私人壟斷的新發(fā)展

(日)田中裕明, 茅 悅

(1. 神戶學(xué)院大學(xué) 法學(xué)部, 日本 神戶650-8586； 2.中國人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)

前言

日本公平交易委員會進入平成年后，在1996年5月8日首次就私人壟斷案件做出裁決，命令采取排除措施。該案件就是“日本醫(yī)療食品協(xié)會”的私人壟斷案件①[1][2]。在日本《獨占禁止法》中，禁止私人壟斷是主要規(guī)制的核心之一，但一直到1996年底只有8例關(guān)于私人壟斷的案件。日本受1989年9月開始的“美日構(gòu)造問題協(xié)議”的影響，實施《獨占禁止法》并加強規(guī)制，但是卻始終看不見私人壟斷領(lǐng)域的發(fā)展。筆者非常感興趣的是，該案件的裁決能否成為強化私人壟斷的先驅(qū)。因此，本文的目的就是以這一案件為線索，探討私人壟斷的新進展。

關(guān)于私人壟斷的規(guī)定，《獨占禁止法》第2條第5項的定義著眼于“排他”和“支配”兩個標(biāo)志性的詞，也就是說，以該經(jīng)營者的市場支配力為背景，作為其濫用形態(tài)的“排他”或者“支配”的有無會影響禁止私人壟斷的成立與否。當(dāng)然除此之外，根據(jù)定義，私人壟斷需要“違反公共利益，進而實質(zhì)上限制一定交易領(lǐng)域的競爭”②[3]。本文也會以這一點為中心進行討論，當(dāng)然也會適當(dāng)討論該案件本身固有的特點。

一、“日本醫(yī)療食品協(xié)會”案件的概要③[1][4]

這一案件的內(nèi)容如下：財團法人日本醫(yī)療食品協(xié)會(下面簡稱協(xié)會)及日清醫(yī)療食品股份公司(下面簡稱日清醫(yī)療)，它們對想制造或者販賣醫(yī)用食品的經(jīng)營者的經(jīng)營活動實施了排除行為，與此同時，還支配醫(yī)用食品的生產(chǎn)商及經(jīng)銷商的經(jīng)營活動。公平交易委員會針對該行為，對他們進行勸告，提醒他們此舉違反《獨占禁止法》第3條規(guī)定的“禁止私人壟斷”(1996年4月9日)，并進行了相關(guān)審查。與此同時，公平交易委員會還對參與協(xié)會及日清醫(yī)療私人壟斷行為的醫(yī)療NACX股份公司(株式會社メディカルナックス,下面簡稱NACX)進行了警告，警告其可能違反《獨占禁止法》第19條(禁止不公平的交易方式)的規(guī)定。

協(xié)會是以調(diào)查研究醫(yī)用食品為目的，于1972年2月17日成立的財團法人。1978年2月22日，基于當(dāng)時的厚生省發(fā)布的公告，協(xié)會被厚生省長官指定為醫(yī)用食品的唯一檢查機關(guān)。其業(yè)務(wù)內(nèi)容包括經(jīng)營分析和檢查醫(yī)用食品中的營養(yǎng)成分的數(shù)值等營利性事業(yè)。此外，協(xié)會也進行一般食品的檢查事業(yè)和簡易專用的自來水管道的檢查事業(yè)。

日清醫(yī)療公司于1972年9月成立，除了銷售醫(yī)用食品，還接受委托給醫(yī)院提供飲食④。

從違反的事實來看，協(xié)會于1972年12月開始實施醫(yī)用食品的生產(chǎn)工廠和經(jīng)銷商的認(rèn)定制度。只有經(jīng)過協(xié)會認(rèn)定的制造商或者經(jīng)銷商才可以進行醫(yī)用食品的生產(chǎn)或者販賣。1977年，日清醫(yī)療提出了面向醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)用食品的獨家經(jīng)銷申請。協(xié)會為了維持醫(yī)用食品的價格，確保檢查費用的收入，在其后原則上將日清醫(yī)療作為面向醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)用食品的獨家經(jīng)銷商(1977年理事會決定)。是時，協(xié)會為了確保日清醫(yī)療的壟斷供給體制，確定了以下宗旨的方針(下面簡稱“注冊方針”)：實施加入日清醫(yī)療的注冊制度，并在此限制注冊商品的種類和數(shù)量，同時申請注冊時需要提前與日清醫(yī)療進行協(xié)商。但是，從1986年起，全社會對日清醫(yī)療在醫(yī)用食品業(yè)界的壟斷供給體制的批判聲越來越高。為了逃避批評，協(xié)會和日清醫(yī)療于同年10月30日制定并簽訂了讓NACX加入醫(yī)用食品領(lǐng)域的協(xié)議(下面簡稱“昭和61年協(xié)議”)。這個協(xié)議實質(zhì)上維持了日清醫(yī)療的壟斷體制，穩(wěn)定地確保了協(xié)會掙得檢查費用的目標(biāo)?！罢押?1年協(xié)議”的主要內(nèi)容如下。

1.NACX新加入的地區(qū)只是以醫(yī)用食品普及率低的地區(qū)為中心的21個都道府縣。

2.醫(yī)用食品的銷售系統(tǒng)是日清醫(yī)療和NACX這兩個系統(tǒng)，兩個公司要共同努力防止不屬于自己這個系統(tǒng)的經(jīng)銷商加入。

3.日清醫(yī)療，以及NACX將全新的二級經(jīng)銷商歸入日清醫(yī)療或者NACX系統(tǒng)，對自己系統(tǒng)以外的二級經(jīng)銷商不進行銷售。

4.日清醫(yī)療，以及NACX，對于已從其他銷售者那里購買醫(yī)用食品的醫(yī)療機構(gòu)，不進行任何營業(yè)活動，即使是二級經(jīng)銷商，也必須遵守這個規(guī)定。

5.日清醫(yī)療，以及NACX，即使在今后，也必須要求日清醫(yī)療系生產(chǎn)商專門銷售日清醫(yī)療，NACX系生產(chǎn)商專門銷售NACX。

6.日清醫(yī)療，以及NACX制定了面向醫(yī)療機構(gòu)的售價(下面稱為定價)，并以這個價格向醫(yī)療機構(gòu)銷售，二級經(jīng)銷商也必須遵守這個定價來銷售。

7.日清醫(yī)療，以及NACX面向二級經(jīng)銷商的價格是一致的。

再者，協(xié)會和日清醫(yī)療為了確保“昭和61年協(xié)議”的實效性，在1989年4月19日，同NACX簽訂了以遵守該協(xié)議書為目的的備忘錄(下面稱為“平成元年備忘錄”)。

如上所述，協(xié)會和日清醫(yī)療根據(jù)醫(yī)用食品銷售者認(rèn)定制度和“昭和61年協(xié)議”來限制想要銷售醫(yī)用食品的經(jīng)營者的經(jīng)營活動。同時他們對NACX也限定了銷售區(qū)域，對其二級經(jīng)銷商也限制了他們的經(jīng)營活動。此外，協(xié)會和日清醫(yī)療按照前述的注冊方針，限制了想要生產(chǎn)醫(yī)用食品經(jīng)營者的注冊和活動，還進一步限制醫(yī)用食品生產(chǎn)者的銷售地、NACX和醫(yī)用食品銷售者的采購地、銷售地、售價、銷售區(qū)域，以及銷售活動。并且，NACX也限制醫(yī)用食品生產(chǎn)者的銷售地和醫(yī)用食品銷售者的采購地、銷售地、售價、銷售區(qū)域及銷售活動。

公平交易委員會剛開始對上述事實進行審查時，協(xié)會和日清醫(yī)療就自發(fā)采取措施來停止違法行為。換言之，它們二者和NACX一起，在1996年3月5日將“昭和61年協(xié)議”和“平成元年備忘錄”等作廢，并在同年3月19日召開的協(xié)會理事會決議中確認(rèn)前述的作廢決定，同時決定廢除醫(yī)用食品生產(chǎn)工廠認(rèn)定制度、銷售者認(rèn)定制度和注冊方針。然后，日清醫(yī)療在同年3月13日召開的董事會上，確認(rèn)將“昭和61年協(xié)議”和“平成元年備忘錄”作廢，停止對醫(yī)用食品生產(chǎn)商的銷售地的限制，以及對銷售者的采購地、銷售地、售價、銷售地區(qū)和銷售活動的限制。

針對本案件，公平交易委員會適用的法律如下：

認(rèn)定“協(xié)會和日清醫(yī)療按照‘昭和61年協(xié)議’和‘注冊方針’，實施醫(yī)用食品的注冊制度、生產(chǎn)工廠的認(rèn)定制度和銷售者的認(rèn)定制度，以此來排除那些想要生產(chǎn)或者銷售醫(yī)用食品的經(jīng)營者的經(jīng)營活動，同時限制醫(yī)用食品生產(chǎn)者的銷售地，以及醫(yī)用食品銷售者的采購地、販賣地、售價、銷售地區(qū)和銷售活動，以此來支配那些經(jīng)營者的經(jīng)營活動，從而實質(zhì)性地限制醫(yī)用食品交易領(lǐng)域的競爭。該行為屬于《獨占禁止法》第2條第5款規(guī)定的私人壟斷，違反本法第3條規(guī)定”。

二、 對“日本醫(yī)療食品協(xié)會”案件裁決的探討⑤[5]

下面，按照主體、市場的劃定、排他與支配、對競爭的實質(zhì)限制、其他爭議點的順序，對本案件的裁決的爭議焦點進行討論。

(一)主體——經(jīng)營者性質(zhì)的有無

首先，主體是指《獨占禁止法》上違法行為的主體，因此多數(shù)場合下經(jīng)營者就屬于主體。在本裁決中，協(xié)會和日清醫(yī)療被認(rèn)定為私人壟斷的行為主體。日清醫(yī)療是股份公司，對其經(jīng)營者性質(zhì)沒有爭議。此外，協(xié)會是不以營利為目的的財團法人(公益法人)，對其經(jīng)營者性質(zhì)還有討論的余地。根據(jù)《獨占禁止法》第2條第1款規(guī)定，經(jīng)營者是指“從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)等其他事業(yè)的人”。這里劃定經(jīng)營者范圍的依據(jù)是，以接受對價(相對給付)為目的，被要求繼續(xù)、反復(fù)提供商品、勞務(wù)⑥。因此，行為主體的法律性質(zhì)不是問題。即使是判例，也有將公共經(jīng)營者當(dāng)作經(jīng)營者，認(rèn)定其為《獨占禁止法》的主體的情況(都立芝浦屠畜場案件⑦)。如果根據(jù)以對價為目的的給付的繼續(xù)、反復(fù)性來判斷協(xié)會的經(jīng)營者性質(zhì)的話，如前所述，協(xié)會應(yīng)當(dāng)是醫(yī)用食品的檢查機關(guān)，獲得的檢測費用也就相當(dāng)于對價，以此開展作為事業(yè)的檢查。此外，從事實內(nèi)容來看，協(xié)會為了確保檢測費用的收入，根據(jù)“認(rèn)定制度”和“注冊方針”實施注冊制度。這個事實是本案件的核心部分，對將協(xié)會定位為違法行為的主體來說是不可缺少的?？傊?，結(jié)合協(xié)會的經(jīng)營者性質(zhì)，本文贊同將協(xié)會作為主體。

從比較法來看經(jīng)營者，在美國反托拉斯法中，法律適用的人的范圍只限定在“人”，德國法和歐洲法與日本一樣，限定為經(jīng)營者⑧[6][7]。關(guān)于有無營利性，可以認(rèn)為那些未必以營利為目的，能獲得對價并繼續(xù)、反復(fù)進行經(jīng)營活動和積極參加市場經(jīng)濟活動的人也是經(jīng)營者⑨[8]。

接著，關(guān)于日清醫(yī)療，其經(jīng)營者性質(zhì)是無可爭議的，但本文想確認(rèn)一下其在本案件中的主體地位。根據(jù)前述事實，協(xié)會和日清醫(yī)療之間不是像母公司和子公司那樣組織的一體關(guān)系，也沒有前者支配后者的事實。先前的“昭和52年理事會決定”和“昭和61年協(xié)議”確立了日清醫(yī)療的壟斷供給體制，以及努力維持此體制的事實。根據(jù)前述的注冊方針，顯而易見日清醫(yī)療和注冊制度有很大的關(guān)聯(lián)。因此，協(xié)會和日清醫(yī)療之間被認(rèn)為是共生關(guān)系⑩[5]，可以說，將日清醫(yī)療作為本案件的違法行為主體，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

那么，“NACX”到底是怎樣的呢？裁決中NACX被認(rèn)為是受協(xié)會和日清醫(yī)療支配的經(jīng)營者。NACX為了轉(zhuǎn)移醫(yī)用食品業(yè)界中對“日清醫(yī)療”壟斷供給體制的批判，根據(jù)前述“昭和61年協(xié)議”，加入了協(xié)會和日清醫(yī)療的“共生關(guān)系”中。確實，根據(jù)“昭和61年協(xié)議”，NACX是處在對其不利的條件下加入這個領(lǐng)域的(參考“昭和61年協(xié)議”的①)。但是，這個不利條件應(yīng)該不僅是針對NACX，同樣也是針對日清醫(yī)療(參考“昭和61年協(xié)議”的③和⑤)，也就是說，NACX也應(yīng)當(dāng)能從這個協(xié)議從獲得利益。因此，從不屬于這兩個公司系統(tǒng)的、無法加入醫(yī)用食品銷售領(lǐng)域的其他經(jīng)營者來看，可以說協(xié)會、日清醫(yī)療、NACX這三者構(gòu)成了利益共同體。因此本案件并不是由前兩者同謀而產(chǎn)生的私人壟斷，而是由這三者的同謀引發(fā)的案件。

(二)市場的劃定

市場一般是分為“商品市場”和“地域性市場”。在本案件中，“地域性市場”是以整個日本國內(nèi)為前提的，這無可置疑。協(xié)會是唯一的檢查機關(guān)，因此，其也必然是以整個日本國內(nèi)為前提的?；诖?，本文的中心就是“商品市場”。

“食品市場”大體上看是相當(dāng)于本案件中的“商品市場”的。裁決將市場進一步劃分，將“醫(yī)用食品”作為“商品市場”。對于市場的劃定，像裁決這樣劃定“部分市場”的方法一般是被認(rèn)可的。劃定商品市場采用的基本思路是著眼于該商品的“功能”或者“效用”，如果具有替代性的話，可以形成同一市場。如果考慮本案件中“醫(yī)用食品”的替代性，可以認(rèn)為對“一般冷凍食品”的功能和效用具有替代性。判決并沒有選擇“一般冷凍食品”而是選用“醫(yī)用食品”。本文認(rèn)為是把“醫(yī)用食品”看作保險附加利益制度的對象?？紤]到該商品相關(guān)的特殊情形來劃定“部分市場”的方法也是能夠被認(rèn)同的。

(三)排除、支配

如上所述，排除和支配是成立私人壟斷不可或缺的行為(濫用行為)。由于私人壟斷相關(guān)案件比較少，因此日本《獨占禁止法》關(guān)于排除行為、支配行為的行為類型并不像限制不正當(dāng)交易那樣規(guī)定得十分明確。從以往的判決中大概能夠得知，排除行為包括以下行為：對其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動加以限制，以使經(jīng)營活動變得困難；將其他經(jīng)營者趕出市場；阻礙或者排斥想進入新市場的經(jīng)營者的加入。而支配行為則是指通過保留股份、兼任董事對其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動進行制約，使其遵從自己的意愿。

本文將基于這樣的認(rèn)識對本案件進行研究。

首先本案件的排除行為是排除將要生產(chǎn)或者銷售醫(yī)用食品的經(jīng)營者的經(jīng)營活動，也就是說，在生產(chǎn)領(lǐng)域，根據(jù)“昭和61年協(xié)議”和“注冊方針”，通過實施生產(chǎn)工廠認(rèn)定制度和注冊制度來限制相關(guān)市場的新人加入；另外，在銷售領(lǐng)域，根據(jù)“昭和61年協(xié)議”，通過實施“銷售者認(rèn)定制度”來限制該市場的新人加入。這些都是兩個領(lǐng)域直接排除新人加入的事實。“昭和61年協(xié)議”、注冊方針、注冊制度、生產(chǎn)工廠及銷售者的認(rèn)定制度可以分別被看作是“進入市場壁壘”。以上事實的認(rèn)定是很清晰的，但在本案件中這樣的制度被當(dāng)作“進入市場壁壘”是有淵源的，即“協(xié)會”在當(dāng)時的厚生省實施有關(guān)醫(yī)用食品的保險附加利益制度時，被指定為唯一的檢查機關(guān)。這是一個以公共機關(guān)的認(rèn)可權(quán)為背景的“排除”的典型案例。本文認(rèn)為在這一點上，無論是私營企業(yè)還是公益法人，承認(rèn)其經(jīng)營者性質(zhì)，理解到其“濫用”所具備的能力(市場力，對于本案件的“協(xié)會”而言是壟斷力)并進行規(guī)制是有意義的。

再者，本案件的特征是協(xié)會和日清醫(yī)療共同實施了排除行為。在該排除行為中，二者的目的、利益都是相通的，正如前述的那樣，二者形成了“利益共同體”。由于二者間的通謀形成“利益共同體”關(guān)系，因此，即使直接將與協(xié)會沒有競爭關(guān)系的經(jīng)營者排除在外，在法律適用上也沒有什么特別的問題，在裁決的構(gòu)成上也沒有什么可爭議的地方。

本案件的其他爭議點包括前面提到的“生產(chǎn)工廠認(rèn)定制度”，以及“銷售者認(rèn)定制度”。這一“認(rèn)定制度”在法律上沒有任何根據(jù)。本文認(rèn)為主要是協(xié)會為了方便統(tǒng)管醫(yī)用食品的市場而制定的，屬于事實上的制度。然而，因為協(xié)會是厚生省唯一指定的檢查機關(guān)，同時該制度又發(fā)揮著前述“進入市場壁壘”的作用，因此認(rèn)為該制度是厚生省在醫(yī)療食品業(yè)界實施的法律制度。這和日本產(chǎn)業(yè)界存在的盲目服從以前的“行政指導(dǎo)”(所謂的官尊民卑觀念)的態(tài)度有相通之處。

接下來是確認(rèn)本案件中的支配行為。

作為私人壟斷的支配行為，從過去的裁決來看，包括直接支配其他經(jīng)營者(東洋制罐案件)和間接支配其他經(jīng)營者(“野田醬油案件”)，劃分為兩類型的思考方式在今天已經(jīng)得到認(rèn)可。一方面，在本案件中，協(xié)會和日清醫(yī)療通過實施以“昭和61年協(xié)議”等為依據(jù)的認(rèn)定制度來限制生產(chǎn)商的銷售地，以及銷售者的采購地、銷售地、售價、銷售地區(qū)和銷售活動，從而對這些經(jīng)營者的經(jīng)營活動進行支配。其中，日清醫(yī)療系統(tǒng)的生產(chǎn)商和二級經(jīng)銷商，以及NACX是由協(xié)會和日清醫(yī)療直接支配的。另一方面，NACX系統(tǒng)的生產(chǎn)商和二級經(jīng)銷商并不是由協(xié)會和日清醫(yī)療直接支配，而是協(xié)會和日清醫(yī)療通過對NACX的支配來對他們進行間接支配。正如上述裁決所述，本案件包括直接支配和間接支配兩種類型的行為。

但是，如前所述，NACX也可以成為加入?yún)f(xié)會和日清醫(yī)療的同謀(此三者可稱為“利益共同體”)，因此，裁決并沒有把本案件當(dāng)作間接支配，而是認(rèn)為協(xié)會和日清醫(yī)療為了支配其他經(jīng)營者，通過直接支配NACX而將其當(dāng)作工具進行利用。這樣的話，本案件可以被評價為三者直接支配的案例。

另外，在整個案件中，要指出排除行為和支配行為的特點的話，那就是無論是哪一種行為，協(xié)會都發(fā)揮著主要作用。通過這些行為實質(zhì)性地限制競爭，使其在市場上無法進行經(jīng)營活動。就支配行為而言，可以說通常是為了限制與行為者有競爭關(guān)系的經(jīng)營者開展經(jīng)營活動。從理論上講，這大概是無法將此限定在這種一般情況的。本案件在這一點上是首例。

(四)競爭的實質(zhì)性限制

禁止私人壟斷中提到的“競爭的實質(zhì)性限制”是怎樣的要件呢？就本質(zhì)而言，可以認(rèn)定其是功能性概念而不是數(shù)量概念。換言之，“有的經(jīng)營者單獨或者聯(lián)合支配某一交易領(lǐng)域的一定數(shù)量，這本身并非實質(zhì)性限制。實質(zhì)性限制是指通過某些經(jīng)營者限制競爭的行為，市場中的有效競爭無法發(fā)揮作用，價格機制失靈”。判例也認(rèn)可了上述想法，比如“東寶、新東寶案件”的裁決認(rèn)為，“實質(zhì)性限制一定交易領(lǐng)域中的競爭指的是帶來的一種狀態(tài)：即競爭本身減少，特定的經(jīng)營者或者經(jīng)營集團可以根據(jù)其意愿，在一定程度上自由地影響價格、品質(zhì)、數(shù)量，以及其他各種條件，以此支配市場。在這種狀態(tài)之下，競爭者雖然可以不顧及這些人的意愿自由決定價格、品質(zhì)、數(shù)量等來進行經(jīng)營活動，但是這樣的話就無法得到足夠的利潤來維持其生存。在什么情況下應(yīng)該建立這樣的市場支配呢，這是一個相對問題，并且很難統(tǒng)一確定。而且和當(dāng)時的經(jīng)濟條件密不可分，它不能僅由該經(jīng)營者或者經(jīng)營集團在市場中的供應(yīng)量(或需求量)決定”。最高院對“東寶、斯巴魯案件”也做出了相同的裁決。

關(guān)于“競爭的實質(zhì)性限制”，一般將其視為功能性概念，實際上在《獨占禁止法》的運用中，設(shè)置一個量化指標(biāo)并加以利用是很有好處的。對于合并，公平交易委員會就制定了標(biāo)準(zhǔn)，以市場占有率為線索靈活運用量化指標(biāo)。但在私人壟斷中，經(jīng)營者在市場中具備市場支配力或者市場支配地位是很有必要的。但在市場中擁有何種程度的市場占有率才可以稱得上具備市場支配力或者市場支配地位，這是無法確定的。從比較法上看，德國《反限制競爭法》第18條為我們提供了一條線索。該條規(guī)定了經(jīng)營者的市場支配地位，其中對市場支配地位進行了定義。該條第1項第1號揭示了“沒有競爭者”這種完全壟斷的情況，以及第1項第2號中揭示了“不直面實質(zhì)性競爭的情況”。前者沒有什么特別的問題，后者的認(rèn)定是很困難的，德國聯(lián)邦卡特爾局的“參數(shù)理論”“馬賽克理論”學(xué)說等也多有爭議。1973年第2次修訂的德國《反限制競爭法》結(jié)束了對該問題的討論。修訂中引入所謂的“市場優(yōu)勢地位”的概念(現(xiàn)行法第18條第1項3號)和“市場支配的推定”的規(guī)定(現(xiàn)行法第18條第4項)。前者揭示了很多原因(第18條第3項)，綜合判斷該經(jīng)營者在市場中的地位和其他經(jīng)營者相比較而言是否處于優(yōu)勢地位。過去一直重視的是“市場占有率”。關(guān)于后者，這個“市場占有率”決定了“市場支配地位的推定”(在單個經(jīng)營者的情況下，若該經(jīng)營者擁有40%以上的市場占有率，就可推定為具有市場支配地位)。

另外，日本法的通說是將“競爭的實質(zhì)性限制”理解為“市場支配”。關(guān)于這一點，相較于之前看到的德國法中的“市場支配性地位”的概念，本文認(rèn)為對通說進行討論是有必要且有好處的。

下面討論一下本案件中的“競爭的實質(zhì)性限制”。如前所述，“市場占有率”是一個很有力的線索，但是除了“協(xié)會”，日清醫(yī)療和NACX的市場占有率(從手頭的資料來看)是不清楚的。因此，從醫(yī)用食品的實際流通狀況可以推測日清醫(yī)療和NACX在這個領(lǐng)域中的地位，推測出“競爭的實質(zhì)性限制”的大概程度。

在醫(yī)用食品領(lǐng)域中，得到協(xié)會認(rèn)定從事生產(chǎn)的有65家公司，從事銷售的有24家公司。生產(chǎn)者基本上屬于日清醫(yī)療系統(tǒng)或者NACX系統(tǒng)，65家公司中的41家是日清醫(yī)療系統(tǒng)的，19家是NACX系統(tǒng)(剩余的5家是向雙方銷售)。

就銷售者而言，醫(yī)用食品的一級經(jīng)銷商有日清醫(yī)療和NACX兩家，二級經(jīng)銷商有24家。與生產(chǎn)者相同，銷售者大部分屬于日清醫(yī)療系統(tǒng)或者NACX系統(tǒng)。24家公司有10家是“日清醫(yī)療系統(tǒng)的二級經(jīng)銷商”，還有10家是“NACX系統(tǒng)的二級經(jīng)銷商”(剩下4家是從雙方進貨)。

根據(jù)前述的事實認(rèn)定，NACX是受協(xié)會和日清醫(yī)療支配的，另外65家生產(chǎn)者和24家二級經(jīng)銷商也是受協(xié)會和日清醫(yī)療支配的。綜上所述，在被限制競爭的生產(chǎn)階段、一級經(jīng)銷商階段，以及二級經(jīng)銷商階段中的任意一個階段，日清醫(yī)療的市場占有率都達到了100%(關(guān)于NACX，是沒有辦法列舉出具體數(shù)字的，然而，雖然在事實認(rèn)定上它屬于被支配，但它本身在生產(chǎn)和銷售領(lǐng)域中形成了自己的系統(tǒng)。因此，占據(jù)了和日清醫(yī)療相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~。因此，從這個意義上來講，如前所述，將本案件中的NACX包含在“支配者”里是沒有障礙的)。

另外，正如前面所說的“排除”，可以認(rèn)定排除生產(chǎn)者和銷售者加入醫(yī)用食品領(lǐng)域，因此可以說該領(lǐng)域中的競爭是明顯被實質(zhì)性限制的。

(五)其他爭議點

到此為止，對本案件的討論都是以與私人壟斷相關(guān)案件作為前提而進行的。但是，注意到上述所說的“昭和61年協(xié)議”，本案件屬于私人壟斷案件，同時也是日清醫(yī)療和NACX不正當(dāng)限制交易的案件。因為前述“昭和61年協(xié)議”的⑥和⑦承認(rèn)了面向醫(yī)療機關(guān)的醫(yī)用食品銷售價格的固定化(同一價格的設(shè)定及同價格的遵守義務(wù))，此外也限制了銷售地區(qū)、客戶和銷售活動。在前述裁決中，因為NACX受到協(xié)會和日清醫(yī)療的支配，因此“昭和61年協(xié)議”也被認(rèn)為是支配行為的手段。然后，協(xié)會實施的“認(rèn)定制度”及“注冊制度”被認(rèn)為是私人壟斷，“昭和61年協(xié)議”的實施被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)南拗平灰?，這樣就將一個交易領(lǐng)域進行的同一個限制競爭的行為分為兩個案件，再對它們適用法律，本文否定這樣的思路。本文認(rèn)為應(yīng)該將它們定位為：為了貫徹私人壟斷的排除行為和支配行為的一體化行為(為了維持日清醫(yī)療的壟斷供給體制和確保協(xié)會固定的檢測費用收入的措施)。

但是正如前面再三陳述的那樣，NACX也應(yīng)該是本案件的行為者。將“昭和61年協(xié)議”評價為不正當(dāng)?shù)南拗平灰椎男袨橐餐耆珱]什么問題。在此，私人壟斷和不正當(dāng)限制交易之間可能存在法條競合。

必須先理清私人壟斷和不正當(dāng)限制交易之間的區(qū)別。根據(jù)《獨占禁止法》第2條第5款的定義，不正當(dāng)限制交易經(jīng)常針對多個經(jīng)營者，而私人壟斷也可以只有一個經(jīng)營者。在多個經(jīng)營者結(jié)合的場合，私人壟斷可以是所謂的水平結(jié)合，也可以是垂直結(jié)合。而關(guān)于不正當(dāng)限制競爭，雖然公平交易委員會，以及東京高院關(guān)于結(jié)合的想法發(fā)生了變化，但其原則上限于水平結(jié)合。只要根據(jù)這個原則，前述“昭和61年協(xié)議”中針對“面向二級經(jīng)銷商的售價”的價格約束是以不同交易階段的經(jīng)營者為目標(biāo)，因此屬于水平結(jié)合。關(guān)于結(jié)合的程度，二者也有不同。私人壟斷期望的是永遠(yuǎn)的、全面結(jié)合的經(jīng)濟實力的集中(市場支配力的形成)，也就是所謂的“堅固的結(jié)合”。而不正當(dāng)限制交易則是以契約和協(xié)議等作為核心，以一時的限制競爭為目的而進行結(jié)合?？傊涫且粫r的、部分的結(jié)合，即所謂的“緩和的結(jié)合”。雖說如此，即使不以形成市場支配力為直接目的，作為共同行為的限制競爭，比如設(shè)定壟斷價格，最終也會形成市場支配力。最后著眼于二者的本質(zhì)部分，私人壟斷的本質(zhì)是“排除、支配其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動”。而不正當(dāng)限制競爭的本質(zhì)是一時的、部分的限制競爭。

根據(jù)以上區(qū)別，《獨占禁止法》第2條第5款和第6款的法條競合得以探討。以這個問題為線索的裁決可以作為討論的參考。將案件簡化，生產(chǎn)者不僅不維持價格還試圖提價，直接商量再販價格和維持方法。這種做法究竟是私人壟斷還是不正當(dāng)限制競爭，還須進一步討論。一方面，在審查啟動決定書中，10個公司協(xié)定零售價和停止上市的措施來商談維持零售價，這種做法被認(rèn)為是支配零售商的經(jīng)營活動，從而構(gòu)成私人壟斷。另一方面，協(xié)定零售價同時限制了10個公司相互間的供貨價，這個部分構(gòu)成不正當(dāng)限制競爭，由此構(gòu)成了法條競合。但是，由于裁決本身否定了這個事實，因此回避了對該問題的判斷。

在對該裁決的批評中，對審查啟動決定書的觀點進行批判的聲音就占壓倒性的地步。批評者指出，該案件不是私人壟斷，而是應(yīng)該理解為不正當(dāng)限制競爭。那么，就完全不能當(dāng)作私人壟斷來處理了嗎？姑且不論實際上的做法是否正確，本文認(rèn)為理論上是有可能的。比如，生產(chǎn)者利用他的地位強制規(guī)定零售商的再販價格，雖說符合第2條第5款所說的支配，但如果關(guān)聯(lián)到“實質(zhì)性限制競爭”，其實違反的是第3條前辦段。在多個生產(chǎn)者通謀的情況下也是如此?？梢哉f，前述的私人壟斷和不正當(dāng)限制競爭的區(qū)別都只不過是形態(tài)上的區(qū)別。從《獨占禁止法》基本要求來看，這二者也有共通的地方，都是“違反公共利益，實質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域的競爭”。這一點很重要，也可以說嚴(yán)格區(qū)別二者沒有多大的意義(可能有出現(xiàn)看不出來二者形態(tài)上的區(qū)別的案件)。因此，本文認(rèn)為沒有必要拘泥于二者的區(qū)別。進而言之，本文認(rèn)為將本案件的“昭和61年協(xié)議”的相關(guān)部分評價為不正當(dāng)限制競爭也是有可能性的。

結(jié)語

如前所述，日本《獨占禁止法》中關(guān)于私人壟斷的案件特別少?，F(xiàn)在還不知道此裁決是不是隨著公平交易委員會的組織強化、規(guī)則強化而出現(xiàn)的。但是，本案件中“協(xié)會”這樣的非營利性公益法人作為私人壟斷案件的主體是具有重要意義的。眾所周知，在法律允許公共壟斷的情況下，用不著禁止私人壟斷。但是，隨著近來規(guī)定緩和，適用《獨占禁止法》的政府規(guī)制領(lǐng)域不斷擴大，私人壟斷案件的數(shù)字也不斷增長。這個意義上，本案件應(yīng)該可以說是具有參考性價值。

注 釋：

① 關(guān)于該案件，公平交易550號(1996年)里有專題報道。此外，可參照松山隆英《醫(yī)用食品領(lǐng)域中的私人壟斷案件(上)(中)》NBL597號第17頁以后、公平交易599號第48頁以后、公平交易601號第35頁以后(1996年)。

② 關(guān)于私人壟斷的行為要件的“排他”，以及“支配”，作者將其看作濫用。具體可參照本人著作《市場支配力的濫用和規(guī)制的法理》(2001年)第7頁。

③ 關(guān)于本案件的內(nèi)容，可分別參照備注1中記載的松山的論文(上)NBL57號(1996年)第17頁以后、岡田哲也《醫(yī)用食品領(lǐng)域中的私人壟斷案件》公平交易550號(1996年)第4頁以后。

④ 關(guān)于該項受托業(yè)務(wù)，日清醫(yī)療被迫承認(rèn)其有向醫(yī)療機構(gòu)提供相對正常商業(yè)習(xí)慣而言不正當(dāng)利益的嫌疑。因此，公平交易委員會對此進行警告，擔(dān)心其可能違反《獨占禁止法》第19條。

⑤ 關(guān)于本案件的解說，參照澤田克己《日本醫(yī)療食品協(xié)會私人壟斷案件》公平交易550號(1996年)第30頁以后。此外，關(guān)于本案件的各個爭議點，參照前述的松山論文(中)NBL599號(1996年)第48頁以后、岡田哲也《醫(yī)用食品領(lǐng)域的私人壟斷案件》公平交易550號(1996年)第12頁以后。

⑥ 參照久保欣哉《獨占禁止法通論》(1994年)第80-81頁。

⑦ 最高院判決1989年12月14日民事判例集第43卷12號第2078頁。此外，“不正當(dāng)?shù)蛢r銷售附有壓歲錢的賀卡等案件”承認(rèn)國家的經(jīng)營者性質(zhì)。大阪地方法院判決，1992年8月31日，判例時報1458號第111頁。

⑧ 參照松下滿雄《經(jīng)濟法概論[第5版]》(2011年)第35頁。另外，可參照小林群司的“德國法中的Unternehmen的概念的基礎(chǔ)理論(1)、(2)”(該文獻不是從《獨占禁止法》角度而是從商法角度進行研究，其中有對德國法中Unternehmen概念的整理和討論)青山社會科學(xué)紀(jì)要第19卷第1號(1990年)第1頁以后，《青山法學(xué)論集》第34卷第2號(1992年)第1頁以后。

⑨ 參照松下滿雄主編的《EC經(jīng)濟法》(1993年)第65頁。

⑩ 參照前述的澤田論文的第33頁。