盧 榮 婕

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

行政犯的認(rèn)定需要厘清行政違法與刑事違法的界限，以及行政違法的標(biāo)準(zhǔn)向刑事犯罪的轉(zhuǎn)換問題。在司法實(shí)踐中則呈現(xiàn)出以下幾種態(tài)勢(shì)：(1)刑事違法性的缺失，進(jìn)而導(dǎo)致行政違法標(biāo)準(zhǔn)直接替代刑事違法進(jìn)行判斷。(2)行政違法性的缺失，只要符合相關(guān)規(guī)定，如行政法規(guī)，則可以認(rèn)定為刑事犯罪?；诖?，行政犯入罪的幾率增加，罪名繁多[1]。此外，與傳統(tǒng)的自然犯相比，法定犯也對(duì)刑法保護(hù)的法益造成威脅。由于法定犯自身的特點(diǎn)決定了行政管理與刑事懲罰的競(jìng)合，“兩法”銜接與適用成為法定犯治理的特色，即法定犯更強(qiáng)調(diào)刑事與行政并重的二元治理模式，進(jìn)而強(qiáng)化社會(huì)綜合治理。但是，實(shí)踐中的一些案件甚至產(chǎn)生了不好的社會(huì)效果，與人們樸素的認(rèn)知相背離。法律作為現(xiàn)代社會(huì)最為重要的工具，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)其定分止?fàn)幍墓δ?，?duì)于案件的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)目紤]普通人的思維，更好地追究犯罪，使得裁判結(jié)果既合法更合理[2]。

一、違法性認(rèn)識(shí)的作用：以趙春華案為例

天津的趙春華非法持有槍支案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，是關(guān)于何為槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)言之，則為刑事違法性與行政違法性判斷問題。案發(fā)當(dāng)時(shí)，刑法及其司法解釋并未涉及對(duì)“槍支”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因而實(shí)踐上主要依賴于行政標(biāo)準(zhǔn)。2008年公安部的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》第3條規(guī)定了何為槍支的具體適用標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定的起草人季峻認(rèn)為，“1.8J/cm2這一數(shù)據(jù)，是基于對(duì)生物體要害部位之一眼睛的致傷力的考量得出。根據(jù)實(shí)驗(yàn)結(jié)果，并考慮到各種差異性因素，在1m內(nèi)閾值鋼珠氣槍致傷下限值可定位1.8J/cm2”[3]。

由此可見，成為槍的標(biāo)準(zhǔn)是具有對(duì)生物體致害的風(fēng)險(xiǎn)，并且實(shí)驗(yàn)對(duì)象是眼睛。但是，如果直接將該標(biāo)準(zhǔn)適用于刑法意義上的涉槍類犯罪則有待商榷，因?yàn)閮烧叩姆ㄒ娌⒉灰粯樱挥挟?dāng)行為人非法持有的槍支對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生危險(xiǎn)，即對(duì)特定的或者多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)等造成危險(xiǎn)時(shí)，方可認(rèn)定為槍支，進(jìn)而成立非法持有槍支罪[4]。換言之，持有與開槍并不能等同，并不是只要符合行政法規(guī)的規(guī)定，即可認(rèn)定為槍，而不去考察是否具有侵害公共安全的可能性。概言之，行政犯成立的條件之一即違反行政前置法。

二元體系中的行政前置法與刑法的關(guān)系，在法定犯立法中的體現(xiàn)尤其明顯。有學(xué)者提出，刑法中有些法定犯，先對(duì)行政不法行為進(jìn)行處罰，對(duì)于嚴(yán)重的行為人移交公安機(jī)關(guān)處理，如若符合立案程序則步入刑事訴訟程序，此前針對(duì)行政違法行為搜集的證據(jù)，實(shí)踐中有一種行政化傾向，即將行政犯等同于行政不法行為。換言之，犯罪與行政不法行為并未存在實(shí)質(zhì)性的界限區(qū)分[5]。綜上所述，行政標(biāo)準(zhǔn)的適用以及行政違法性的認(rèn)定是行政處罰與行政刑法銜接的重點(diǎn)問題之一。

(一)行政規(guī)范的作用

一些行政犯案件雖然已過熱議期，但是仍有討論的必要，如前所述的案例中，審理法院按照相關(guān)的部門規(guī)章認(rèn)定其持有的槍支屬于刑法意義上的槍支，從而做出構(gòu)成非法持有槍支罪的判決。該判決引起了廣泛爭(zhēng)議，認(rèn)為不符合法理，判決過重，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為槍支。2018年“兩高”的批復(fù)對(duì)該類案件進(jìn)行指導(dǎo)，提出不僅考慮其殺傷力，還需考慮主觀動(dòng)機(jī)、違法所得、主觀認(rèn)知等情節(jié)綜合認(rèn)定是否具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)緊迫的危害性，進(jìn)而確保罪刑相適應(yīng)原則[6]158。

該案件之所以引起軒然大波，歸根結(jié)底在于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的采用。究其原因眾多，一方面我國是自然犯與法定犯一體化的立法模式，兩者相互交織與融合，對(duì)行政犯的認(rèn)定加大了難度；另一方面行政違法與刑事犯罪的二元一體化的追責(zé)模式，為了避免成為被告或者承擔(dān)賠償責(zé)任的公安機(jī)關(guān)，往往以刑事之名解決行政違法之實(shí)，對(duì)于行政法規(guī)與規(guī)章所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)往往是直接參照。換言之，理論與實(shí)踐上并未對(duì)行政違法與刑事犯罪進(jìn)行獨(dú)立判斷，往往只是根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度進(jìn)行區(qū)分，在涉及法定犯的刑事裁判中，并未對(duì)行政違法與刑事犯罪進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化區(qū)分。也有學(xué)者提出對(duì)于行政違法與刑事違法不做區(qū)分，兩者并不具有區(qū)分的實(shí)際意義，且在我國沒有區(qū)分的必要性[7]。

(二)行政前置法的地位

行政犯的前置法與刑法規(guī)范的認(rèn)識(shí)是違法性認(rèn)識(shí)的兩大內(nèi)容，前者是指刑法條文中的準(zhǔn)用型規(guī)則，即所指向的行政法規(guī)、部門規(guī)章。后者是對(duì)刑法規(guī)定的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，雖然認(rèn)識(shí)到具有法益侵犯的危險(xiǎn)性，但對(duì)是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行了錯(cuò)誤的理解，即誤以為該行為不是犯罪[6]159。兩者的區(qū)別在于產(chǎn)生錯(cuò)誤的原因不同，前者的侵害不具有直接性，因而追責(zé)程度較低，如果出現(xiàn)前置法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則會(huì)產(chǎn)生阻卻故意的效果；而后者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己行為的危害性，卻對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行了錯(cuò)誤的理解，因而具有可歸責(zé)性，不能阻卻犯罪故意。具言之，行政犯對(duì)于前置法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤具有阻卻故意的可能性，而對(duì)刑法規(guī)范理解錯(cuò)誤則不具有免責(zé)性[8]。前置法是決定著案件事實(shí)是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)之一，行為人只有認(rèn)識(shí)到其行為具有侵犯前置法的危險(xiǎn)性，進(jìn)而才有認(rèn)識(shí)行為具有社會(huì)危險(xiǎn)性的可能性。只有在具有該認(rèn)識(shí)的意識(shí)下實(shí)施了危害行為，才具有歸責(zé)的前提性。

前置法有助于刑法謙抑性功能的實(shí)現(xiàn)。法律的傳達(dá)離不開規(guī)范語句的表達(dá)，而對(duì)于形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上卻不具有法益侵害的主觀故意，即有些案件行為人不具有識(shí)別行政前置法的可能性，因而阻卻故意，這樣才能收到良好的社會(huì)效果以及預(yù)防作用。前置法能夠避免刑罰擴(kuò)張，隨著科技以及社會(huì)的進(jìn)步，為了更好地實(shí)現(xiàn)法治國家，產(chǎn)生了眾多行政法規(guī)與規(guī)章。此外，基于立法權(quán)的放權(quán)，使得立法數(shù)量的激增以及立法沖突的產(chǎn)生。而我國刑法的多數(shù)罪行是以行政違法為前提，因此間接性地使得成立犯罪的前提條件發(fā)生變動(dòng)。具言之，如果行為人不知道相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)而被歸罪，無異于產(chǎn)生主觀歸罪之嫌疑。因此，為了更好地規(guī)避無辜者被處罰的風(fēng)險(xiǎn)，采取了實(shí)質(zhì)性審查，即審查該行為人有沒有認(rèn)識(shí)前置法的可能性，規(guī)避該錯(cuò)誤是否具有期待可能性，從而認(rèn)定該行為是否具有成為犯罪的主觀故意[6]160。

二、行政前置法的判斷標(biāo)準(zhǔn)

行政違法與刑事犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在不同的學(xué)說：量的區(qū)別說，即違法一元論作為理論基礎(chǔ)、質(zhì)的區(qū)別說以違法相對(duì)論為基礎(chǔ)、混合學(xué)說。實(shí)際操作傾向于量的區(qū)別說[9]。如前所述，行政犯如果能夠認(rèn)真查找法規(guī)之后，才對(duì)自己是否行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，這樣才能作為是否能夠避免前置法錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)。在早期社會(huì)可以原諒其不查找相關(guān)法規(guī)，但是在科技如此發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，我們有義務(wù)在了解法律之后再采取行動(dòng)，如果并未做出努力，則可以評(píng)價(jià)為其主觀具有犯罪故意。換言之，行政前置法是指：刑法分則在描述罪狀的時(shí)候所采取的用語，如違反規(guī)章制度、違反森林法的規(guī)定等，這些指向的規(guī)定，即為行政前置法而非刑法規(guī)范本身。

(一)前置法了解的可能性

量的區(qū)別說支持者如：田宏杰教授認(rèn)為前置法屬于第一保護(hù)法，刑法屬于第二保護(hù)法，兩者的區(qū)別在于量的不同，即違法程度高低的差異，違法程度低則為行政違法，反之則是刑事犯罪[10]。趙春華案件的判決采用了此種學(xué)說。質(zhì)的區(qū)別說則認(rèn)為違法的判斷具有相對(duì)性，應(yīng)該放在不同的法域進(jìn)行判斷。山口厚教授認(rèn)為，前置法違法，但刑法卻不處罰的行為，與其說是不具有刑罰意義上的違法性，倒不如說“不違法”[11]。

按照德國學(xué)者羅克辛對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)可能性的邏輯，反窺行政前置法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，筆者認(rèn)為可從三個(gè)方面進(jìn)行考察：(1)行為人對(duì)于行政前置法所提及的法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件是否具有預(yù)見的可能性，即是否有機(jī)會(huì)進(jìn)行查詢、了解相關(guān)規(guī)范性文件。(2)行為人主觀上是否進(jìn)行努力查詢或思考，該環(huán)節(jié)主要考察行為人的主觀心理是否進(jìn)行真摯的努力。(3)行為人窮盡上述環(huán)節(jié)，卻由于自身能力或客觀條件的限制，使得仍然無法取得正確的理解行政前置法。

(二)前置法的特殊情況

如果刑法條文對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的描述只是運(yùn)用違反國家規(guī)定等字樣，此時(shí)查明行為人是否具備了解前置法的能力，即是否具有客觀緊迫性。在法治能力現(xiàn)代化的今天，前置法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能性屬于低概率事件，但是也應(yīng)列舉特殊情形。如：(1)由于客觀條件的限制導(dǎo)致不知道該法規(guī)的存在或者由于出海等原因?qū)е卵舆t看到該法規(guī)。此外，并不能保證文盲的零出現(xiàn)，因此，還需規(guī)定一定條件下的特例存在。(2)由于權(quán)威機(jī)構(gòu)的錯(cuò)誤指引，比如政府的正式指導(dǎo)。當(dāng)然此種情況原則上排除個(gè)人的引導(dǎo)，尤其是律師的答復(fù)意見，并不具有權(quán)威性，不具有排除違法性的可能性。該規(guī)定主要是為了規(guī)制律師與當(dāng)事人的私下內(nèi)幕交易。有可能導(dǎo)致前置法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，不僅需要主體是代表政府，形式上還必須履行法定程序。(3)如果是前置法規(guī)的突然失效從而產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也是屬于不可避免地認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情形[12]。(4)由于地方立法權(quán)的擴(kuò)張，可能出現(xiàn)地方立法的沖突，如果在一個(gè)地方屬于合法行為，而在另一個(gè)地區(qū)則與相關(guān)規(guī)定沖突，該行為也是屬于不可避免地認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤[13]。

三、一違法就定罪的原因分析

判斷行為是否屬于犯罪行為，必須考慮雙重因素，即犯罪的違法性與有責(zé)性。就違法性而言，是指該行為已經(jīng)實(shí)際侵害法益或者具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)性；而實(shí)踐中有關(guān)違法性的判斷，很大程度上將行政法規(guī)、規(guī)章中的禁止性規(guī)定與刑法意義上的“違法性”相等同。換言之，刑事案件中有些罪名的認(rèn)定則是依賴于行政前置法，加之行政機(jī)關(guān)作為相關(guān)刑法解釋的主體，使得行政處罰與刑事犯罪聯(lián)系更為緊密，從而易產(chǎn)生一違法就定罪的異象。

(一)刑事裁判依附于前置法

以法定犯為例，一個(gè)行為符合法定犯的構(gòu)成要件，必須滿足違反特定的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件作為前提。至于是否符合這個(gè)前提事實(shí)，基于專業(yè)性等因素考量，實(shí)踐中往往尋求相應(yīng)的主管部門出具行政意見，作為認(rèn)定是否為行政犯的依據(jù)之一[14]。違法性的判斷，不是以考慮法益侵害大小有無為核心，而是以對(duì)應(yīng)的相關(guān)行政管理法規(guī)、規(guī)章作為裁判指引，在法定犯的案件上表現(xiàn)尤其突出。

如趙春華案件，該案件對(duì)于槍支的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則是根據(jù)公安部的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》和2010年發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》。采取該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定的理由是，槍支管理法并未提供具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)，因此援引有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋。由于槍支管理法中將槍支管理工作授權(quán)給國務(wù)院公安部門，因此推出案件所引用的兩部規(guī)定合法有效，屬于有權(quán)引用[15]113。此案卻引起廣泛爭(zhēng)議，絕大多數(shù)人認(rèn)為不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，認(rèn)定槍支的標(biāo)準(zhǔn)過低，將玩具槍認(rèn)定為非法持有槍支罪的對(duì)象，持有也就“順理成章”地符合犯罪構(gòu)成。人民法院對(duì)于行政法規(guī)、規(guī)章等相關(guān)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)傾向于“無條件認(rèn)同”，因而行政化傾向也就不易避免了。基于此，為了使判決更有信服力，應(yīng)該在具體適用時(shí)，只是將認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)作為參考而不是簡單地等同于非法持有槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

由于一些行政規(guī)定具有的專業(yè)性或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等特點(diǎn)，使得法院青睞于行政法規(guī)等制定的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，涉及需要對(duì)專業(yè)知識(shí)進(jìn)行判斷的領(lǐng)域，法院往往直接以行政法規(guī)等文件制定的標(biāo)準(zhǔn)得出有罪或者無罪的判決，這樣就使得行政違法與刑事犯罪喪失了各自的獨(dú)立性，刑事審判傾向于行政標(biāo)準(zhǔn)，甚至成為行政的執(zhí)行工具[15]114。相關(guān)出入罪的標(biāo)準(zhǔn)依賴于行政法規(guī)與規(guī)章，即法定犯的二次違法性特征，法定犯涉及的法律往往與行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件相聯(lián)系。在成文法國家，法官并沒有權(quán)力造法，法官的職責(zé)在于在查明法律事實(shí)的前提下，正確地適用法律。有學(xué)者指出，我國案件審理過程中，司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是法律，如何正確地適用法律是工作人員的準(zhǔn)則。如果出現(xiàn)形式的法律標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷產(chǎn)生抵觸的情形，一般情況下，只能將其放在量刑階段來考慮。在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，如何準(zhǔn)確地適用法律則成為司法裁量的關(guān)鍵。但是在法律條文適用的情況下，“法律就是法律”的判斷，可能需要納入實(shí)質(zhì)因素的考量，畢竟法律條文的抽象性與社會(huì)生活的復(fù)雜性存在差距。比如，對(duì)于“故意毀壞財(cái)物”中的“毀壞”行為，是否只能評(píng)價(jià)為物理上的損壞。顯然，將他人戒指扔進(jìn)大海，導(dǎo)致價(jià)值滅失的行為并不是物理上對(duì)物的損壞，但在刑法適用角度上，也能評(píng)價(jià)為“毀壞”。由此而言，在不違反罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對(duì)法律條文予以解釋和適用，也是司法人員的法定義務(wù)。司法人員的法定義務(wù)并不能限制于量刑階段，在法條解釋與適用的定罪階段，也應(yīng)當(dāng)有所作為[15]115。

趙春華案的發(fā)生及其裁判，是當(dāng)前法定犯時(shí)代司法裁判趨向的縮影。在涉及專業(yè)知識(shí)判斷的法定犯領(lǐng)域，刑事審判往往以行政管理法規(guī)確定的標(biāo)準(zhǔn)就當(dāng)然得出成立犯罪的結(jié)論，刑事裁判置身于行政法身后“亦步亦趨”，裁判結(jié)論機(jī)械、僵化，甚至遭遇社會(huì)公眾反對(duì)、質(zhì)疑也就不難理解。在學(xué)理討論上，刑法以及刑事司法裁判呈現(xiàn)出明顯的“行政化傾向”現(xiàn)象，雖然與法定犯領(lǐng)域二元治理存在因果關(guān)系，但刑法及其裁判呈現(xiàn)“行政化傾向”的深層原因仍值得反思。

(二)行政機(jī)關(guān)參與刑法解釋

在涉及法定犯認(rèn)定領(lǐng)域，關(guān)于刑法適用及其解釋，行政機(jī)關(guān)往往與“兩高”一道成為刑法解釋的聯(lián)合發(fā)布主體，公安部、海關(guān)總署等行政機(jī)關(guān)成為刑法解釋的“?？汀?。例如，“兩高”與公安部等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》對(duì)未成年人權(quán)益的刑法保護(hù)做了規(guī)定；“兩高”與國家煙草專賣局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》，對(duì)涉煙案件的處理做了規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院辦公廳頒布的《關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》規(guī)定，凡屬于行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題，有關(guān)行政主管部門在職權(quán)范圍內(nèi)能夠解釋的，由其負(fù)責(zé)解釋。因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政法規(guī)做出的規(guī)定及其解釋，往往就會(huì)轉(zhuǎn)化為刑法解釋的內(nèi)容。比如，刑法第415條規(guī)定的“辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪”，其認(rèn)定就需要依賴相關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)“出入境證件”范圍的解釋?？梢姡谀承┓ǘǚ傅乃痉ㄕJ(rèn)定中，行政機(jī)關(guān)成為刑法解釋的潛在影響者，行政機(jī)關(guān)通過行政規(guī)范和管理法規(guī)最終實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法的解釋[16]。

四、行政犯違法性判斷的獨(dú)立性

行政違法與刑事違法均表現(xiàn)為侵害法益，但是其各自又具有獨(dú)立性，如兩者的調(diào)整對(duì)象與范圍并不相同，但是刑法與行政法不能喪失各自的獨(dú)立性。應(yīng)當(dāng)在尊重國家管理職能的前提下考慮社會(huì)效果。換言之，裁判結(jié)果符合社會(huì)公眾樸素的法感情與正義觀。

(一)“國家規(guī)定”的準(zhǔn)確定位

以法定犯為例，其違法性的判斷不僅包括前置性違法，也包括了違反刑法。簡而言之，對(duì)于法定犯的認(rèn)定而言，刑法作為底線原則予以適用，具有二次評(píng)價(jià)特點(diǎn)，只有當(dāng)行政前置法無法規(guī)制的情況下，才予以適用刑法處罰[17]。從位階關(guān)系出發(fā)，法定犯的認(rèn)定，該行為進(jìn)行了兩次違法，即首先違反前置法(相關(guān)的國家規(guī)定)，繼而違反刑法規(guī)范[18]。

從邏輯出發(fā)，在進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，依照“國家規(guī)定”。根據(jù)最高院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(法發(fā)[2011]155號(hào))規(guī)定，對(duì)于“國家規(guī)定”的位階進(jìn)行了明確定位，只能是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律與決定，最高行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)或相關(guān)文件才有權(quán)發(fā)布規(guī)定。其他層級(jí)的機(jī)構(gòu)均無權(quán)發(fā)布相關(guān)規(guī)定及其解釋。換言之，以法定犯為例，對(duì)于刑法分則所涉及的“國家規(guī)定”范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格進(jìn)行限制。當(dāng)然，對(duì)于非常具有專業(yè)特點(diǎn)的，技術(shù)領(lǐng)域的相關(guān)內(nèi)容，規(guī)章、規(guī)范性文件等做出的標(biāo)準(zhǔn)雖不具有直接援引性，但也具有參考價(jià)值。

我國立法法第9條對(duì)“國家規(guī)定”進(jìn)行限定，關(guān)于犯罪與刑罰的相關(guān)規(guī)定只能由刑法加以規(guī)定，當(dāng)刑法并未明文規(guī)定的條件下，即使有相關(guān)“國家規(guī)定”也只具有教導(dǎo)警示作用，并不能成為刑法意義上的出入罪標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，即便行為人違反了前置法也并不是當(dāng)然地成為刑法處罰的對(duì)象，刑法應(yīng)該保持自身的獨(dú)立性，不能直接等同于“國家規(guī)定”。

(二)法益實(shí)質(zhì)性侵害的判斷

實(shí)踐中，行為符合犯罪的構(gòu)成要件，不僅要滿足“違反國家規(guī)定”的前置性規(guī)范，更為重要的是進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷，即法官做出裁判時(shí)，不僅要懲罰犯罪達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，還應(yīng)考慮公眾樸素的法感情，不僅合法還應(yīng)合理[19]。在“趙春華案”中，雖然按照規(guī)定可以認(rèn)定為“槍支”，但并不意味著構(gòu)成非法持有槍支罪中的“持有槍支”。因?yàn)閮烧叩谋Ｗo(hù)法益并不相同，后者是為了保護(hù)公共安全。但結(jié)合案件事實(shí)，作為以地?cái)傊\生的底層大眾趙春華，客觀上并不具有侵害公共安全的可能性，即不會(huì)侵犯非法持有槍支罪保護(hù)的法益。2018年3月，“兩高”發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》中對(duì)于槍支的認(rèn)定更加科學(xué)化，不僅考慮涉案物品的數(shù)量，還充分結(jié)合涉案槍支的外觀、發(fā)射物、購買渠道、價(jià)格、用途、殺傷力等，以及行為人的主觀認(rèn)知、目的動(dòng)機(jī)、是否配合調(diào)查等綜合進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，最終得出是否具有社會(huì)危害性，有沒有進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的必要性，確保主客觀相統(tǒng)一原則的實(shí)現(xiàn)，最終體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則。

因此，可以從侵害法益的視角討論，公安部發(fā)布的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際認(rèn)定中，應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷之后，即結(jié)合法益侵害的可能性與實(shí)質(zhì)性認(rèn)定之后，方可進(jìn)行適用。換言之，槍支的認(rèn)定，不在于其外觀如何，核心的判斷應(yīng)該是其是否具有殺傷力，如果行為人持有的槍支達(dá)到了侵害社會(huì)公共安全，則可以認(rèn)定非法持有槍支；而趙春華案件中，涉案“槍支”只是作為擺攤經(jīng)營手段，謀生的形式而已，并不能對(duì)社會(huì)法益造成實(shí)質(zhì)性侵害。

(三)法益的位階保護(hù)

刑法中有些犯罪所保護(hù)的對(duì)象不止一個(gè)，即一旦觸犯該罪，則會(huì)導(dǎo)致雙重法益受損，比如：搶劫案件所造成的侵害，不僅是對(duì)財(cái)產(chǎn)秩序的侵害，更是對(duì)于人身安全的侵害。但是就保護(hù)的法益而言，一般都存在主次之分，換言之，存在著首要法益與次要法益之分，法官做出裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分進(jìn)行考量。與趙春華案件同樣具有典型意義的案件，陸勇案。陸勇為他人代購抗癌藥物，不僅物美價(jià)廉，緩解國內(nèi)市場(chǎng)緊缺的問題，為身患重病的患者帶來福音，更為重要的是，其代購的抗癌藥物與原產(chǎn)品幾乎沒有任何差別，但最終被指控“銷售假藥罪”。

對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為代購抗癌藥雖合乎情理，但是道德并不等同于法律，司法機(jī)關(guān)的首要責(zé)任就是依法辦事，法律意義上的“假藥”是為了維護(hù)醫(yī)藥市場(chǎng)安全與秩序，有沒有履行法定程序，而不是考慮是否有藥效[20]。但在筆者看來，上述觀點(diǎn)忽視了法益保護(hù)的多重性和位階性要求。事實(shí)上，“銷售假藥罪”所保護(hù)的法益為雙重法益：一方面，維護(hù)國家的藥品生產(chǎn)、銷售秩序；另一方面，則是為了保護(hù)國民的生命財(cái)產(chǎn)安全。維護(hù)藥品生產(chǎn)與銷售秩序?qū)儆诨A(chǔ)法益、次要法益，保護(hù)公民生命安全才是最為重要的法益。換言之，保護(hù)前者的法益只是手段，目的還是為了保護(hù)最終法益，保護(hù)國民的生命安全。因而，對(duì)于“假藥”的判斷，應(yīng)該適用區(qū)分原則，通過實(shí)質(zhì)的法益衡量原則進(jìn)行理性的評(píng)價(jià)。對(duì)此，有學(xué)者指出，既然陸勇并未對(duì)他人權(quán)益造成侵害，并未欺騙他人，因此，應(yīng)該出罪……這時(shí)，刑法需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的考量，而不是僅僅從技術(shù)角度進(jìn)行檢驗(yàn)涉案藥品是否屬于假藥[21]。

五、結(jié)語

綜上所述，法律依據(jù)并不局限于刑法，有時(shí)會(huì)涉及“行刑”交叉問題，尤其是對(duì)于行政犯的認(rèn)定，很多熱議案件的關(guān)鍵在于刑事違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否具有獨(dú)立性，是否堅(jiān)持了法秩序的統(tǒng)一性。前置法只是認(rèn)定行政犯的條件之一，無論是出于刑法的謙抑性，還是為了堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一，刑法與行政法的法益保護(hù)以及范圍并不相同。因此，在司法認(rèn)定時(shí)，雖然違反了行政前置法，也并不是一定認(rèn)定犯罪，還需要結(jié)合有無實(shí)質(zhì)性法益侵害的危險(xiǎn)性等因素做綜合考慮。簡言之，對(duì)于行政法規(guī)等文件中提出的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，經(jīng)由刑法規(guī)范保護(hù)目的解釋之后，才能成為出入罪的標(biāo)準(zhǔn)。