略論秦漢律中的盜殺

李 芳 劉曉林

秦漢至明清，傳世文獻(xiàn)中“盜殺”的記載非常普遍，竹簡秦漢律中亦見有“盜殺”及相關(guān)內(nèi)容。作為立法語言，秦漢時期出現(xiàn)于法律規(guī)范中的“盜殺”表達(dá)了一類固定的犯罪行為，但限于材料，其含義、處罰與沿革尚有不清晰之處。目前，學(xué)界關(guān)于秦漢律中盜罪、殺人罪以及刑罰相關(guān)問題的研究中多見涉及“盜殺”的間接探討，但專門針對“盜殺”的研究成果尚不多見，詳究其含義、處罰及其沿革的成果更是闕如。基于此，本文擬從“盜”與“盜罪”的含義入手，將竹簡秦漢律中的“盜殺”置于刑律中“盜”與“殺人”的雙重視角之下，結(jié)合傳世文獻(xiàn)的相關(guān)內(nèi)容，探討其含義與具體處罰；并結(jié)合后世刑律尤其是唐律中的相關(guān)條文，對秦漢律中的“盜殺”在后世的發(fā)展稍作梳理。

一、秦漢時期的盜與盜罪

“盜”的概念是隨著所有與私有觀念的產(chǎn)生及其制度化而逐漸形成的，違反財產(chǎn)所有與私有的限制，便是最初的盜。但最初的盜與相關(guān)危害行為并未有清晰的界限，對之處罰也未有明確的區(qū)別。從破壞秩序應(yīng)受處罰，進(jìn)一步發(fā)展為破壞某種特定秩序應(yīng)受某種固定處罰，這是“盜”以及相關(guān)犯罪行為的概念不斷成熟的發(fā)展路徑，也是具體犯罪行為類型化的發(fā)展方向?！氨I”和“賊”的分別表述應(yīng)當(dāng)是“盜”的概念的第一次發(fā)展，因為“盜”與“賊”最初的含義是極為相近的，并未做詳細(xì)區(qū)分?！墩f文》載：“賊，敗也?！蓖躞蘧渥x：“《左傳》，毀則為賊，依左氏則兼意，昨則切。戴侗力辨盜賊之不同，亦殊不必。寇賊奸宄，《尚書》已連言之矣。左文十年傳杜注，陳楚名司寇為司敗，賊即訓(xùn)敗，即與盜同，但當(dāng)分孰為正義，孰為借義耳?！盵1]秦漢魏晉時期，“盜”的內(nèi)涵不斷豐富，其外延也逐漸清晰。從現(xiàn)有材料中我們看到，手段與對象不斷豐富，是作為犯罪行為的“盜”的概念的第二次發(fā)展。手段方面，首先表現(xiàn)為“竊”與“盜”有了比較明確的區(qū)別，兩者均是取獲非屬其有的財物。但竊之為竊在于不用威勢，即并非以暴力或暴力脅迫為手段，而“加威勢下手取財謂之強盜”。隨后，加威勢而取財?shù)男袨楦鶕?jù)犯罪情節(jié)、犯罪對象、行為人的主觀方面等內(nèi)容，也有了進(jìn)一步的區(qū)分，我們在竹簡秦漢律及傳世文獻(xiàn)中，能夠看到與強盜在外觀上比較相近的縛守、恐猲、呵人、受賕、持質(zhì)等行為，這些行為“事狀相似而罪名相涉”，共同特征在于“以威勢得財”，而差異僅僅是“名殊”，即“皆為以威勢得財而罪相似者也”[2]929。對象方面，原始社會中氏族成員能夠所有、私有的物品無非食物與食器之類，隨著所有與私有范圍的擴大，“盜”的對象也不斷豐富。同時，有些物品具有了比較特殊的意義，盜取這些物品，自然應(yīng)當(dāng)與盜取通常的物品區(qū)別對待，如“……漢諸陵皆屬太常，又有盜柏者棄市”[3]4235“有人盜高廟坐前玉環(huán)……釋之案律盜宗廟服御物為奏，奏當(dāng)棄市”[4]2755。同樣的犯罪對象，在不同地點行盜，處罰也可能不一致，如“今邊郡盜谷五十斛，罪至于死……”[5]69。

作為立法語言出現(xiàn)于法律規(guī)范中，特指具體的犯罪行為的“盜”即“盜罪”。作為立法語言的“盜”所表達(dá)的核心含義，即成立盜罪的核心要素仍是取得非屬自己所有的財物。如張斐《晉律注》謂“取其非有謂之盜”[2]928，《春秋谷梁傳·哀四年》謂“非所取而取之謂之盜”[6]340-341，不論手段是強取還是竊取，也不論取得的對象，都不影響盜罪的成立，只要“非其所有而取之”即為盜罪，但根據(jù)不同手段、不同對象、不同主體，法律會規(guī)定不同的處罰。換句話說，盜的手段、對象、主體等內(nèi)容直接決定著具體的處罰，具有明顯的量刑意義；但盜的手段、對象、主體等內(nèi)容并非評價是否構(gòu)成盜罪的決定性因素，不具有直接的定罪意義，是否構(gòu)成盜罪的核心仍是“取其非有”。

“盜”作為一類犯罪行為的概括性稱謂，包含了若干具體的犯罪行為，“盜則盜竊劫略之類”[7]14?！氨I竊”連用與現(xiàn)代漢語中的表述形式比較相似，所表達(dá)的含義自然是私下獲取，“劫略”則是公開奪取并且奪取過程中可能包含了暴力傷害的因素，盜竊劫略“之類”是說除了明確列舉的盜竊劫略之外，秦漢律中的盜罪還包含有其他具體類型。這些具體的盜罪在法典中的獨立性逐漸強化，甚至有脫離作為類罪名的盜而獨立存在的趨勢。

量刑方面，針對一般物品的竊盜是盜罪的基礎(chǔ)，關(guān)于這類行為的記載較多?！蹲髠鳌べ夜哪辍份d：“竊人之財猶謂之盜。”[8]316此處將盜的手段明確限定為暗中竊取，并不包括公開、暴力或以暴力相脅迫等手段。盜的對象一般為財、賄、貨等具體財物或財產(chǎn)性利益，法律對其處罰一般根據(jù)盜竊對象的數(shù)量計贓而論。若行盜過程中在對象、手段、結(jié)果、行為主體等方面具有特殊情節(jié)，則根據(jù)所具有的特殊情節(jié)另行處罰，盜贓的數(shù)量不再對量刑起決定性作用，如行盜過程中造成他人傷亡的，則是否盜得財物或所盜財物的多少便不再成為定罪量刑主要考慮的因素。

二、秦漢律中盜殺的含義

關(guān)于秦漢律中“盜殺”的含義，有學(xué)者認(rèn)為是竊盜過程中的過失殺人[9]144，有學(xué)者認(rèn)為是強盜殺人[10]333，還有學(xué)者認(rèn)為既包括強盜殺人又包括竊盜殺人[11]141。竹簡秦漢律中，關(guān)于“盜殺”的直接記載并不多見，僅可見到睡虎地秦簡《法律答問》與張家山漢簡《二年律令·盜律》中各一例。

甲謀遣乙盜殺人，受分十錢。問乙高未盈六尺，甲可（何）論。當(dāng)磔。（六七）[12]109

根據(jù)睡虎地秦簡《法律答問》“甲謀遣乙盜殺人”的記載來看，既然存在“謀遣”的情節(jié)，那么從行為人對于犯罪行為與犯罪結(jié)果的認(rèn)識因素與意志因素來分析，自然不宜將秦簡中所記載的“盜殺”定義為過失殺人。當(dāng)然，“謀遣盜殺”只是秦簡中針對具體犯罪行為的描述，不能據(jù)此對秦律中的“盜殺”做全面概括。因此，“謀遣盜殺”是故意犯罪，只能說明故意的心態(tài)是秦律中所見“盜殺”的一種具體情況。自然，過失的心態(tài)也可能是秦律中“盜殺”的一種具體情況。

從張家山漢簡《二年律令·盜律》的記載來看，群盜或者逃亡后加入群盜集團(tuán)的人，若犯有毆人致重傷、殘疾或者強盜、恐猲求財、盜殺傷人、盜發(fā)塚、略人略賣人等行為，皆科以磔刑。其中，強盜與盜殺傷人是群盜集團(tuán)所犯的若干犯罪行為當(dāng)中的兩種具體類型，兩者明顯是并列關(guān)系。因此，將“盜殺”定義為“強盜殺人”也有值得商榷之處。

由于材料有限，不能對秦漢時期關(guān)于盜殺立法的整體狀況有清晰的認(rèn)識，但通過前文對“盜”的含義及其所包含的具體內(nèi)容作大致分析，我們可以初步得出結(jié)論：如果說“盜”是秦漢律中所規(guī)制的一類犯罪行為，“盜殺”則是包含其中的比較具體的犯罪行為；另一方面，就“盜殺”所包含的致人死亡的結(jié)果來看，其也應(yīng)當(dāng)是秦漢律中“殺人罪”的基本類型。“盜殺”作為“盜罪”具體類型的直接原因是所見漢簡中關(guān)于“盜殺”的記載出自《盜律》。另外，根據(jù)前述對盜罪概念發(fā)展過程的梳理，盜殺與強盜、恐猲、劫質(zhì)、略人等具體犯罪行為一樣，是“盜”在具體手段方面的進(jìn)一步發(fā)展而在法律條文當(dāng)中的表現(xiàn)。因此，“盜罪”與“殺人罪”這兩個“類罪名”及其法律規(guī)范體系在“盜殺”這一概念的形成、發(fā)展過程中都產(chǎn)生了極大的影響。原因在于：兩者皆是極為典型又特別被立法者關(guān)注的犯罪行為，“王者之政，莫急于盜賊”[2]922，程樹德謂：“盜法賊法，李悝本為二事，漢律因之。盜則盜竊劫略之類，賊則叛逆殺傷之類?！盵7]14但盜賊二事極易交叉，強賊劫掠極易演變?yōu)榕涯嬷?，亂世尤甚，這一過程中造成殺傷結(jié)果又是題中之義。這種交叉可能給當(dāng)時的立法者處理“類罪名”與“具體罪名”之間的關(guān)系包括法典篇章結(jié)構(gòu)的關(guān)系時帶來了比較大的困惑?！段郝尚蚵浴分小埃h律）《盜律》有劫略、恐猲、和賣買人，科有持質(zhì)，皆非盜事，故分以為《劫略律》”即是表現(xiàn)。劫略、恐嚇等以威勢手段求財?shù)男袨橐欢缺徽J(rèn)為“非盜事”，但就后世法典的發(fā)展來看，這些具體的犯罪行為僅在魏、梁、陳律中歸于《劫略律》《盜劫律》。這種變化在整個法律發(fā)展史中并非主流，我們所見的晉、北魏律中，劫略、強盜等犯罪行為及其處罰仍規(guī)定在《盜律》之中，至唐律中合為《賊盜律》一篇。

基于“盜殺”的特殊性，對于其含義的理解應(yīng)當(dāng)立足于“盜罪”相關(guān)法律規(guī)范，同時必須充分注意“殺人罪”立法的影響，盡量做廣義的解釋，將“盜罪”與“殺人罪”的因素都吸收進(jìn)來。因此，認(rèn)為“盜殺”既包括“強盜殺人”又包括“竊盜殺人”的觀點相對來說是比較適當(dāng)?shù)?，或者進(jìn)一步說，只要是行盜的過程中有殺傷行為并產(chǎn)生了致人死亡的結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“盜殺”。至于犯罪主體的多寡（是否群盜）、主觀方面的內(nèi)容（故意還是過失）以及犯罪手段（使用何種工具）等具體情節(jié)皆非“盜殺”構(gòu)成的必要條件?？梢詫⒈I殺定義為：具有特殊行為或特殊結(jié)果的“盜罪”，以殺人為手段的取財或行盜過程中致人死亡（既包括故意也包括過失）的，皆為“盜殺”。

三、秦漢律中盜殺的處罰

根據(jù)睡虎地秦簡《法律答問》的記載，甲謀劃并指使無刑事責(zé)任能力的乙盜殺人，甲被處以磔刑。甲的行為近似于現(xiàn)代刑法理論中的“間接正犯”，即利用他人實現(xiàn)犯罪的情況，現(xiàn)代刑法理論中，“間接正犯”依據(jù)犯罪實行行為定罪量刑，那么秦律中的“盜殺”很有可能是被處以磔刑。當(dāng)然，這只是依據(jù)現(xiàn)有材料的推測。岳麓秦簡中的記載證實了“盜殺”被處以磔刑，“譊、妘刑殺人等案”載：“……九月丙辰，隸臣哀詣隸臣喜，告盜殺人。問，喜辭（辭）如告?！?，審。己卯，丞相、史如論磔【……】”“同、顯盜殺人案”載：“巳（已）論磔同、顯。”晉人，材犺（伉）。端買城旦赤衣，以盜殺人?！盵14]176、180、190

另外，我們可以見到漢律中對參與謀劃、教唆他人實施盜罪者，以所教唆之罪處罰的記載。張家山漢簡《二年律令·盜律》：“謀遣人盜，若教人何盜所，人即以其言□□□□□，及知人盜，與分，皆與盜同法。”[13]16謀遣人盜，與盜同法；謀遣人盜殺，也應(yīng)當(dāng)與盜殺同法。

根據(jù)張家山漢簡《二年律令·盜律》的記載，漢代確有群盜犯有盜殺傷的行為而被處以磔刑的情況。但并不能由此說明秦漢時期的“盜殺”一律科以磔刑。原因在于：睡虎地秦簡記載的是甲與無刑事責(zé)任能力的乙共同犯有盜殺行為而甲應(yīng)當(dāng)被處以磔刑的情況；岳麓秦簡記載的是一或二人實施盜殺人的情況，這些明顯不屬于“群盜”的范疇；張家山漢簡明確記載的是“群盜”犯有盜殺傷行為而應(yīng)當(dāng)被處以磔刑的情況，但群盜作案即使未有殺傷他人的行為，仍處以極重的刑罰。因此，普通人犯盜殺與群盜團(tuán)伙犯盜殺的差別是很明顯的，單純比較這兩條文獻(xiàn)的記載并不能說明秦漢時期“盜殺”一概處以磔刑。僅能據(jù)此得出秦漢律中關(guān)于盜殺處罰的大致結(jié)論：秦律中“盜殺”曾被處以磔刑；漢律中“群盜”犯有盜殺傷行為，也被處以磔刑。

張家山漢簡中規(guī)定了群盜以及逃亡后加入群盜集團(tuán)而實施毆人致傷或致殘、強盜、恐猲人以求錢財、盜殺傷人、盜發(fā)塚、略人略賣人等犯罪行為而被處以磔刑。從表述來看，這些犯罪行為之間是并列關(guān)系；從行為性質(zhì)來看，除毆以外，其他皆為加威勢下手取財。如張斐所言：“律有事狀相似而罪名相涉者，若加威勢下手取財為強盜，不自知亡為縛守，將中有惡言為恐猲，不以罪名呵為呵人，以罪名呵為受賕，劫召其財為持質(zhì)。此六者，以威勢得財而名殊者也……諸如此類，皆為以威勢得財而罪相似者也。”[2]929除此之外，竹簡秦漢律與傳世文獻(xiàn)中還可見到較多與盜殺相似的行為，這些具體的犯罪行為在實施的過程中都以暴力為手段或以暴力相威脅，極有可能產(chǎn)生殺傷結(jié)果。根據(jù)竹簡秦漢律與傳世文獻(xiàn)的記載，我們可以發(fā)現(xiàn)漢初以威勢取財?shù)男袨橐话愣急惶幰皂菪獭?/p>

四、秦漢律中的盜殺在后世刑律中的發(fā)展

竹簡秦漢律中關(guān)于“盜殺”的記載非常少，結(jié)合傳世文獻(xiàn)中的相關(guān)內(nèi)容，使我們對之有大致認(rèn)識?！氨I殺”處于“盜”和“殺人”行為的交叉領(lǐng)域，由于這兩類犯罪行為在刑事法律規(guī)范體系中的重要地位，若以現(xiàn)行刑法理論中的“類罪名”來概括秦漢律中的“盜殺”，很難清晰判斷其屬于“殺人罪”或是“盜罪”。特別值得我們注意的是后世刑律中“盜殺”的用法，唐律中出現(xiàn)的“盜殺”已不再表示殺人犯罪行為的具體類型，而是有具體的指向。《唐律疏議·賊盜》“盜官私馬牛而殺”條（279）：“諸盜官私馬牛而殺者，徒二年半?！薄妒琛纷h曰：“馬牛軍國所用，故與余畜不同。若盜而殺者，徒二年半。若準(zhǔn)贓重于徒二年半者，以凡盜論加一等。其有盜殺牦牛之類，鄉(xiāng)俗不用耕駕者，計贓以凡盜論?！逼渲械摹氨I而殺”以及“盜殺”僅指馬牛等牲畜。唐律中“盜殺”共出現(xiàn)五次，皆做此種用法。從唐律中“盜殺”的含義來看，“盜殺”行為的屬性已明顯側(cè)重于“盜罪”，原因在于：首先，就行為人主觀方面來看，盜殺馬牛等行為動機為得財，因此處罰方式包含“計贓以盜論”的內(nèi)容；其次，殺傷馬牛亦是對于官私財物的侵害。明清律中沿襲了“盜殺”的此種含義與用法，《大清律例·刑律·賊盜中》“盜馬牛畜產(chǎn)”條（270.06）：“凡盜牛一只，枷號一個月，杖八十……盜殺者，枷號一個月發(fā)附近充軍，俱照竊盜例刺字。”[15]677此處“盜殺”的行為對象亦為馬牛牲畜，除此之外，我們自清律中見到了“以盜殺論”的表述形式。《大清律例·兵律·廄牧》“宰殺馬?！睏l（233.01）：“凡屠戶將堪用牲畜買去宰殺者，雖經(jīng)上稅，仍照故殺他人駝騾律，杖一百。若將竊盜所偷堪用牲畜不上稅買去宰殺者，與竊盜一體治罪；如竊盜罪名輕于宰殺者，仍從重依宰殺本例問擬，免刺，不得以盜殺論?！盵15]531這說明“盜殺馬牛”是清律量刑中“定型化了的典型”。

秦漢律中作為殺人犯罪行為具體類型的“盜殺”，在后世刑律中更加具體地表述為“強盜殺人”或“強盜殺傷”，且此類表述在法典中出現(xiàn)較少。但并不是說秦漢時期的“盜殺”及相關(guān)犯罪行為在后世刑律中沒有相關(guān)規(guī)制，從“盜殺”的含義即強取他人財物過程中的殺傷行為來看，我們應(yīng)當(dāng)注意到謀叛、強盜、略人略賣人、恐猲取人財物及劫囚中的相關(guān)規(guī)定，而這些規(guī)定又恰好與前述秦漢律中的盜殺及相關(guān)犯罪對應(yīng)。就表述形式來看，秦漢律中的“盜殺”即“威力強取”致人死亡的處罰散見于唐律中對于謀叛、強盜、劫囚等律文，這些內(nèi)容在唐代之后的注釋律學(xué)著作中被概括為“劫殺”。唐代之后，“盜殺”與“劫殺”開始在刑律中同時存在，并在表述、含義以及具體處罰等方面有所交叉。