對引起合同交易基礎(chǔ)喪失的事實的客觀定性，分離出符合法律不能、事實不能的純粹型不可抗力與造成經(jīng)濟不能的純粹型情勢變更這兩種基本類型。例如，當(dāng)出現(xiàn)洪水、旱災(zāi)、臺風(fēng)、地震、泥石流等自然災(zāi)害或因政策變化，導(dǎo)致事實上的履行不能或法律上的履行不能時，按照不可抗力規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)，判斷其是否導(dǎo)致了履行不能的結(jié)果，兩者間是否存在因果關(guān)系，當(dāng)事人是否盡到了合理的義務(wù)，決定是否解除合同減免責(zé)任；而在金融危機、貨幣貶值、通貨膨脹等經(jīng)濟層面客觀基礎(chǔ)變化的客觀事實，又符合發(fā)生在合同成立后履行完畢前的時間要件、情勢變更不可歸責(zé)于當(dāng)事人的責(zé)任要件、當(dāng)事人締約時無法預(yù)見的主觀要件，以及發(fā)生履行困難的結(jié)果要件時，可純粹適用情勢變更原則，無需考慮不可抗力。上述兩種情形下，不可抗力和情勢變更存在較為清晰的區(qū)分，司法實踐也積累了豐富的識別經(jīng)驗。

（2）純粹不可抗力和純粹情勢變更的特殊界定方式

因不可抗力規(guī)則與情勢變更的適用具有一定模糊性，通過審查二者的構(gòu)成要件不能直接判斷其屬于純粹型不可抗力和情勢變更的情況下，可以通過“因果關(guān)系”與“類型化”技術(shù)進一步進行純粹型不可抗力和情勢變更的分離。

第一，因果關(guān)系區(qū)分規(guī)則。若事件對合同的影響為直接因果關(guān)系則適用不可抗力，若影響為間接因果關(guān)系，則適用情勢變更。例如，疫情初期，醫(yī)用物資供不應(yīng)求，許多醫(yī)療器具制造廠間被政府征用，導(dǎo)致無法履行原訂單合同。此時賣方與買方間訂立的買賣合同無法履行，直接原因是政府的疫情防控政策所致，政府政策與無法供貨為直接因果關(guān)系，可適用不可抗力的規(guī)定；而當(dāng)疫情防控導(dǎo)致醫(yī)療器具尤其口罩等物資短缺帶來不可預(yù)見性的成本提高、價格飛速上漲時，供貨方雖有能力繼續(xù)履行義務(wù)，但按約定價格出售會給其帶來巨大損失，合同履行顯失公平。此時買方與有關(guān)廠家原來的供貨合同因價格規(guī)定過低而需要變更或終止，該疫情對該合同的影響則為間接因果關(guān)系，即疫情造成醫(yī)療物資短缺、價格大幅上升而使原合同約定的價格顯失公平。因此應(yīng)適用情勢變更的規(guī)定，不能適用不可抗力。

第二，類型化合同區(qū)分規(guī)則。若合同為短期合同，短時間內(nèi)無法實現(xiàn)合同目的可以解除合同，若是長期合同，因其時間因素與當(dāng)事人利益關(guān)聯(lián)緊密，當(dāng)事人之間的信任基礎(chǔ)、風(fēng)險偏好程度及風(fēng)險規(guī)避預(yù)設(shè)較高，則應(yīng)通過情勢變更解決相關(guān)問題。以有償合同或無償合同為基點，對于無償合同，原則上不必適用不可抗力或情勢變更；有償合同建立在公平對價的基礎(chǔ)上，視影響程度決定適用不可抗力抑或是情勢變更。以財務(wù)合同、勞務(wù)合同進行區(qū)分，財務(wù)合同中金錢債務(wù)不發(fā)生不可抗力，但可適用情勢變更延長期限等方式；勞務(wù)合同中當(dāng)事人若能提供足夠證明符合不可抗力則可適用，若不能證明因果關(guān)系則不適用不可抗力。

2.不可抗力與情勢變更的交叉混合

除了較為典型、清晰和爭議不大的純粹性不可抗力和純粹性情勢變更之外，存在一類較為模糊的類型，此類情形要進行不可抗力或情勢變更的辨識較為困難，辨識成本高，裁判效果分歧大，結(jié)果修復(fù)的難度和誤差率都比較大。這實際上是實踐中的難點，也是本文涉及爭議的核心內(nèi)容。

當(dāng)前對于二者關(guān)系或法律適用大多基于不可抗力與情勢變更的形態(tài)或結(jié)果進行區(qū)分。①參見侯國躍：《新館肺炎疫情的合同之維：不可抗力還是情勢變更》，載《中國檢察官》2020年第5期。然而從形態(tài)論出發(fā)，不可抗力與情勢變更在概念界定范圍上存在交叉；從結(jié)果論出發(fā)，兩者的履行障礙結(jié)果之間存在混合，兩種維度均能闡釋不可抗力與情勢變更間存在交叉混合的客觀原理與表現(xiàn)形式。

（1）不可抗力與情勢變更交叉混合的基礎(chǔ)之一：形態(tài)的不可區(qū)分性

形態(tài)論是指從事件本身的形態(tài)入手，認(rèn)定其屬于情勢變更還是不可抗力。通說認(rèn)為，不可抗力包括自然災(zāi)害、政府行為與社會異常事件三大類，其中政府行為導(dǎo)致合同履行障礙的爭議最大。如政府頒布征收令、限購令，下發(fā)暫停營業(yè)、交通管制、禁止野生動物交易等大量政策，使諸多合同履行陷入僵局……在以上合同中都涉及政府的決定，應(yīng)如何適用合同履行障礙制度？域外法中，《美國統(tǒng)一商法典》第2-165條承認(rèn)政府行為可作為不可抗力。對此，我國部分學(xué)者認(rèn)為，符合不可預(yù)見性、不可避免性和不可克服性的行政行為均可以成為不可抗力，②參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第485頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，將頻繁的行政行為認(rèn)定不可抗力容易導(dǎo)致對不可抗力制度的濫用，不利于契約精神的堅守。①參見劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》，載《法學(xué)研究》2000年第6期。關(guān)于政府行為的性質(zhì)不僅在學(xué)界上意見無法達成統(tǒng)一，在司法實務(wù)中也爭議頗多。如前文中提到的關(guān)于非洲豬瘟疫情政府部門禁止出貨的通知，一審和二審法院將其認(rèn)定為情勢變更，再審法院將其認(rèn)定為不可抗力。而在另一案件中，法院又將政府下發(fā)鍋爐拆除通知導(dǎo)致不能繼續(xù)履行合同這一政策性原因，認(rèn)定為適用情勢變更。②參見山西豐蘊熱力有限公司訴太原獅頭有限公司合同糾紛案，山西省高級人民法院（2020）晉民終856號民事判決書。不同的理解與考量導(dǎo)致了司法實踐中相關(guān)案件的處理成為困擾法官的難題。

除政府行為外，某些社會異常事件也無法得到清晰的認(rèn)定，如罷工、騷亂等，該類事件的出現(xiàn)均為當(dāng)事人所無法預(yù)見的情況，又該將其列入不可抗力還是情勢變更？而對于大規(guī)模公共衛(wèi)生事件如非典、新冠，此類事件或被定義為不可抗力或被定義為情勢變更，同一事件甚至可能因存續(xù)時間的長短從不可抗力轉(zhuǎn)變?yōu)榍閯葑兏?。以上情況表明，對于眾多復(fù)雜的合同履行障礙原因究竟屬于不可抗力還是情勢變更，理論和實務(wù)層面都存在區(qū)分成本過高，區(qū)分效果不佳的情況。

（2）不可抗力與情勢變更交叉混合的基礎(chǔ)之二：結(jié)果的不可區(qū)分性

有學(xué)者建議從履行障礙對合同履行所造成的實際影響程度差異出發(fā)，對不可抗力和情勢變更進行選擇適用，③參見曹守曄：《最高人民法院〈關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）〉之情勢變更問題的理解適用》，載《法律適用》2009年第8期。對造成合同履行不能結(jié)果的情形適用不可抗力，對造成合同繼續(xù)履行困難結(jié)果的則適用情勢變更。④參見王文卿、惠文文：《民法典視野下情事變更規(guī)則的發(fā)展與適用》，載《中國國情國力》2021年第2期。這種基于合同履行結(jié)果角度的區(qū)分被稱為結(jié)果論。結(jié)果論能對不可抗力和情勢變更提供一種簡單直接的區(qū)分方式，但卻忽略了合同能否履行、履行是否困難僅僅是不可抗力或情勢變更適用的結(jié)果而非適用條件，“結(jié)論倒推”模式不僅在邏輯上存在顯著瑕疵，還容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大。尤其重要的是，不可抗力和情勢變更不僅存在形態(tài)構(gòu)成上的區(qū)分困難，即使以結(jié)果為導(dǎo)向進行檢視，同樣存在突出的混合性（見圖4）。具體情形如下：第一種情況，不可抗力事件如災(zāi)難性事件等會引發(fā)“經(jīng)濟不能”最為典型，合同得以履行但會導(dǎo)致經(jīng)濟成本大幅上升導(dǎo)致合同顯失公平，此時涉及到不可抗力與情勢變更的重疊與混合；第二種情況，不可抗力導(dǎo)致的不能履行除了完全履行不能，還包括一時履行不能、部分履行不能以及瑕疵履行等多種情況。上述情況既可以將其納入“履行不能”通過不可抗力規(guī)則來解釋，也可以通過情勢變更原則對履行期限、合同標(biāo)的等進行變更使合同得以繼續(xù)履行，此時不可抗力和情勢變更的界分標(biāo)準(zhǔn)十分模糊；第三種情況，情勢變更導(dǎo)致的合同障礙原為顯失公平或目的不達，但《民法典》第533條刪除了情勢變更導(dǎo)致“合同目的不能實現(xiàn)”這一結(jié)果要件，僅保留“繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平”的構(gòu)成，意圖從履行結(jié)果對不可抗力與情勢變更進行區(qū)分。此項修改忽視了純粹“情勢”下的客觀變化即使引發(fā)履行不能或履行無意義也無法適用不可抗力的前提，又將此類情形剔除于情勢變更制度之外，反而擴大了不可抗力與情勢變更的交叉范圍，當(dāng)情勢變更的“基礎(chǔ)事實”與不可抗力的“障礙結(jié)果”相交叉，應(yīng)如何適用法律？

圖4 適度混合關(guān)系（二）

綜上，無論從形態(tài)構(gòu)成還是結(jié)果角度來看，不可抗力與情勢變更都存在顯著的區(qū)分難度，因此，客觀正視二者之間的模糊或混合狀態(tài)，并建立相應(yīng)的混合交叉型制度安排是解決二者關(guān)系問題的必然選擇。

（四）特殊考量：不可抗力約款與情勢變更規(guī)則的排異效應(yīng)

不可抗力的范圍由法定不可抗力規(guī)則和約定不可抗力條款兩部分組成，①《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第24條第3款規(guī)定：“不可抗力是當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定?！苯?jīng)論證，常規(guī)下法定不可抗力規(guī)則與情勢變更的關(guān)系可定位為“純粹型不可抗力、純粹型情勢變更、不可抗力與情勢變更交叉混合”的三分模式。在此基礎(chǔ)上還需考慮一種特別情形即“約定不可抗力條款”與情勢變更之間的關(guān)系，思考當(dāng)事人對不可抗力的約定能否對情勢變更制度產(chǎn)生排除適用的影響？三分模式又能否在此種特殊情形下繼續(xù)適用？

1.不可抗力條款的意思自治空間

不可抗力條款是當(dāng)事人為明確特定交易中不可抗力的范圍，就不可抗力事件的類型和免責(zé)范圍作出的約定，②參見王軼：《新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更》，載《法學(xué)》2020年第3期。主要包括擴張型、排除型和限縮型三種情形。而對于其效力，我國民法理論上存在有效說、無效說和折中說三種觀點。有效說認(rèn)為法定的不可抗力規(guī)則并非強制性規(guī)范，當(dāng)事人可以對免責(zé)事由作出特別規(guī)定。③參見朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第772頁。無效說認(rèn)為，法定的不可抗力規(guī)則為強制性規(guī)范，當(dāng)事人的約定往往無效。④參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第540頁；劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》，載《法學(xué)研究》2000年第6期。折中說則認(rèn)為，法定的不可抗力規(guī)則屬于混合型規(guī)范，在不可抗力約款不違背強制性規(guī)范的情況下，應(yīng)認(rèn)定其有效。①參見王雷：《新冠肺炎疫情防控的民商法應(yīng)對之策》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。本文贊成折中說的觀點，從意思自治角度分析，只要約定條款不存在影響合同條款效力發(fā)生的法律障礙（如侵犯弱勢群體的權(quán)益），進而影響社會公共利益，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)約定不可抗力條款的效力?？傮w上看，不可抗力條款并非全部無效，在有效條款的基礎(chǔ)上，探討其與情勢變更規(guī)則的關(guān)系也極為必要。

2.不可抗力條款下情勢變更規(guī)則的適用空間

在狹義的擴張型不可抗力約款的情形下，如果當(dāng)事人約定了超出法定范圍內(nèi)的某些事項為不可抗力，這些增加的不可抗力事項是否有適用情勢變更原則的空間？王軼教授認(rèn)為導(dǎo)致繼續(xù)履行發(fā)生困難的不可抗力僅限于法定不可抗力規(guī)則規(guī)定的事項，因此約定增加的不可抗力事項不得主張情勢變更的適用。即使當(dāng)事人做出“擴張事項亦可適用情勢變更”的約定，該約定也僅系當(dāng)事人間的協(xié)商，若協(xié)商成功，應(yīng)按《民法典》第543條或562條所規(guī)定的“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更或解除合同”；若協(xié)商不成功，法院也不得擴張事項援引情勢變更原則變更或解除合同。②參見王軼：《新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更》，載《法學(xué)》2020年第3期。李昊教授對此觀點持反對意見，其指出如果當(dāng)事人約定增加的不可抗力事項仍屬于客觀情況，并且符合情勢變更原則的其他適用條件，適用情勢變更原則當(dāng)無疑義。③參見李昊、劉磊：《〈民法典〉中不可抗力的體系構(gòu)造》，載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第5期。筆者同樣認(rèn)為，約定增加的不可抗力事項若發(fā)生情勢變更的結(jié)果，并不必然導(dǎo)致情勢變更的排除適用。例如當(dāng)事人約定將發(fā)生金融危機視為不可抗力，而當(dāng)金融危機未導(dǎo)致履行不能而是出現(xiàn)履行困難，按基本的情勢變更制度，其完全符合情勢變更原則的其他適用條件?，F(xiàn)在卻以約定的不可抗力事項超出了法定不可抗力事項范圍而排除情勢變更的適用，反而剝奪了使用情勢變更規(guī)則的救濟權(quán)。此時便出現(xiàn)了法律適用困境，出現(xiàn)既無法適用不可抗力，又無法適用情勢變更的尷尬局面。

在限縮型或排除型不可抗力條款中，若當(dāng)事人約定的不可抗力事件中被限縮或排除部分發(fā)生，是否排除情勢變更原則？王軼教授基于法定不可抗力事項產(chǎn)生情勢變更原則適用的因果關(guān)系理論，指出不可抗力規(guī)則的排除直接產(chǎn)生了情勢變更規(guī)則排除的法律后果。④參見王軼：《新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更》，載《法學(xué)》2020年第3期。但此觀點并未成為主流觀點，梁慧星教授提出，此類約定排除了不可抗力規(guī)則適用，意味著排除了債務(wù)人對于不可抗力的免責(zé)適用，但并不意味著也排除了情勢變更原則的適用。情勢變更原則為誠實信用原則的具體運用，目的在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果，因此情勢變更原則的適用具有強制性，違反則無效。⑤參見梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第170頁。從邏輯上講，因果關(guān)系論下不可抗力導(dǎo)致情勢變更排除的觀點可以簡化為：A可推導(dǎo)出B，排除A，即可得出排除B的結(jié)論，但該邏輯應(yīng)在“一因一果”的前提下適用。而面對不可抗力與情勢變更“多因多果”關(guān)系，當(dāng)A/B/C均能推導(dǎo)出D（情勢變更），但排除的A（不可抗力）可能還歸屬于B/C的范疇，因此排除A并不能得出D也被必然排除的結(jié)論。故從法律邏輯上講，當(dāng)事人約定排除的不可抗力事項也不必然導(dǎo)致情勢變更的排除適用。

綜上，若當(dāng)事人約定了不可抗力事項，不論是擴張型不可抗力條款還是限縮型不可抗力條款，擴張部分或限縮、排除部分并非會直接產(chǎn)生排除情勢變更規(guī)則的法律后果。而此類約定部分在不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則的適用空間內(nèi)，同樣會出現(xiàn)三種法律后果：或完全符合不可抗力的構(gòu)成要件成為純粹型不可抗力，或完全符合情勢變更的構(gòu)成要件成為純粹型情勢變更，抑或在形態(tài)或結(jié)果上產(chǎn)生不可抗力與情勢變更的混合適用，而混合狀態(tài)下的解決方案則可參照不可抗力規(guī)則與情勢變更交叉的解決方案進行關(guān)聯(lián)適用。

三、交叉混合：重疊范圍下的不可抗力與情勢變更的關(guān)聯(lián)適用

前文基于兩者間的差異，闡述了不可抗力與情勢變更交叉混合理論下的客觀原理及表現(xiàn)形式，以及不可抗力與情勢變更法律適用的三種基本輪廓形態(tài)：純粹型不可抗力、純粹型情勢變更、不可抗力與情勢變更的交叉混合。前兩種形態(tài)可按照制度構(gòu)成要件進行對應(yīng)適用，尚無較大爭議，然而混合狀態(tài)下制度的區(qū)分適用仍存在很大的法律空缺。本部分將著重探討混合狀態(tài)下法律適用及合同解除、違約責(zé)任、風(fēng)險負(fù)擔(dān)等問題，并從形態(tài)與結(jié)果兩個維度對混合狀態(tài)下不可抗力與情勢變更的關(guān)聯(lián)適用提出解決方案。

（一）不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則交叉適用的共性問題解決

在不可抗力制度中，無論是法定不可抗力規(guī)則還是不可抗力條款，均會與情勢變更制度產(chǎn)生交叉混合，而混合狀態(tài)下應(yīng)如何解決合同的解除、違約責(zé)任的承擔(dān)以及損害賠償?shù)娘L(fēng)險負(fù)擔(dān)，是司法實踐中需要解決的重要問題。

1.不可抗力與情勢變更交叉場合下合同解除

立足于中國法，不可抗力采取的解除方式為通知解除，情勢變更采用法院裁判解除。當(dāng)不可抗力與情勢變更產(chǎn)生“交集”，應(yīng)當(dāng)如何適用法律？參考《國際商事合同通則》，其規(guī)定“由受到這些事件影響的一方當(dāng)事人決定究竟采取何種救濟措施”，賦予了當(dāng)事人自行選擇的權(quán)利，但當(dāng)二者主張不同的解除方式產(chǎn)生紛爭時，何者主張能勝出便具有實際意義。有學(xué)者提出，同樣都是可以使合同解除的法律規(guī)范，情勢變更在構(gòu)成要件上需經(jīng)法院裁判解除，比不可抗力要更為嚴(yán)格。因此可以將前者作為特別法，后者作為普通法，依照特別法優(yōu)先適用的原則，通過訴訟由法院裁判是否解除。①參見韓世遠：《情勢變更若干問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。對于不可抗力與情勢變更，其不僅在邏輯上具有普通與特別的關(guān)系，其同時被規(guī)定為不同的法律規(guī)范并存，符合普通法與特別法的要求。以上述學(xué)者所提觀點為基礎(chǔ)，不妨以情勢變更為特別法，優(yōu)先適用其解除方式，即由法院或仲裁委員會決定是否解除。

2.不可抗力免責(zé)制度與情勢變更規(guī)則

從不可抗力與情勢變更的制度定位分析，情勢變更關(guān)注的是合同的走向，不可抗力適用的結(jié)果主要是合同終止后的利益調(diào)整和責(zé)任的減免。如前文所述，當(dāng)出現(xiàn)不可抗力與情勢變更間相互轉(zhuǎn)化的事實時，則涉及到違約責(zé)任的認(rèn)定問題，而現(xiàn)行司法框架下無法實現(xiàn)對違約責(zé)任的適用又會導(dǎo)致司法裁判中實質(zhì)上的不公平，因此需要對情勢變更不承擔(dān)違約責(zé)任的法理基礎(chǔ)進行探討。有觀點提出，可以通過賦予受不利益方“中止履行”的抗辯權(quán)，以解決違約責(zé)任的負(fù)擔(dān)問題。②參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法制出版社2018年版，第512頁。但應(yīng)明確的是，變更或解除的后果只能通過當(dāng)事人協(xié)商決定或法院作出裁判，在此之前合同當(dāng)然未失去效力，實行中止履行抗辯權(quán)并不具有法律基礎(chǔ)。還有觀點提出，若我國立法及學(xué)理就不可抗力及情勢變更采取的是像CISG那樣概括立法，自可借助《民法典》第590條對情勢變更或者艱難情形發(fā)揮規(guī)范功能，進而解決情勢變更的違約責(zé)任問題。但此觀點未考慮到我國不可抗力與情勢變更的立法模式及二者間存在的諸多差異，并不具有實行的客觀基礎(chǔ)。

顯然以上兩種路徑都無法合理解決情勢變更下當(dāng)事人違約責(zé)任的承擔(dān)問題。對此，本文認(rèn)為，《民法典》533條使情勢變更得以對不可抗力進行兼容，意味著承認(rèn)了兩者之間的兼容關(guān)系，兩制度在發(fā)揮各自作用的同時，可以尋求功能上的互補。③參見吳一平：《情勢變更原則法律適用比較分析》，載《江蘇社會科學(xué)》2013年第3期。當(dāng)不可抗力事件引發(fā)情勢變更導(dǎo)致合同需要變更或解除，可以通過不可抗力免責(zé)規(guī)則作用于情勢變更制度終止后，根據(jù)不可抗力的影響確定違約責(zé)任的免除。而當(dāng)情勢變更中的客觀情況，引發(fā)類似于不可抗力情境下的“不能履行”時，仍可將不可抗力免責(zé)規(guī)則嫁接到情勢變更制度當(dāng)中，適用原因比例原則確立違約責(zé)任的承擔(dān)。使兩者達到功能上的互補，為解決合同糾提供更多補充機制。

3.不可抗力損失賠償機制與情勢變更規(guī)則

在不可抗力中，若導(dǎo)致全部不能履行，會導(dǎo)致合同解除。那么不可抗力項下的合同解除是否需要承擔(dān)損害賠償？譚啟平教授根據(jù)損害賠償程度所提出的兩種標(biāo)準(zhǔn)更為合理，一是違約中的損害賠償，當(dāng)事人因違約所失的期待利益；二是基于合同解除時賠償當(dāng)事人的信賴?yán)?。④參見譚啟平：《不可抗力與合同中的民事責(zé)任承擔(dān)》，載《河北法學(xué)》2020年第3期。不可抗力所致的合同解除可以引發(fā)關(guān)于信賴?yán)鎿p害賠償?shù)拿獬６閯葑兏诳陀^情況發(fā)生變化的過程中，如何處理違約損害賠償？在《合同法解釋（二）》的框架下，適用情勢變更而解除合同后，如果需要賠償?shù)模ㄔ嚎赡芑诠皆瓌t，酌情分配相關(guān)損失，①參見上海拍譜娛樂有限公司訴上海新黃浦（集團）有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛上訴案，上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民二（民）終字第354號民事判決書。也可能直接依據(jù)《合同法》第97條判決賠償損失。但在《民法典》頒布后，情勢變更具有了兼容性，適用情勢變更而解除合同需要賠償?shù)模门姓咴谝罁?jù)《民法典》第566條判決損失數(shù)額時，可以嘗試采取不可抗力損失承擔(dān)規(guī)則，免除信賴?yán)娴膿p害賠償，也可直接根據(jù)不可抗力免責(zé)規(guī)則，結(jié)合合同履行的障礙程度判決免除或部分免除賠償義務(wù)，②參見丁宇翔：《疫情不可抗力的司法認(rèn)定及與情勢變更的銜接》，載《人民司法》2020年第10期。以解決混合狀態(tài)下利益失衡問題。

（二）不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則交叉適用的特性解決方案

無論是約定不可抗力條款還是法定不可抗力規(guī)則，均有可能出現(xiàn)不可抗力與情勢變更混合適用的情形，除在共性層面解決混合時的合同解除方式、損害承擔(dān)、違約責(zé)任等問題，還需探討形態(tài)與結(jié)果兩個維度下所產(chǎn)生混合適用的各具體類型提供具體解決方案。

1.不可抗力與情勢變更形態(tài)交叉下的解決方案

形態(tài)論下，因無法辨析政府通知、罷工、疫情或某種事件的性質(zhì)，但事件的發(fā)生又兼具不可抗力或情勢變更的屬性時，可適當(dāng)往客觀基礎(chǔ)變化導(dǎo)致的履行障礙結(jié)果傾斜，原則上履行不能以不可抗力規(guī)則適用為主，履行困難以情勢變更規(guī)則適用為主。但以某一制度為主線條進行適用時，仍需考慮不可抗力規(guī)則與情勢變更的關(guān)聯(lián)合并適用，關(guān)聯(lián)的重心在于“手段”——即解決問題的手段可以拆借互補，即運用情勢變更制度對合同進行修正、運用不可抗力規(guī)則的風(fēng)險賠償機制解決損失承擔(dān)與違約責(zé)任問題相結(jié)合。

2.不可抗力與情勢變更結(jié)果交叉下的解決方案

在不可抗力與情勢變更的履行障礙結(jié)果出現(xiàn)交叉混合，因而出現(xiàn)不可抗力導(dǎo)致部分履行不能、瑕疵履行、一時履行不能，不可抗力導(dǎo)致履行困難及情勢變更導(dǎo)致履行無意義或履行不能三種形態(tài)時，擇一適用機制或惟結(jié)果導(dǎo)向的一元化機制顯然無法滿足合同履行障礙糾紛多元化的需求。為避免不可抗力與情勢變更的規(guī)則適用往極端方向發(fā)展，應(yīng)根據(jù)履行障礙的具體情形，以一種規(guī)則為基準(zhǔn)，同時引入另一種規(guī)則作為補充，通過關(guān)聯(lián)模式構(gòu)建更合理的互補性規(guī)則配置。

（1）不可抗力事件導(dǎo)致遲延履行、瑕疵履行、部分履行。一方當(dāng)事人主張適用不可抗力免除責(zé)任，另一方當(dāng)事人主張適用情勢變更制度對合同進行變更時。從兩制度的規(guī)范模式來講，不可抗力的適用更加規(guī)范化，且程序簡單，無需像情勢變更層報高院，由最高院進行審核，因此法院可將以上情況擴大解釋為不能履行，免除當(dāng)事人一方遲延履行、不適當(dāng)履行或不完全履行的違約責(zé)任，但合同仍有繼續(xù)適用的空間，可在雙方當(dāng)事人產(chǎn)生合意的情況下，借情勢變更的“變更”功能對合同主體予以修改，繼續(xù)履行剩余合同。

（2）不可抗力事件導(dǎo)致履行困難。雙方因此產(chǎn)生爭議訴至法院，對于不可抗力與情勢變更規(guī)則適用的選擇問題。因《民法典》533條已將情勢變更則做出了對不可抗力的兼容式修改，此類情況可照情勢變更規(guī)則進行法律適用。但因“不可抗力”的屬性仍摻雜在內(nèi)，而“不可抗力”作為阻卻違法性事由自然排除違約責(zé)任，此時不可抗力免責(zé)機制與損失賠償機制可嵌套于情勢變更規(guī)則之后。

（3）情勢變化導(dǎo)致合同不能履行或履行無意義。在《合同法解釋（二）》的規(guī)制下其自然歸屬于情勢變更制度，但《民法典》意圖從結(jié)果區(qū)分不可抗力及情勢變更，即合同目的無法實現(xiàn)采用不可抗力，履行困難采用情勢變更。這一立法變化反而使不屬于不可抗力的“情勢”所致的合同目的無法實現(xiàn)情形陷入兩制度的交叉地帶。考慮到“情勢”的基礎(chǔ)范圍，其很難納入不可抗力制度中，因此建議仍以情勢變更制度為基礎(chǔ)，對合同進行變更或解除。但因其結(jié)果要件又符合“不可抗力”，因此仍如上所述，將不可抗力規(guī)則介入到情勢變更后，通過不可抗力免責(zé)規(guī)則和損失負(fù)擔(dān)原則，可根據(jù)原因比例原則承擔(dān)責(zé)任、賠償損失。

表1 不可抗力與情勢變更解決路徑一覽圖

不可抗力類型 構(gòu)成條件 解決方案 法院控制 免責(zé)問題 損害賠償問題約定不可抗力條款與情勢變更發(fā)生混合——看擴張、限縮及排除部分自身是否屬于情勢變更決定是否排除情勢變更的適用形態(tài)論——概念界定范圍上的重疊（例如政府行為）結(jié)果論——履行障礙結(jié)果中的重疊（例如不可抗力導(dǎo)致部分履行不能或履行困難，“情勢變化”導(dǎo)致合同履行不能或履行無意義）交叉混合模式法定不可抗力規(guī)則與情勢變更發(fā)生混合，采用不可抗力與情勢變更的關(guān)聯(lián)適用（不可抗力免責(zé)機制、損害賠償機制介入情勢變更，或變更制度介入不可抗力）情勢變更要比不可抗力多出一項請求法院解除要件，將前者作為特別法、后者作為普通法，依照特別法優(yōu)先原則。應(yīng)通過訴訟由法院或仲裁委裁判解除將不可抗力免責(zé)規(guī)則作用于情勢變更制度終止后，根據(jù)不可抗力的影響確定違約責(zé)任的免除采取不可抗力損失承擔(dān)規(guī)則，免除信賴?yán)娴膿p害賠償。同時也可直接根據(jù)不可抗力免責(zé)規(guī)則，視不可抗力對合同履行的影響情況而判決免除或部分免除賠償義務(wù)

結(jié) 語

不可抗力與情勢變更是解決合同履行障礙糾紛的主要工具，但理論基礎(chǔ)的模糊和規(guī)則的沖突導(dǎo)致其在司法適用中存在分歧。通過厘清不可抗力與情勢變更的關(guān)系原理，可以確悉二者絕非互相排斥的對立關(guān)系，但因其制度上的差異也無法回到“一元化”的模式中，對不可抗力與情勢變更定位最準(zhǔn)確的應(yīng)是二者可以在特定條件下相互轉(zhuǎn)化的“適度混合關(guān)系”。辨清二者關(guān)系不僅需從其形態(tài)入手，亦要結(jié)合其所導(dǎo)致的結(jié)果，因此單純的形態(tài)論和結(jié)果論都無法完整地對兩制度進行辨析。應(yīng)在基本形態(tài)的基礎(chǔ)上正向分析兩制度所導(dǎo)致的不同結(jié)果，交叉狀態(tài)下可結(jié)合不可抗力規(guī)則與不可抗力條款與情勢變更相混合的情況分析，以在制度的銜接適用上明晰違約責(zé)任、合同解除、損失分擔(dān)等層面所出現(xiàn)的問題，力求達到個案的平衡。