朱海威
(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院, 上海 200000)
近年來,互聯(lián)網(wǎng)科學(xué)技術(shù)和智能終端發(fā)展迅猛,各種社交通訊軟件、自媒體平臺(tái)快速更迭,推陳出新。在網(wǎng)絡(luò)社交過程中,簡(jiǎn)單的文字與圖片已經(jīng)無(wú)法滿足人們豐富多樣的情感表達(dá)需要。在此背景下,互聯(lián)網(wǎng)表情包應(yīng)用而生。表情包因其內(nèi)容豐富、形式多樣、交流便捷、成本低廉等特點(diǎn)深受人們喜愛。作為一個(gè)新興文化現(xiàn)象,表情包市場(chǎng)正處于“野蠻生長(zhǎng)”階段,加之部分網(wǎng)民法律意識(shí)淡薄,表情包的制作和使用等系列侵權(quán)案件頻發(fā)。筆者以“表情包”“著作權(quán)”“侵權(quán)”為關(guān)鍵詞在北大法寶案例庫(kù)中進(jìn)行檢索,結(jié)果顯示,各級(jí)人民法院審理的涉及表情包侵權(quán)(侵犯人格權(quán)、侵犯著作權(quán))案件數(shù)量,已經(jīng)從2017年的14起,增加至2020年的200余起。網(wǎng)絡(luò)表情包是否屬于《著作權(quán)法》意義上之作品,以及在制作使用過程中是否涉及侵權(quán)等問題,在司法實(shí)務(wù)中尚無(wú)統(tǒng)一具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文擬從網(wǎng)絡(luò)表情包的制作使用入手,分別討論表情包的版權(quán)認(rèn)定,何種行為構(gòu)成侵權(quán)等問題,希望對(duì)此類案件的解決有所裨益。
網(wǎng)絡(luò)表情包作為一種在互聯(lián)網(wǎng)上用以表達(dá)情緒的溝通符號(hào)和工具,活躍于各種社交軟件和互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái),形成當(dāng)下流行的“表情包文化”。目前,對(duì)于網(wǎng)絡(luò)表情包尚無(wú)明確之定義?;诰W(wǎng)絡(luò)表情包的性質(zhì)、組成要素、功能作用和表現(xiàn)形式等特點(diǎn),網(wǎng)絡(luò)表情包可以定義為:人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中使用圖片、文字、動(dòng)畫等素材制作而成的具有靜態(tài)或者動(dòng)態(tài)效果的用以表達(dá)情感思想的語(yǔ)言交流符號(hào)。[1]
網(wǎng)絡(luò)表情包內(nèi)容豐富,形式多樣。依據(jù)網(wǎng)絡(luò)表情包制作方式的不同,大致可以將表情包分為原創(chuàng)型表情包、加工型表情包和原圖表情包。所謂原創(chuàng)型表情包,是指創(chuàng)作者直接根據(jù)自己的靈感,經(jīng)過思考創(chuàng)造出動(dòng)物或者人物形象并且搭配特定文字而形成的圖像,例如“兔斯基表情包”“阿貍表情包”“小藍(lán)表情包”“徐州話版本表情包”等。加工型表情包是指截取影視、攝影和美術(shù)作品中的人物形象,對(duì)其進(jìn)行加工處理配以文字形成的圖像,例如“爾康表情包”“蘇大強(qiáng)表情包”。此種網(wǎng)絡(luò)表情包的制作者在截取一些影視作品中人物的夸張表情或者“怪異”舉動(dòng)的畫面后,對(duì)人物形象進(jìn)行加工配以幽默的文字,最終制作成表情包以達(dá)到詼諧、調(diào)侃的效果。原圖表情包是指截取影視作品中人物形象的畫面,不進(jìn)行任何處理加工,直接通過截圖中的人物形象傳遞情感信息。例如“葛優(yōu)躺”表情包,網(wǎng)友直接將《我愛我家》電視劇中由演員葛優(yōu)飾演的“二混子”季春生癱坐在沙發(fā)上的形象截取下來,用以表達(dá)一種頹廢、無(wú)奈以及絕望的情緒。又如“黑人問號(hào)臉”表情包,網(wǎng)友將網(wǎng)絡(luò)視頻中黑人歪頭做出困惑表情的畫面截取下來后,不做后期處理,直接將其作為網(wǎng)絡(luò)表情包用以表達(dá)疑惑、不解的情緒。
網(wǎng)絡(luò)表情包的制作是否構(gòu)成侵權(quán),因表情包類型不同而有差異。以下就原創(chuàng)型表情包、加工型表情包和原圖表情包三種情形逐一展開討論。
就原創(chuàng)型表情包而言,由于原創(chuàng)型表情包的制作是直接來源于制作者的靈感,經(jīng)其創(chuàng)新性思考后的產(chǎn)物,并不涉及其他作品的著作權(quán),因此,該類表情包的制作并不會(huì)涉及侵權(quán)。
就加工型表情包而言,由于加工型表情包是基于一些具有知名度的影視、攝影和美術(shù)作品作為素材進(jìn)行修改加工而成的,該類表情包涉及對(duì)其他作品的修改,因此,可能會(huì)侵犯原作品著作權(quán)人和表演者的著作權(quán)。
1.侵害原作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
依據(jù)《著作權(quán)法》第13條之規(guī)定,加工處理已有的作品賦予其新的情感思想時(shí),可以構(gòu)成演繹匯編作品取得該類表情包的著作權(quán),但是演繹匯編作品不能侵犯原作品的著作權(quán)。保護(hù)作品完整權(quán),保護(hù)的是作品不受歪曲、篡改。具體而言,歪曲、篡改是指故意通過偽造的手段對(duì)作品進(jìn)行改動(dòng)或者曲解導(dǎo)致原作品所表示的思想和情感被改變。[2]155如果加工后的表情包改變了原作品表達(dá)的情感和思想,此種加工就可能被納入“曲解、篡改”的范疇。以“爾康表情包”為例,表情包制作者將《還珠格格》影視劇中爾康的形象截取后與卡通形象結(jié)合,加上夸張的文字(如“愛我你怕了嗎?”“我沒有錢!”“我不要吃藥!”),這類表情包顯然已經(jīng)曲解了《還珠格格》劇中爾康這一角色原本想向觀眾傳遞的愁苦、憂慮、掙扎的思想情感。相反,如果加工后的表情包沒有改變?cè)髌返那楦泻退枷耄瑒t不會(huì)侵犯保護(hù)作品完整權(quán),例如僅將影視劇的片段截取制作成動(dòng)態(tài)圖片,以顯眼的方式加上影視劇角色的臺(tái)詞(如爾康向前伸手張開五指的圖像配以“紫薇,等一下”的文字)。
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為是“以無(wú)線或者有線方式向公眾提供作品,使公眾可以自行選定時(shí)間地點(diǎn)獲取作品的行為”(《著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng))。換言之,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特點(diǎn)有二:一為只控制交互式傳播行為,二為控制使公眾獲得作品的可能性。[2]195若表情包制作者未經(jīng)原作品著作權(quán)人同意,將原作品加工后在互聯(lián)網(wǎng)上公開傳播的行為,不僅將原作品以交互的方式進(jìn)行傳播,而且讓公眾隨時(shí)可能獲得作品。由此可見,未經(jīng)原作品權(quán)利人同意將影視、攝影和美術(shù)作品加工成表情包后在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為,侵害了原作品著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
2.侵害表演者的表演者權(quán)。
依據(jù)《著作權(quán)法》第39條之規(guī)定,表演者享有保護(hù)其表演形象不受歪曲的權(quán)利。如果網(wǎng)絡(luò)表情包制作者將表演者表演的人物形象進(jìn)行曲解和篡改,使其喪失原有藝術(shù)表現(xiàn)風(fēng)格,產(chǎn)生夸張、詼諧、滑稽的效果時(shí),屬于典型的侵犯表演者權(quán)的表現(xiàn)。
就原圖表情包而言,表情包制作者單純截取影視作品中人物形象,不進(jìn)行任何處理加工,直接利用截取的圖像傳遞信息。該類表情包的制作者不涉及對(duì)原有作品的修改,因此,不侵犯原作者權(quán)利人的保護(hù)作品完整權(quán)和表演者的表演者權(quán),但是如果將截取圖像制成表情包在網(wǎng)絡(luò)上公開傳播,則有可能侵犯對(duì)原作品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
1.合理使用的性質(zhì)
關(guān)于合理使用的性質(zhì),學(xué)理上大致可分三種觀點(diǎn),分別為“權(quán)利限制說”“侵權(quán)阻卻說”“使用者權(quán)利說”。[3]其中,“權(quán)利限制說”為目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)。值得注意的是,“權(quán)利限制說”與“侵權(quán)阻卻說”并無(wú)本質(zhì)上之區(qū)別。詳言之,“合理使用”是對(duì)著作權(quán)人的一種限制,此種限制使得他人未經(jīng)權(quán)利人許可使用其作品的行為不能被認(rèn)定為侵權(quán)行為,即侵權(quán)行為阻卻性。
2.合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了供個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞屬于合理使用。如果表情包制作者僅僅出于個(gè)人使用目的而修改或者截取他人已發(fā)表作品的片段,當(dāng)然屬于合理使用的范疇,自然與侵權(quán)行為無(wú)涉。
值得思考的是,表情包制作者分享表情包的行為是否構(gòu)成合理使用?根據(jù)“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”的文義來看,表情包使用者無(wú)論是在特定少數(shù)的群體中傳播還是在不特定多數(shù)的群體中傳播,因其將作品分享與他人的行為已經(jīng)超出個(gè)人使用的范疇,故無(wú)法阻卻侵權(quán)。但是相較于后者,在較小的私密空間內(nèi)分享表情包的行為對(duì)著作權(quán)人的侵害程度低許多。[4]試想,若是在特定的小范圍內(nèi)的親友群內(nèi)分享表情包也可能構(gòu)成侵權(quán)的話,對(duì)行為人未免過于嚴(yán)苛,有過分干涉行為自由之嫌。
于此,可以借助三步檢驗(yàn)法:使用行為在特殊情況下做出;與作品的正常使用不沖突;沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人利益。用以判斷在特定少數(shù)群體中分享表情包的行為是否構(gòu)成侵權(quán),小范圍內(nèi)分享表情包雖系供多人使用而非個(gè)人使用,但是使用者仍然是出于欣賞、學(xué)習(xí)的目的,并不會(huì)與原作品的使用產(chǎn)生沖突,亦不會(huì)損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。
因此,表情包制作者出于學(xué)習(xí)、欣賞目的在特定少數(shù)人間分享傳播屬于合理使用,不構(gòu)成侵權(quán),但在不特定的多數(shù)群體中分享傳播表情包則不屬于合理使用。
如前文所述,網(wǎng)絡(luò)表情包是一種表達(dá)情感的工具,其“生命”在于分享與傳播。鑒于網(wǎng)絡(luò)表情包制作門檻低、傳播速度快、傳播范圍廣等特點(diǎn),著作權(quán)保護(hù)的難度也隨之增加。在表情包使用過程中,使用者不僅可能對(duì)表情包著作權(quán)人構(gòu)成侵害,還有可能對(duì)以之為基礎(chǔ)加工成表情包的原作品的著作權(quán)人構(gòu)成侵權(quán),甚至還有可能對(duì)真人表情包中的肖像人構(gòu)成侵權(quán)。
在討論表情包侵權(quán)問題之前,有必要先厘清哪些表情包屬于《著作權(quán)法》意義上的作品。依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條之規(guī)定,著作權(quán)法意義上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果??梢姡苤鳈?quán)法保護(hù)的作品需要具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。獨(dú)創(chuàng)性是指作品是由作者獨(dú)立完成,源于本人,不是基于他人作品的復(fù)制、抄襲、剽竊或摹仿,且具有一定創(chuàng)新性的成果。[5]可復(fù)制性是指作品必須以能被客觀感知的形式呈現(xiàn),并且能以有形的形式進(jìn)行復(fù)制,若是作者未表示的抽象思想則不屬于作品。[2]17
由于所有類型的表情包都可以進(jìn)行復(fù)制、粘貼、收藏、轉(zhuǎn)發(fā),均滿足可復(fù)制性這一特征,認(rèn)定的關(guān)鍵就在于是否具有獨(dú)創(chuàng)性。就原創(chuàng)型表情包而言,如“阿貍表情包”“小藍(lán)表情包”都是作者進(jìn)行獨(dú)立的思考后,凝聚其智慧的創(chuàng)新成果,當(dāng)然屬于著作權(quán)法意義上的作品。就加工型表情包而言,只有對(duì)原作品進(jìn)行具有獨(dú)創(chuàng)性的加工或選擇,改變?cè)凶髌返乃枷肭楦谢蛘哔x予其新的思想情感時(shí),才滿足演繹作品所需的智力創(chuàng)造。就原圖表情包而言,由于其直接來源于影視、攝影、美術(shù)作品的某個(gè)片段形成靜態(tài)或者動(dòng)態(tài)的圖像,并未進(jìn)行加工創(chuàng)造,不具有獨(dú)創(chuàng)性。由此可知,原創(chuàng)型表情和具有獨(dú)創(chuàng)性的加工型表情包,屬于著作權(quán)法意義上的作品,而原圖表情包則不屬之。
基于上述討論可知,只有原創(chuàng)性表情包和加工型表情包才有可能被認(rèn)定為作品,因此,使用者在使用這兩類表情包時(shí)才可能侵犯表情包制作人的著作權(quán)。使用者在使用表情包的過程中可能涉及以下幾種侵權(quán)行為:
第一,表情包制作人尚未向不特定多數(shù)人公開該表情的,使用者未經(jīng)同意擅自使用的,可能侵害表情包制作人的發(fā)表權(quán)。
第二,表情包系需要收費(fèi)方能下載的,使用者規(guī)避“付費(fèi)后方能下載”這一技術(shù)措施而下載使用的,侵犯表情包制作人的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
第三,使用者未經(jīng)同意擅自篡改、曲解他人表情包,影響原作品思想表達(dá)的,構(gòu)成對(duì)表情包制作人的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的侵害。
第四,擅自利用他人表情包冠以自己署名的,構(gòu)成對(duì)表情包制作權(quán)署名權(quán)的侵犯。
在浙江省杭州市中級(jí)人民法院審理的一起著作權(quán)糾紛案中,B公司未經(jīng)A同意,擅自使用A制作的表情包用于其網(wǎng)店商品中,并在表情包圖案上添加網(wǎng)店名稱的標(biāo)識(shí),法院最終認(rèn)定B公司的行為侵犯A的署名權(quán)。①
第五,未經(jīng)同意擅自將他人的表情包用于商業(yè)宣傳或者作為商品logo銷售的,構(gòu)成對(duì)表情包制作人復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。
在江蘇省高郵市人民法院審理的一起著作權(quán)糾紛案件中,B公司未經(jīng)A公司的同意,擅自將A公司設(shè)計(jì)的表情包制作成毛絨玩具公仔后在網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)上銷售,法院最終認(rèn)定B公司的行為侵犯了A的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。②在上海市徐匯區(qū)人民法院審理的一起著作權(quán)糾紛案件中,B公司未經(jīng)A公司授權(quán),擅將A公司的美術(shù)作品“屁小豬”形象制作成玩具在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售,法院最終認(rèn)定B公司的行為侵害了A公司的發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。③
需要注意的是,表情包使用者基于社交娛樂目的在非公開特定空間內(nèi)使用他人已公開的表情包的,如在通訊軟件的私聊過程中或者在親友、同學(xué)群聊中使用表情包的,構(gòu)成合理使用,不侵害表情包制作人的著作權(quán)。
由于原圖表情包不屬于著作權(quán)法意義上的作品,多為影視劇中劇照或者影視片段,故使用該類表情包不侵害表情包制作人的權(quán)利,但是仍有可能侵害原影視、攝影、美術(shù)作品權(quán)利人的著作權(quán)。若使用人未經(jīng)原作品著作權(quán)人同意將原圖表情包在不特定的公開場(chǎng)合使用或者用于商業(yè)用途的,有可能侵害原作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等多種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。在“葛優(yōu)訴藝龍網(wǎng)信息技術(shù)(北京)有限公司侵害肖像權(quán)糾紛案”中,法院在認(rèn)定被告的賠償數(shù)額時(shí)表示:“因涉案圖片大部分為劇照……應(yīng)為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額?!雹艽颂幩^“劇照權(quán)利人”即指《我愛我家》影視劇的制片方,而“為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額”的表述意味著,藝龍公司未經(jīng)許可擅自使用劇照制成的原圖表情包同樣也侵害原作品權(quán)利人的著作權(quán)。但是若使用者出于欣賞、介紹、評(píng)論的目的時(shí),如在豆瓣網(wǎng)、微信公眾號(hào)或新浪微博等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上的影評(píng)類文章中引用劇照加以欣賞、點(diǎn)評(píng)的行為,則構(gòu)成“適當(dāng)引用”,可以阻卻侵權(quán)行為。
對(duì)肖像人的侵害的主要情形是使用以真人形象(包括演員在劇中的人物形象)為原型加工而成的表情包進(jìn)而對(duì)該肖像人的權(quán)利造成侵害。
1.侵犯肖像人的肖像權(quán)
依據(jù)《民法典》第1018條之規(guī)定,肖像指的是在一定載體上反映特定自然人可被識(shí)別的外部形象。自然人有權(quán)制作、使用、公開或許可他人使用自己的肖像。判斷是否侵犯肖像權(quán),主要從肖像的認(rèn)定以及肖像使用是否超出合理限度兩個(gè)維度展開。
首先,判斷表情包內(nèi)容是否屬于“肖像”,關(guān)鍵在于形象是否具有“可識(shí)別性”,只要是具備“可識(shí)別性”的形象都屬于肖像權(quán)保護(hù)的客體,例如具有可識(shí)別的真人肖像、漫畫形象、影視劇中的角色形象均在其列。[6]
其次,肖像的使用是否超出了合理限度。根據(jù)《民法典》1120條之規(guī)定,出于個(gè)人學(xué)習(xí)、欣賞、教學(xué)、科研或者其他公共利益的目的,可以不經(jīng)肖像人同意使用肖像。如果是出于商業(yè)目的擅自使用他人肖像的都構(gòu)成肖像權(quán)的侵犯。以最為典型的“葛優(yōu)躺”表情包為例,“葛優(yōu)躺”來自于《我愛我家》劇中“二混子”季春生癱坐在沙發(fā)上的頹廢形象,該形象深入人心,無(wú)論從面部特征還是體態(tài)特征上看都具有很高的識(shí)別度,觀眾看到該形象時(shí)自然會(huì)聯(lián)想到葛優(yōu)本人。諸多商家在宣傳商業(yè)產(chǎn)品時(shí)未經(jīng)同意使用“葛優(yōu)躺”這一表情包(如在微信公眾號(hào)、微博軟文中以“葛優(yōu)躺”表情包作為配圖),這些行為均屬于非合理使用,侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán),也都得到了不同法院的支持。⑤
2.侵犯肖像人的表演者權(quán)和名譽(yù)權(quán)
如果使用者出于戲謔的目的將影視劇中的人物形象進(jìn)行惡意的丑化,產(chǎn)生夸張、滑稽的效果的,則侵犯作為表演者的肖像人的表演者權(quán)。此外,如果使用者公開在網(wǎng)絡(luò)社交媒體上傳播、丑化原作品肖像的表情包,導(dǎo)致該肖像人社會(huì)評(píng)價(jià)降低的,則構(gòu)成對(duì)肖像人的名譽(yù)權(quán)的侵害。例如“爾康表情包”,部分網(wǎng)友利用《還珠格格》劇中爾康這一角色形象,結(jié)合動(dòng)漫將其夸張化并配以惡搞的文字制成表情包在網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播。該行為不僅使?fàn)柨颠@一角色在《還珠格格》中的正常形象蕩然無(wú)存,也使演員周杰本人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低,因此,使用該種表情包的行為侵犯了周杰的表演者權(quán)和名譽(yù)權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)表情包文化熱潮的興起,得益于其內(nèi)容豐富、形式多樣、簡(jiǎn)單便捷的特點(diǎn),但是在制作使用表情包的過程中仍然應(yīng)當(dāng)注意合理使用的邊界。表情包制作過程中,除非符合合理使用和法定許可的情形,既有可能侵害原作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),也有可能侵犯表演者的表演者權(quán)。而在表情包的使用過程中,使用者非出于合理使用之目的的越界行為可能對(duì)表情包著作權(quán)人構(gòu)成侵害,也有可能對(duì)原作品著作權(quán)人構(gòu)成侵害。更有甚者,真人表情包的使用還可能對(duì)肖像人的著作權(quán)和名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)造成侵害??傊?,網(wǎng)絡(luò)表情包雖好,但不宜過渡使用,合理適度的使用既是對(duì)作者的尊重和鼓勵(lì),也是對(duì)他人人格權(quán)的尊重。
[注釋]
①參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2018)浙01民終237號(hào)民事判決書。
②參見江蘇省高郵市人民法院(2017)蘇1084民初5003號(hào)民事判決書。
③ 參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2020)滬0104民初9232號(hào)民事判決書。類似案件可見福建省莆田市中級(jí)人民法院(2019)閩03民初531號(hào)民事判決書;江蘇省宿遷市人民法院(2019)蘇13民初56號(hào)民事判決書。
④參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初39764號(hào)民事判決書。
⑤參見北京海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初39764號(hào)民事判決書;北京市第一中級(jí)人民法院(2020)京01民終1805號(hào)民事判決書;北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)京0491民初10126號(hào)民事判決書。