姚山春

（華東政法大學，上海200042）

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，第三方支付方式憑借其便利性、快捷性，逐漸滲透到人們的方方面面。在移動網(wǎng)絡支付領域，我國的使用率遠遠高于其他國家，在應用第三方支付平臺的過程中，我國面臨的問題也更前沿、更繁冗復雜。隨著支付方式的更新，現(xiàn)金的使用率逐漸降低，使用電子支付的頻率大幅度提高，相應的侵財犯罪也隨著科技的發(fā)展有了新的表現(xiàn)形式，面對實際案件，出現(xiàn)了認定上的新問題。由于第三方支付平臺的新穎性和獨特性，且第三方支付平臺首先在我國得到了廣泛應用，其他國家尚未有相應的立法，故而在第三方支付的風險應對領域，無國外立法可參照，需要在現(xiàn)有的理論基礎之上、在現(xiàn)有的法律架構之內，結合我國第三方支付的現(xiàn)狀提出解決思路。

一、概念的厘清

（一）第三方支付平臺的性質

當前，我國較為通用的第三方支付平臺主要有支付寶、財付通、拉卡拉等，這些支付平臺憑借其實力和信譽，通過與網(wǎng)聯(lián)對接促成交易，在一定程度上促進了我國電子商務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。下文僅以國內使用更為廣泛的支付寶為例，進行進一步的探討。根據(jù)《支付寶服務協(xié)議》，支付寶服務屬于非金融機構支付服務，是受用戶方委托代用戶方進行收付款的資金轉移服務；支付寶賬戶的余額服務受《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》及其他監(jiān)管規(guī)定進行調整。①由此，可以確認第三方支付平臺的性質為非銀行金融機構。根據(jù)《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》，第三方支付平臺的機構定位，在于為民眾提供便利的小額支付服務，促進電子商務的發(fā)展，維護市場公平競爭秩序及金融穩(wěn)定，其賬戶主要用于電子商務交易的收付款結算。

（二）第三方支付平臺賬戶內余額的性質

關于第三方支付平臺賬戶內余額的性質，目前有“數(shù)字化貨幣說”和“債權憑證說”兩種觀點?！皵?shù)字化貨幣說”認為，第三方支付平臺賬戶內的余額以數(shù)字形式顯示，用戶將資金轉入賬戶，第三方支付平臺將資金以平臺名義存入銀行，用戶可以使用余額進行相應的消費活動，對應地，其原始的資金也會減少或增加，因此，這些余額可以視為數(shù)字化貨幣?！皞鶛鄳{證說”則認為，第三方支付平臺內的余額存入使用戶與第三方支付平臺之間形成了債權債務關系，故此時余額表現(xiàn)為一種債權憑證。

筆者認為，這兩種觀點其實是相輔相成的關系，它們是一個問題的不同側面。當從平臺與銀行、平臺與賬戶的角度進行討論時，將第三方支付平臺賬戶內余額的性質定性為一種債權憑證，就是水到渠成的結論——當用戶將銀行卡內錢款提取至第三方支付平臺余額內，錢款實際上是在用戶原有的銀行賬戶與平臺的銀行賬戶之間進行流通，這與用戶將錢款存入銀行，從而與銀行產(chǎn)生了債權債務關系相類似，此時，用戶的賬戶內余額更像是用戶對平臺的債權的象征；當從使用賬戶內余額的角度進行分析時，賬戶內余額就類同于數(shù)字化貨幣，用戶用這些“貨幣”進行購物、轉賬、支付，相應地，這些余額流轉至各個商家，實際上也是用戶對平臺的債權的一種轉移。并且，在刑事法律的領域，無論是“數(shù)字化貨幣”，還是“債權憑證”，實際上都是財產(chǎn)性利益的一種表征，而對侵犯第三方支付平臺賬戶內余額的行為而言，對于余額的定性并不影響對行為的分析。

（三）第三方支付與信用卡支付的關系

第三方支付的形式主要分為幾種：一是直接使用賬戶內余額進行支付，二是使用賬戶關聯(lián)的銀行卡內余額進行支付，三是使用賬戶內提供的個人信用產(chǎn)品進行支付（如花唄、京東白條等）。由于最后一種支付方式較為特殊，涉及個人信用產(chǎn)品的定性問題。在此，筆者以支付寶平臺為例，僅將前兩種支付方式與信用卡支付方式的關系進行梳理。

根據(jù)《支付寶服務協(xié)議》，用戶的支付流程如下：用戶委托支付寶方代為支付款項，首先通過安全密碼、刷臉等方式向支付寶發(fā)出指令，將款項入賬至第三方的銀行賬戶或者其他支付寶賬戶，支付寶收到指令后，再向銀行發(fā)出指令，調取款項至目標賬戶。這樣的支付流程與日常生活中常見的信用卡支付方式相似，持卡人向ATM機或通過網(wǎng)上銀行輸入安全密碼，向銀行發(fā)出調取款項的指令，進而款項被轉移至目標的銀行賬戶。

有學者認為，第三方支付形式實際上是信用卡支付方式的延伸，是信用卡的一種新型支付方式，而第三方支付賬戶則應被視為與信用卡賬戶密切相關并且具有一定獨立性的賬戶。[1]34誠然，從第三方支付平臺本身非金融機構的屬性與其在調撥款項時的非獨立性出發(fā)，不得不承認第三方支付平臺在進行支付時，需要借助原有的信用卡支付方式，因此，在有些情況下，將第三方支付平臺視作聯(lián)通銀行同用戶之間的新式渠道無可厚非。但也應當看到，假如兩個支付寶賬戶之間相互進行余額的轉賬，實際上并不發(fā)生賬戶與所綁定銀行卡之間的關系，這些余額實質上是用戶委托支付寶方進行保管的金額所對應的預付價值，這些預付價值對應的貨幣以支付寶方的名義被存在銀行賬戶里，當這些余額發(fā)生改變，實際上支付寶方的賬戶內貨幣余額并未發(fā)生任何變化。因此，當?shù)谌街Ц镀脚_的支付模式處于賬戶對賬戶的情形下，第三方支付方式與信用卡支付方式并不相同。

二、行為模式及其定性辨析

（一）行為模式

案例一：吳某用網(wǎng)名“夜太美”在百合網(wǎng)登記了相親信息，后結識了網(wǎng)名為“丫頭寶寶”的網(wǎng)友陳某，并約陳某至宜興見面。同年4月15日，兩人見面后，入住宜興市格林豪泰賓客610房間，吳某乘陳某熟睡之機，利用事先偷窺到的開機密碼打開陳某的手機，獲取了微信、支付寶、銀行卡等信息。同年4月16日凌晨，吳某先后多次通過微信轉賬等手段將陳某支付寶余額及綁定的銀行卡內的人民幣共計16838元，轉至其手機微信。宜興市人民法院認為，被告人吳某以非法占有為目的，乘人熟睡之機竊取他人手機內的微信、支付寶、銀行卡的相關信息，后通過微信轉賬等手段，竊取他人支付寶余額及綁定的銀行卡內的錢財，合計人民幣16838元，數(shù)額較大，其行為構成盜竊罪。②

案例二：2017年7月至8月間，被告人韓某在武漢市江岸區(qū)利用竊取的被害人胡某的支付寶賬號和密碼，用自己的手機登錄胡某支付寶賬戶，分多次將胡某支付寶綁定的中信銀行卡內的人民幣116161元轉至由其控制的方某及肖某的中國建設銀行卡內，供自己使用。一審法院江岸區(qū)人民法院認為，被告人韓某以非法占有為目的，利用竊取的他人支付寶賬戶和密碼，將他人支付寶已綁定的信用卡內的資金私自轉出占為己有，數(shù)額巨大，其行為構成盜竊罪。武漢市人民檢察院在二審中的意見認為，原審認定韓某犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但適用法律錯誤，導致量刑畸輕，韓某的行為應構成信用卡詐騙罪，建議依法改判。二審法院武漢市中級人民法院最終認為，原審被告人韓某的行為構成盜竊罪并無疑義，維持原判。③

由上述案例可以發(fā)現(xiàn)，目前，利用第三方支付平臺進行侵財犯罪的行為模式主要分為兩種：其一為利用他人的賬戶信息，通過轉賬等手段，轉移他人第三方支付平臺賬戶內余額；其二是利用他人的賬戶信息，轉移他人賬戶內所綁定的銀行卡內資金。

（二）定性辨析

對于上述行為的定性，僅僅從前文列舉的兩個案例看來，就已經(jīng)有所分歧。如在案例一、案例二中，被告人竊取他人支付寶綁定的銀行卡內錢財，法院認定為盜竊罪，而在案例二中，檢察機關則提起抗訴，認為應當屬于信用卡詐騙罪。同樣地，理論界對于這兩種行為模式的認定，也存在著諸多不同，其分歧主要集中在詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪這三個罪名當中。筆者認為，對這兩種行為模式進行定性，解開盜竊與詐騙在第三方支付侵財犯罪之間的糾纏，需要討論以下幾點問題。

1.詐騙罪與盜竊罪的界限

根據(jù)通說，詐騙罪最突出的特點在于，行為人設法使被害人在認識上產(chǎn)生錯覺，以致“自覺地”將自己所有或持有的財物交付給行為人的行為。[2]盜竊罪與詐騙罪的界限就在于“被害人有無產(chǎn)生錯誤意識，進而處分財物”。有學者提出，在第三方支付方式下，這兩類侵財犯罪的本質區(qū)別可以通過分析行為是屬于“主動獲取型”還是“被動交付型”進行劃分。[1]37還有學者認為，盜竊是被告人打破管理導致財產(chǎn)損失的行為，詐騙是被害人的處分行為直接導致財產(chǎn)減損。[3]筆者認為，上述觀點皆具有合理之處。總而言之，詐騙罪與盜竊罪的界限主要還是根據(jù)被告人所獲得財產(chǎn)的過程是否借助了被害人的“錯誤處分”，是，則構成詐騙罪，反之，則構成盜竊罪。

2.第三方支付平臺能否被騙

要認定利用第三方支付平臺進行侵財?shù)姆缸镄袨榈男再|，必然繞不開“機器能否被騙”“平臺能否被騙”的先決命題。對此，理論界主要分為“肯定說”和“否定說”?！翱隙ㄕf”的理由主要有以下幾點：一是根據(jù)我國《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為的批復》，對于此類行為可以定信用卡詐騙罪，因此認為機器可以被騙在我國已經(jīng)得到了認可；二是認為人工智能高度成熟的情況下，不應該將其單純地視為機器，機器人也是“人”，具備相應的行為能力，同樣地可以被騙；三是由于第三方支付平臺與ATM機存在相似之處，ATM機實際上是作為業(yè)務人員代表金融機構處理相關金融業(yè)務，因為金融機構的業(yè)務人員可以被騙，所以ATM機同樣也可以被騙。[4]“否定說”認為，將冒用他人信用卡在ATM上使用的行為定性為信用卡詐騙罪僅僅屬于一種法律擬制，單憑法律擬制而將其推廣至解釋范疇是不可取的，且有悖于罪刑法定原則；持“否定說”的學者又認為，根據(jù)德日刑法的理論，機器不能被騙；還有學者指出，第三方支付平臺的本質是程序，程序是預先設計好的編碼，并無法陷入認識錯誤。

筆者更傾向于支持“否定說”，但要做出一些相應的修正：第一，將法律擬制，認為將對ATM機使用他人的信用卡認定為詐騙罪而推斷出機器可以被騙是不合理的，法律擬制并非注意性規(guī)定，是將原本不屬于此罪類型的行為納入此罪的情形，故而不能被類推適用；第二，盡管我國的刑法理論大多借鑒了德日的刑法理論，但將所移植的理論進行適合國情的再造是應當被允許的，因此用“德日刑法并不認為機器能夠被騙”來反駁肯定論者的觀點，是力度較弱的；第三，有學者認為，第三方支付平臺的運作過程體現(xiàn)了設計者賦予其人腦功能，因此新型支付平臺同樣也可能陷入認識錯誤，即在新型支付平臺上使用他人的賬戶、密碼已經(jīng)屬于欺詐行為，并不因為新型支付平臺僅能識別賬號和密碼卻不能識別“假人”，便認為新型支付平臺不能產(chǎn)生認識錯誤。[1]40但對此觀點，筆者認為是值得商榷的。顯然，在通說領域，盜竊罪與詐騙罪的界分主要集中在“被害人是否基于認識錯誤主動交付了財物”或“被害人是否自愿處分了財物”上，因此對第三方支付平臺是否能產(chǎn)生認識錯誤是有必要且必須進行探討的，但是，在過分預估第三方支付平臺的“人腦”功能之前，應當看到，第三方支付平臺為應對一些風險所作的程序設計。根據(jù)《支付寶服務協(xié)議》《支付寶安全保障規(guī)則》，在賬戶使用期間，支付寶會基于不同的終端以及用戶使用習慣，采取不同的驗證措施識別用戶的身份。例如，就筆者的使用體驗而言，當賬號在一個新設備進行登錄時，支付寶會使用短信驗證碼、密保問題或生物識別信息進行對用戶身份的識別，支付寶應用程序內也有相應的選項開啟設備安全鎖來進行賬號保護。此外，當賬戶發(fā)生大數(shù)額資金交易時，支付寶端也會彈出相應的識別選項。綜上，在對用戶的識別方面，支付寶方已經(jīng)盡可能做到了詳盡及周全的保護，當窮盡保護措施時，賬號被冒用的可能性是微乎其微的。因此，當因無法識別冒用賬號者而遭致財產(chǎn)損失的情況發(fā)生時，并非是所謂的“認識錯誤”，而是技術在目前無法逾越的鴻溝所致，抑或是原用戶本人未窮盡第三方支付平臺內所有的安全保障措施而被冒用者獲得了可乘之機。

三、第三方支付的行為模式及其定性的辨析結論

（一）轉移他人第三方平臺賬戶內余額的行為應定性為盜竊罪

如前文所述，轉移他人第三方平臺賬戶內余額的行為，實際上是行為人借由第三方支付平臺的技術漏洞或者原用戶的大意，獲取了用戶的賬號和密碼信息，進而打破原用戶對第三方支付平臺的債權管理，將原本屬于原賬號用戶的債權秘密移轉至自己賬戶內的過程。在此過程中，行為人對于原用戶放置于第三方支付平臺內的貨幣所對應的賬戶余額具有非法占有的目的，其手段也是秘密進行，盡管其表象上具有欺騙的性質，但本質是利用技術疏忽破壞他人的占有，因此，應當定性為盜竊罪。

也有學者認為，該行為應當定性為詐騙罪，原因在于承認第三方支付平臺可以被騙，或者將第三方支付平臺類同于ATM機。盡管，他們認識到第三方支付平臺并不能等同于金融機構，但仍然援引《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條關于“拾得他人信用卡并在ATM機上使用”屬于冒用他人信用卡的情形，錯置了法律擬制在刑法體系中的地位。

還有學者認為，該行為應當定性為信用卡詐騙罪，因為同一法律概念在不同部門法的語境中可能存在不同含義。金融法規(guī)與刑法規(guī)范目的不同，決定了金融法規(guī)與刑法對同一概念的理解可以不同。刑法注重調整人的犯罪行為，有時為了打擊犯罪的需要，在不違背罪刑法定原則的前提下，可以就相關概念作出與金融法規(guī)不同的理解和解釋。[4]意即在這種語境下，可以將第三方支付平臺的賬號視作虛擬的信用卡，因為第三方支付平臺的資金流轉依靠著第三方支付平臺與銀行的協(xié)議、依靠著銀行方接收指令，第三方支付平臺功能的實現(xiàn)，是離不開銀行和信用卡的。首先，應當承認，基于第三方支付平臺的非金融機構屬性，其提供服務、進行交易的過程必須借助銀行的配合，但這并不意味著可以將第三方支付平臺的賬戶簡單等同于虛擬的信用卡。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。由此，信用卡詐騙罪的“信用卡”就被限定了發(fā)行主體，即“商業(yè)銀行或其他金融機構”，若將轉移第三方支付平臺賬戶內余額的行為直接定性為信用卡詐騙罪，在現(xiàn)行的刑法框架之中，是不能自圓其說的，并且也會破壞各部門法規(guī)之間法秩序的統(tǒng)一性——在刑法領域內無形賦予了第三方支付平臺類金融機構的地位，從而與金融法規(guī)中對第三方支付平臺當屬非金融機構的定位相矛盾。筆者認為，盡管刑法的解釋可以在不違背罪刑法定的前提下進行適當?shù)?、不同于其他法?guī)的調整，但是，在有更合適的罪名的情況下，并不需要為了適用某罪名而進行不必要的解釋。其次，如上文所述，當余額在賬戶間移轉時，并不產(chǎn)生第三方支付平臺與銀行方的關系，這只不過是相應的預付價值在用戶間的變化，真正存放錢款的第三方支付平臺的名義下的銀行賬戶并未發(fā)生任何資金流轉。即便余額被行為人轉移至己方的銀行卡，還應當看到行為人的手段實際上是打破賬戶所有人對預付價值的占有，在賬戶所有人不知情的情況下將預付價值進行了轉移，所以，定為盜竊罪更為妥帖。

（二）轉移他人賬戶所綁定的銀行卡內資金的行為應定為信用卡詐騙罪

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于“冒用他人信用卡”的行為。隨著技術的更新?lián)Q代及電子支付的不斷覆蓋，信用卡信息資料的解釋在當下有了新的周延，當?shù)谌街Ц镀脚_的賬戶綁定了信用卡時，用戶可以直接通過輸入平臺賬戶的密碼來對信用卡內的錢款進行管理。因此，信用卡信息資料除了包括原本的卡號、卡密、持卡人的身份信息等傳統(tǒng)的實體卡或發(fā)卡機構給予網(wǎng)上銀行的安全認證信息之外，還包括了發(fā)卡的金融機構在持卡人使用第三方支付平臺的賬戶對信用卡進行綁定時所給予的一系列安全認證。當行為人獲得了他人第三方支付平臺的賬戶及密碼，若該賬戶綁定了信用卡，實際上該行為人間接地獲得了他人信用卡的信息資料。故而，行為人利用第三方支付平臺轉移他人賬戶所綁定的銀行卡內資金的行為，符合了信用卡詐騙罪的構成要件，當認定為信用卡詐騙罪。

有學者認為，行為人轉移他人賬戶所綁定的銀行卡內資金的過程僅僅是輸入了第三方支付平臺的賬戶、密碼，并未輸入原銀行卡的密碼，加之第三方支付平臺不屬于金融機構，因而應將該行為定性為詐騙罪。[5]但實際上，第三方支付平臺在持卡人（也就是賬戶的用戶）第一次綁定該信用卡時，就已經(jīng)得到了發(fā)卡銀行的授權，行為人的行為不過是利用先前授權的便利，將用戶為自己所搭建的信用卡支付渠道據(jù)為己用，進而達到轉移財產(chǎn)為自己所有的目的。也有觀點認為，冒用他人的信用卡定性為信用卡詐騙罪屬于法律擬制，因而，該行為定性為信用卡詐騙罪過于牽強，介于機器不能被騙的理論支持，將此行為定性為盜竊罪似乎更為合理。然而，這樣的觀點只看到了法律擬制不同于法律解釋，卻錯誤地對信用卡資料的內涵和外延進行了解釋，沒有看到第三方支付平臺的賬戶密碼實際上被包含于信用卡資料之中。再從信用卡詐騙罪所保護的法益來看，通過第三方支付平臺轉移他人賬戶所綁定的銀行卡內資金的行為不僅僅是對他人財產(chǎn)的侵犯，還在一定程度上影響了信用卡的管理和金融秩序的穩(wěn)定。此外，將此行為定性為詐騙罪或盜竊罪，都無法體現(xiàn)對該行為所侵犯的法益的保護的完整性。

四、余論

法律的穩(wěn)定性要求刑法不能朝令夕改，確保國民的活動能在可預見的范圍內正常地進行，但科技和時代是不斷發(fā)展的，新生事物的出現(xiàn)使得犯罪手段日漸多樣化，新型犯罪層出不窮，在第三方支付平臺應用過程中出現(xiàn)的一系列新的侵財犯罪的形式就是典型的例子。當犯罪的行為外觀有了新的樣態(tài)，急于尋求立法的幫助是對法律解釋的憊懶的體現(xiàn)，如何在現(xiàn)有的法律框架之下，通過法律解釋揭開行為外觀背后的本質，回歸到最樸素的構成要件中去探尋定罪路徑，才是法律界應該思考的。綜上，對于涉第三方支付平臺侵財犯罪的行為定性，在刑法并未作出單獨的立法，或者我國刑法尚未針對此類利用網(wǎng)絡或計算機技術進行犯罪的行為做出新的規(guī)定時，應當在現(xiàn)有的財產(chǎn)犯罪架構之下，對行為進行抽絲剝繭，找出行為的本質特征，明確行為所侵害的法益，再進行定罪，而非局限于概念界分，單純以行為的樣態(tài)接近某種犯罪形態(tài)而作出定論。

注釋：

①支付寶服務協(xié)議，https://render.alipay.com/p/f/fd-iztow1fi/index.html，2019年12月9日訪問。

②案例來源于案號:（2017）蘇0282刑初774號

③案例來源于案號:（2018）鄂01刑終598號