郭瑞達(dá)

（長春師范大學(xué) 吉林長春 130000）

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念及形成

《著作權(quán)法》第十條第一款第（十二）項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！?/p>

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定是在2001年通過《著作權(quán)法》修正案后加入到《著作權(quán)法》中的，它的產(chǎn)生是為了規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的新的作品傳播方式。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的產(chǎn)生與快速發(fā)展，作品在傳播方式這一方面相較于以往有了顯著的變化，法律通過將其納入自己的體系來加以規(guī)范，以保障權(quán)利人的利益，實現(xiàn)法治化治理。但這一權(quán)利的法律概念卻不是由我國所創(chuàng)設(shè)，而是一種舶來的概念。它“來源于1996年‘因特網(wǎng)條約’中的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》，該條約旨在彌補《伯爾尼公約》中公開傳播權(quán)無法涵蓋網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播行為的缺陷”。[1]

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為著作權(quán)概念中的重要權(quán)能組成部分，在我國法律視域中的形成并非一蹴而就，而是經(jīng)歷了一個循序漸進(jìn)的過程。起初是由于在現(xiàn)實中出現(xiàn)了著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)背景下的侵權(quán)糾紛，出于對著作權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，司法機關(guān)認(rèn)可了著作權(quán)人對其作品在網(wǎng)絡(luò)傳播中享有權(quán)利，并在相關(guān)案件的裁判文書中確認(rèn)了該權(quán)利，這為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的形成與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。后來，因為網(wǎng)絡(luò)在我國社會中得到了迅速的普及應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)糾紛數(shù)量也是水漲船高。2001年，經(jīng)過修訂后的《著作權(quán)法》正式生效，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念在這部法律中有了明確的規(guī)定，這是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在我國法律層面上得以確立的重要標(biāo)志。除了《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有專門規(guī)定之外，已被納入《民法典》侵權(quán)編的《侵權(quán)責(zé)任法》在第四章中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任，實現(xiàn)了不同法律對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一法益的聯(lián)動保護(hù)。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的性質(zhì)

首先，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為法律權(quán)利的一種，具有一般權(quán)利的普遍特點。它“是法律所允許的權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的、由其他人的法律義務(wù)所保證的法律手段”[2]。具體說來，它存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)來自于法律的直接規(guī)定，是得到了國家的確認(rèn)和保障的。究其根本，它是一種法律手段，權(quán)利人可以通過行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，實現(xiàn)利益狀態(tài)由不確定向確定性的轉(zhuǎn)化。同時，法律為了保證其正常實現(xiàn)，還賦予了其他不特定的人以一定的法律義務(wù)，來協(xié)助或促進(jìn)權(quán)利人獲取利益。當(dāng)然，這種實現(xiàn)利益的行為并不是沒有邊界的，法律為其行使權(quán)利的行為劃定了范圍，超過了這一范圍，則不再受法律保護(hù)。

其次，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為著作財產(chǎn)權(quán)的一種，又具有其自身獨有的特點。它體現(xiàn)了權(quán)利人在以信息網(wǎng)絡(luò)的方式傳播其作品的過程中所享有的權(quán)利，具體表現(xiàn)為許可使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。同時，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也與民法上的物權(quán)相區(qū)別。它不是以一個完整的所有權(quán)來統(tǒng)帥對客體物的所有利用方式，而只是針對以信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式來利用作品。

最后，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是對權(quán)利人利益與社會公益的平衡。如果過分保護(hù)權(quán)利人利益，則會降低社會轉(zhuǎn)化人類文明成果的效率，從而阻礙社會的進(jìn)步。但如果任由社會毫無成本地使用權(quán)利人的智力成果，則是對權(quán)利人創(chuàng)造性的一種打擊，在這種環(huán)境下完全可以預(yù)見到創(chuàng)造性成果的銳減，從長遠(yuǎn)來看不利于文明的發(fā)展。因此，平衡權(quán)利人權(quán)利和社會公益是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)誕生的社會基礎(chǔ)，它的目標(biāo)是實現(xiàn)鼓勵權(quán)利人創(chuàng)造性和保護(hù)社會公益的統(tǒng)一。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在實踐中存在的問題

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不僅進(jìn)一步豐富了著作權(quán)在法律語境中的內(nèi)涵，而且為切實保護(hù)權(quán)利人的利益提供了又一強有力的手段，是我國建設(shè)社會主義法治國家進(jìn)程中的一個縮影。然而，由于這一法律概念在我國誕生的時間較短，因此在具體的司法操作中出現(xiàn)了一些問題，比如：對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定困難、法律為當(dāng)事人提供的救濟(jì)手段不完善等等。雖然我國剛剛修訂完成的《著作權(quán)法》對本文提到的問題在一定程度上作出了回應(yīng)，但距離切實解決這些問題還存在一定的討論空間。

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定存在困難

對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為，雖然最高院在司法解釋中作出了定義，但在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會飛速發(fā)展的背景下，該定義顯得過于籠統(tǒng)，已無法涵蓋日益多樣化和隱性化的侵權(quán)行為。因為在現(xiàn)實生活中，侵權(quán)人很少會采用直接侵權(quán)的方式來獲取利益，其往往會采取一定的技術(shù)手段來掩蓋其侵權(quán)行為，加之由于某些作品自身具有的區(qū)別與傳統(tǒng)作品的特點，使得對其侵權(quán)行為的認(rèn)定更加困難，因而司法人員如果在具體的司法實踐中僅僅依靠該條規(guī)定，則很難對侵權(quán)行為作出認(rèn)定。其次，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與法律作出的合理使用規(guī)定，這兩者之間具有一定的模糊性。在網(wǎng)絡(luò)世界中，侵權(quán)人打著合理使用的幌子實施侵權(quán)行為，即：在沒有征得權(quán)利人同意的情況下便使用其作品為自己謀取利益的現(xiàn)象屢見不鮮。因為基于網(wǎng)絡(luò)的特點，侵權(quán)人謀取利益的方式相較于傳統(tǒng)觀念中的營利方式有了極大的不同，其不再直接表現(xiàn)為現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)利益，而是以粉絲、流量的形式加以體現(xiàn)，因而其侵權(quán)行為往往難以被權(quán)利人舉證證明。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法救濟(jì)手段不完善

根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定，對于侵犯著作權(quán)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任有三種不同的標(biāo)準(zhǔn)，并且這三種賠償標(biāo)準(zhǔn)也有適用的次序之分，即：在權(quán)利人的著作權(quán)受到侵犯時，應(yīng)當(dāng)首先適用實際損失賠償，其次是侵權(quán)獲利賠償，最后是法定賠償標(biāo)準(zhǔn)。[3]在法律規(guī)定的這種標(biāo)準(zhǔn)模式下，隱含著這樣幾個問題：

1.賠償標(biāo)準(zhǔn)適用次序的存在不利于法官在具體個案中靈活適用賠償標(biāo)準(zhǔn)以實現(xiàn)個案正義。

法律對于賠償標(biāo)準(zhǔn)的次序安排容易造成法律適用的僵化，其帶來的不利影響直接表現(xiàn)為法官在具體個案的審理中機械地適用法條，不考慮且法律也不允許法官考慮案件的實際情況，因而易造成權(quán)利人難以在審判中感受到公平正義。按照法律制度的安排，權(quán)利人的實際損失難以確定是請求適用獲利賠償標(biāo)準(zhǔn)的邏輯前提。所以當(dāng)權(quán)利人認(rèn)為采用獲利賠償標(biāo)準(zhǔn)更可以充分救濟(jì)自己的權(quán)利時，侵權(quán)人則有理由進(jìn)行抗辯，即：舉證證明權(quán)利人的實際損失，從而使權(quán)利人的損失無法得到有效彌補。而在現(xiàn)實生活中，每一件侵權(quán)案件都有其自身的特點，法律應(yīng)適當(dāng)給予法官以有限度的自由裁量權(quán)，使其能夠根據(jù)案件的實際情形適用法律，最大限度地保障權(quán)利人的利益，實現(xiàn)公平正義。

雖然剛剛修訂的《著作權(quán)法》第五十四條并列了實際損失賠償標(biāo)準(zhǔn)與獲益賠償標(biāo)準(zhǔn)，即：賦予了權(quán)利人此兩種賠償標(biāo)準(zhǔn)的選擇適用權(quán)。這在一定程度上消弭了現(xiàn)有法律規(guī)定的缺陷，但從最新的法律條文中，我們?nèi)匀豢梢钥吹酱嬖谫r償標(biāo)準(zhǔn)的適用次序，只不過將原有的位于第二順位的獲益賠償標(biāo)準(zhǔn)修改為了使用費標(biāo)準(zhǔn)，而排在最后的依然是法定賠償標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為立法者規(guī)定侵權(quán)賠償?shù)牧⒎ㄊ菫榱嗽跈?quán)利人法益已遭侵害的條件下，最大限度地救濟(jì)權(quán)利人的利益，因而在具備多種賠償標(biāo)準(zhǔn)可供選擇的情況下，應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)利人的意愿，允許權(quán)利人自由選擇其認(rèn)為能夠最大限度救濟(jì)自身合法權(quán)益的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

2.法律關(guān)于獲利賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定在很大程度上流于表面形式而無法真正貫徹實施。

在侵權(quán)案件中，侵權(quán)人的違法所得一般難以確定。首先，能夠證明侵權(quán)人違法所得的證據(jù)掌握在侵權(quán)人手中，當(dāng)請求其出示證據(jù)時往往會遭到拒絕，或者侵權(quán)人會直接毀滅證明。雖然新修訂的《著作權(quán)法》第五十四條第四款適當(dāng)打破了“誰主張誰舉證”的原則，將舉證責(zé)任分?jǐn)偟搅饲謾?quán)人身上，即：在權(quán)利人盡了必要的舉證責(zé)任后，如果證明侵權(quán)事實存在的證據(jù)掌握在侵權(quán)人手中，那么法院可以責(zé)令其出示相關(guān)證據(jù)，否則將承擔(dān)不利的法律后果。但侵權(quán)人承擔(dān)不利后果的前提是“侵權(quán)人不提供”相關(guān)證據(jù)。而值得注意的是，這里的“不提供”是指既包括侵權(quán)人主觀不愿提供，也包括客觀無法提供，還是區(qū)分此兩種情況而僅指侵權(quán)人主觀不愿提供。因為在后者條件下，存在侵權(quán)人人為毀損相關(guān)證據(jù)而造成客觀舉證不能的可能。在這種情況下，我們認(rèn)為還是很難實現(xiàn)保護(hù)權(quán)利人的立法目的。其次，如何確定侵權(quán)人的收益也是權(quán)利人需要面對的一個難題。因為侵權(quán)人的收益不再表現(xiàn)為直接的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)利益，而是以流量利益的形式體現(xiàn)出來，所以權(quán)利人很難具體衡量侵權(quán)人的違法所得。因此，法律對于獲利賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不具有現(xiàn)實可操作性，也就難免使其停留于應(yīng)然的法律規(guī)定層面而無法具體落實。

3.作為兜底的法定賠償在數(shù)額方面規(guī)定偏低且判斷依據(jù)模糊。

《著作權(quán)法》在2001第一次修訂后將法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的最高金額限制在五十萬元，在至今近二十年的時間內(nèi)再沒有關(guān)于這一規(guī)定的任何修改。但在現(xiàn)代社會快速發(fā)展的時代背景下，智力成果所能創(chuàng)造的價值自不可與當(dāng)年同日而語。不可否認(rèn)，法定最高賠償五十萬元已落后于經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的腳步，在彌補權(quán)利人作品因被侵犯而帶來的損失方面有時甚至是杯水車薪。在這樣一種境遇下，法律救濟(jì)權(quán)利人的立法目的難以實現(xiàn)，我們沒有理由相信這是當(dāng)初立法者所希望看到的畫面。從另一個方面說，“當(dāng)市場交易的費用較低，通常的情況就是當(dāng)某人認(rèn)為其能夠比財產(chǎn)的所有人更有效地利用該財產(chǎn)時，效率原則就要求這樣的法律救濟(jì)，從而迫使?jié)撛诘氖褂萌巳ジ敭a(chǎn)的所有權(quán)人談判，而不是直接拿了所有權(quán)人的財產(chǎn)就用，再由法院來決定他應(yīng)當(dāng)為此而強迫支付的價格（損害賠償金）”。[4]而在現(xiàn)實生活中，交易費用不僅不會為零，有時反而會高得嚇人，因此出于經(jīng)濟(jì)思維的考量，行為人會趨于直接略過交易費用，即：不經(jīng)權(quán)利人允許而擅自使用其作品，侵權(quán)行為便由此發(fā)生。如果法律規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)低于侵權(quán)人所獲利益，則會釋放一種鼓勵侵權(quán)行為的信號。因此，無論是對于救濟(jì)權(quán)利人的損失，還是阻止侵權(quán)人的侵權(quán)行為，法律都不應(yīng)再強制規(guī)定僅僅五十萬元的法定最高賠償標(biāo)準(zhǔn)。針對這一呼聲較大的問題，剛剛修訂完成的《著作權(quán)法》將法定賠償標(biāo)準(zhǔn)修改為了五百元以上五百萬元以下。立法者的這一做法既順應(yīng)了民意，也契合了時代的發(fā)展。但法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的另一個難點在于，適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)時的依據(jù)僅為“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”。這樣的判斷依據(jù)難免失之過寬，不利于法官在審理具體案件時適用。由此造成的結(jié)果很可能是相同的案子在不同的法官審理時會得出不同的裁決結(jié)果。這種局面不僅與法律規(guī)則本身應(yīng)具有的可操作性和確定性相左，也與我國建設(shè)中國社會主義法律體系所追求的統(tǒng)一而細(xì)化的規(guī)范依據(jù)相悖。

四、關(guān)于完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的幾點建議

（一）完善對侵權(quán)行為的判定標(biāo)準(zhǔn)

立法機關(guān)可以通過修改法律或解釋法律來明確侵權(quán)行為與合理使用之間的界限，以此排除侵權(quán)人在合理使用的名義下謀取私利的行為。而在當(dāng)前新一輪法律修訂剛剛落下帷幕的背景下，請求立法機關(guān)再次修改法律在短期內(nèi)無法實現(xiàn)。切實可行的方法是在修改后的《著作權(quán)法》生效后，由立法機關(guān)進(jìn)行法律解釋。再或者，雖然我國不是判例法國家，但可以由最高人民法院出臺相應(yīng)的司法解釋，以指導(dǎo)審判人員的審理工作，或者以發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式來明確兩者之間的界限。

（二）彌補在救濟(jì)權(quán)利人的方式中存在的缺陷

1.取消賠償標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格適用程序。

法官在具體個案的審理中不應(yīng)堅持賠償標(biāo)準(zhǔn)適用次序的絕對性，法官在辦理每一起侵權(quán)案件時應(yīng)結(jié)合具體情況，做到具體案情具體分析，以適用最有利于補償權(quán)利人的標(biāo)準(zhǔn)為原則，從而實現(xiàn)法律對權(quán)利人合法利益的保障和對侵權(quán)人侵權(quán)行為的否定性評價。

2.細(xì)化侵權(quán)人獲利的判斷標(biāo)準(zhǔn)

因為立法機關(guān)在進(jìn)行立法時會盡可能使法律的語言簡潔凝練，以求嚴(yán)謹(jǐn)。但這樣一來，一部十分抽象的法律便不可能包羅生活中可能會出現(xiàn)的各種具體情況。因此不可避免地會出現(xiàn)有不同的人會對同一部法律的同一條款產(chǎn)生不同解讀的情形。在這種境遇下，司法機關(guān)應(yīng)針對在互聯(lián)網(wǎng)模式下侵權(quán)人獲利的特點，出臺相關(guān)的司法解釋，將侵權(quán)人違法所得包含的具體內(nèi)容和形式加以明確和細(xì)化，并對將要生效的《著作權(quán)法》修訂版中第五十四條第四款規(guī)定的“不提供”進(jìn)行說明，來為法官在案件的審理中提供切實可行的操作方法，從而避免這一賠償標(biāo)準(zhǔn)僅僅停留在法律的應(yīng)然層面。

3.明確法定標(biāo)準(zhǔn)的適用依據(jù)

雖然修訂后的《著作權(quán)法》在法定賠償數(shù)額方面已經(jīng)做出了改變，但還應(yīng)當(dāng)對法定賠償標(biāo)準(zhǔn)適用的依據(jù)加以明確。在審理此類侵權(quán)案件的實踐活動中可以發(fā)現(xiàn)，各地法院對“作品的價值”“被告的主觀過錯”“使用的影響”這幾種判定要素形成了統(tǒng)一的認(rèn)識。最高法院可以通過出臺司法解釋來確定這一成果，從而為全國各地的法院提供一個明確且有權(quán)威的適用標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的產(chǎn)生無疑是我國法治進(jìn)步的體現(xiàn)，但囿于其產(chǎn)生的時間較短，再加上信息網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性，這一制度在我國還不是十分成熟，在司法實踐中依然存在許多問題。雖然經(jīng)過了學(xué)術(shù)界和司法機關(guān)等多方的努力，剛剛修訂完成的《著作權(quán)法》對這些問題作出了回應(yīng)。但距問題的解決還是存有討論的空間，而筆者也深知，問題的解決同樣也無法做到一勞永逸。二十一世紀(jì)，這個信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展一日千里的時代，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)提出了更大的挑戰(zhàn)。我們應(yīng)當(dāng)秉持著對于法律的信仰和熱情，以推動人類社會進(jìn)步為最終目的，在權(quán)利人利益與社會公益之間尋求著微妙的平衡。