四川大學(xué) 杜昭彬

一、前言

在形式多樣的經(jīng)濟(jì)交往中，商業(yè)競爭激烈而殘酷，交易機(jī)會意味著交易主體的市場生命。為了鎖定交易機(jī)會，在簽署正式合同前，潛在的交易對象之間往往會簽訂一些認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等形式各樣的文本，《民法典》將約定這些約定將來一定期限內(nèi)訂立合同內(nèi)容的合同文本定義為預(yù)約合同。預(yù)約合同在法理上早已存在，且在域外國家已經(jīng)形成制度。但我國只是《買賣合同司法解釋》規(guī)定了類似預(yù)約合同內(nèi)容，而“預(yù)約合同”一詞也是因《民法典》頒布首次出現(xiàn)在我國法律文本中。那么這些預(yù)約合同被簽訂后，當(dāng)事人雙方是否有繼續(xù)履約義務(wù)？又應(yīng)承擔(dān)怎樣的義務(wù)？

二、預(yù)約合同法律構(gòu)造

預(yù)約是本約相對應(yīng)的概念，預(yù)約本質(zhì)要義是預(yù)簽訂一個本約合同，是當(dāng)事人雙方對合同簽訂前磋商結(jié)論的一個階段性成果的確定。預(yù)約是歐陸法系的概念，理論制度成熟于德國[1]。預(yù)約的構(gòu)成有三個要素：一是當(dāng)事人雙方以訂立合同為目的進(jìn)行了關(guān)于合同內(nèi)容的磋商；二是達(dá)成將來預(yù)簽訂合同的合意；三是具有明確具體合同內(nèi)容。

與我國預(yù)約合同制度剛剛正式起步相比域外的合同法制度中關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定比較早且比較詳細(xì)，如《日本民法典》[1]預(yù)約規(guī)定于第五百五十六條，該條規(guī)定了預(yù)約的成立情況，日本的預(yù)約制度的有效與否，完全取決于一方當(dāng)事人的答復(fù)，即磋商的一方以意思表示的形式同意終結(jié)買賣時，預(yù)約發(fā)生買賣合同的效力，同時該條還規(guī)定了可以為該意思表示設(shè)置一個期間，在該期間內(nèi)一方可以向另一方催告，如果另一方當(dāng)事人不予答復(fù)則預(yù)約不發(fā)生效力；與日本僅僅規(guī)定預(yù)約生效條的規(guī)定相比，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》[2]詳細(xì)規(guī)定了預(yù)約合同的適用范圍、采取的訂立形式、必需內(nèi)容、期限、違約責(zé)任。而《法國民法典》[3]直接規(guī)定預(yù)約只要對標(biāo)的物的價金達(dá)成一致則具有合同的效力。

我國預(yù)約合同在《民法典》第四百九十五條，該條規(guī)定了預(yù)約合同的構(gòu)成，即必須包含將來一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容；形式包含但不限于認(rèn)購書、訂購書、預(yù)定書；但違約責(zé)任未予以具體明確。相比而言我國的預(yù)約合同立法成立沒有日本規(guī)定那么清楚、效力沒有法國規(guī)定的那么簡明、內(nèi)容沒有俄羅斯規(guī)定的那么具體。

三、預(yù)約合同的效力

由于預(yù)約合同在鎖定交易機(jī)會、促進(jìn)市場交易中的重要作用，因而在經(jīng)濟(jì)活動中被廣泛運(yùn)用。那么預(yù)約能否保護(hù)交易安全？一個預(yù)約能否被要求履行呢？在回答這個問題之前我們必須要明確一個問題，預(yù)約本質(zhì)上是一個合同嗎？在民法典之前，關(guān)于這一點(diǎn)在理論上一直存在爭議，但民法典之后按照文義解釋預(yù)約作為合同的一種其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。它是一個以“定義本約”為內(nèi)容的合同。在法律上具有合同的一般地位，只是其內(nèi)容和功能不同于一般的以交易商品或者服務(wù)為目的的合同，他是一個以訂立本約合同為標(biāo)的合同，具有目的特點(diǎn)、履約的非對價性的特點(diǎn)。

正是基于預(yù)約是一個合同的確定，因此預(yù)約的效力不像締約過失的責(zé)任那樣守約方僅能主張信賴?yán)娴膿p失。但就其履約效力而言，我國民法典對此沒有如法國民法典那樣明確直接規(guī)定符合條件的預(yù)約視為本約；也沒有如俄羅斯民法典那樣，明確規(guī)定準(zhǔn)用性規(guī)則，指向具體條款，而僅僅規(guī)定“違約責(zé)任”。按照合同編的一般規(guī)定，違約責(zé)任包括繼續(xù)履行、賠償損失、違約金和定金責(zé)任，面對可以選擇的規(guī)定，實踐如何具體適用又是一個值得討論的話題。

在具體司法實踐中有判決支持繼續(xù)履行的案例如成都迅捷公司案[4]、張勵案[5]；有判決支持賠償損失的，如北京優(yōu)雅案[6]；有支持違約金、定金的，如戴飛雪案[7]。筆者認(rèn)為這也恰好從違約責(zé)任的角度證明了預(yù)約可以作為一個獨(dú)立合同的法律地位。那么具體應(yīng)當(dāng)怎樣適用呢？守約方是要求違約方直接按照磋商的本約，履行本約合同義務(wù)？還是繼續(xù)與之磋商直至達(dá)成合同合意？又或者雙方無法繼續(xù)達(dá)成任何合意，守約直接主張直接的損失賠償，或者雙方約定的有違約金、定金條款直接予以適用呢？本文我們僅重點(diǎn)討論預(yù)約權(quán)利人是如何要求義務(wù)方繼續(xù)履行預(yù)約的。在繼續(xù)履行的法律責(zé)任中，存在幾種主張，“視為本約說”“應(yīng)當(dāng)締約說”“必須磋商說”“內(nèi)容決定說”，這幾種不同觀點(diǎn)，所主張預(yù)約履行中義務(wù)人的義務(wù)具體內(nèi)容是不同的。

（一）視為本約

視為本約說，該觀點(diǎn)認(rèn)為基于當(dāng)事人的合意，預(yù)約已具備本約的全部契約意義，僅僅因為某些事實或者法律上的阻礙因素，導(dǎo)致本約不能立即簽訂，但根據(jù)契約嚴(yán)守的原則，對此種情形應(yīng)當(dāng)視為預(yù)約具有效力，可以強(qiáng)制約束雙方，類似法國預(yù)約制度。成都迅捷案中，兩級法院認(rèn)為在磋商過程中簽訂的《購房協(xié)議》明確寫明了當(dāng)事人名稱、標(biāo)的、價款、一審判決根據(jù)《合同法解釋（二）》第一條規(guī)定認(rèn)定雙方間的房屋買賣合同關(guān)系已經(jīng)成立。通過該案例我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)預(yù)約主要內(nèi)容已經(jīng)十分明確，僅細(xì)節(jié)部分未達(dá)成合意，因為法律或者事實上的障礙無法立即簽訂合同，但當(dāng)事人一方已經(jīng)就合同部分內(nèi)容開始相應(yīng)的民事法律行為的，預(yù)約可以視為本約，權(quán)利人可以要求履行本約義務(wù)。因此視為本約的認(rèn)定賦予了預(yù)約合同具有本約法律地位的強(qiáng)制履行力，合同雙方無須再簽訂新的合同，預(yù)約權(quán)利人即可要求對方履行合同?！耙暈楸炯s說”建立在將預(yù)約與本約視為同一個合同，這已經(jīng)不符合學(xué)理界的現(xiàn)行認(rèn)知，生命力已經(jīng)近無。[8]因為按照這個觀點(diǎn)，預(yù)約也就失去了其獨(dú)立的意義，因為預(yù)約的本質(zhì)還是通過一個獨(dú)立合同的形式來鎖定交易的機(jī)會而不能等同于交易本身，否則一旦達(dá)成預(yù)約的意思表示合意就必須按照這一合意來履約，那么市場主體很多將不會采用這一形式來進(jìn)行磋商。但在司法實踐中法院為了盡快解決糾紛、減少訴累會要求當(dāng)事人變更訴訟請求或者合并訴訟請求，直接按照該觀點(diǎn)判決案件。

（二）應(yīng)當(dāng)締約說

應(yīng)當(dāng)締約可以理解為強(qiáng)制締約，這在一定程度上是對“契約自由”市場黃金原則的違反，契約自由的特征是“任何人都不可能被一項不符合其意愿的合同關(guān)系所約束。[9]但是契約自由的正義性是建立在當(dāng)事人雙方地位完全平等中的，實際上經(jīng)濟(jì)活動中雙方的地位往往是不平等的，在投資性合同、建設(shè)工程合同、商品房合同、行政合同中往往要么甲方強(qiáng)勢，要么乙方強(qiáng)勢。在這種差異日益凸顯的當(dāng)今，如果完全套用契約自由理論，難免會出現(xiàn)想締結(jié)契約的弱勢一方被不想締結(jié)契約的強(qiáng)勢一方所無理拒絕的現(xiàn)象。[10]這使得契約自由出現(xiàn)存在形式正義的層面的問題，實際上也就會出現(xiàn)交易的“霸凌”現(xiàn)象。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義的要求需要對這種自由予以限制，于是出現(xiàn)了強(qiáng)制締約說。該學(xué)說既認(rèn)為預(yù)約是一個獨(dú)立合同，與本約存在本質(zhì)的區(qū)別，又肯定了磋商過程達(dá)成的合意成果，主張契約嚴(yán)守原則，按照合同全面履行的規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約確定是時限或條件締結(jié)本約。該種觀點(diǎn)相比視為本約說的直接明確，在遵守意思自治原則方面有一定的進(jìn)步意義，雖然其解決路徑要求應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，但當(dāng)事人可以就本約的內(nèi)容繼續(xù)磋商或者根據(jù)情況達(dá)成新的合意，相比而言具有一定靈活性，對“鎖定交易機(jī)會”而言更具有意義。它使交易的機(jī)會這一合意一經(jīng)達(dá)成便具有強(qiáng)制締約意義，而不論當(dāng)事人是否地位平等?！胺呻S著它所調(diào)整的那個社會運(yùn)動的主流向前發(fā)展。每一個社會都有它自己的必然會通過法律秩序力圖實現(xiàn)的目標(biāo)反映出來的價值觀念?！盵11]這詮釋了該制度的意義和時代價值。

（三）應(yīng)當(dāng)磋商說

應(yīng)當(dāng)磋商說指的是雙方應(yīng)當(dāng)本著善意磋商的原則，為達(dá)本約目的繼續(xù)履行協(xié)商和洽談，只要雙方進(jìn)行了善意的磋商，那么雙方就遵守了預(yù)約的義務(wù)，其繼續(xù)履行的法律責(zé)任就完成了，而不需要對雙方再加以其他的法律權(quán)利和義務(wù)。對于具備善意磋商效力的預(yù)約合同，由于其行為義務(wù)的不確定性，對于其違反只能產(chǎn)生繼續(xù)履行（即進(jìn)行第二次“善意磋商”）以外的責(zé)任形式。[12]但筆者認(rèn)為該類學(xué)說，實際上是否定了預(yù)約中的最主要的內(nèi)容，繼續(xù)磋商嚴(yán)格上講不能是一個法律關(guān)系，而只能是一個事實，該事實雖然通過設(shè)定磋商義務(wù)的方式使雙方互負(fù)義務(wù)，具有非給付義務(wù)合同的性質(zhì)，卻違反了預(yù)約的核心義務(wù)—締約，這是對契約嚴(yán)守的一種突破。這也無法給法院或仲裁提供解決雙方糾紛的依據(jù)，因此筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)不具有太大的法律價值。

（四）內(nèi)容決定說

內(nèi)容決定說實際上是對以上三種理論的認(rèn)同，但又不主張應(yīng)當(dāng)對預(yù)約的效力做一個統(tǒng)一的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約的具體內(nèi)容具體分析。其內(nèi)容如果達(dá)到了一個本約合同所必須具備的程度則視為本約；其內(nèi)容如果規(guī)定無論將來情況如何，必須訂立一個本約合同，但具體內(nèi)容可以繼續(xù)磋商達(dá)成合意，則無論其本約內(nèi)容怎樣應(yīng)當(dāng)圍繞本約的核心要義達(dá)成本約；如果僅僅包含附條件才能達(dá)成預(yù)約的內(nèi)容，則適用應(yīng)當(dāng)磋商；筆者認(rèn)為這是一個典型的“墻頭草理想”理論，它將預(yù)約的效力完全交予裁判者的自由裁量，這會導(dǎo)致對意思自治的否定，同時也違背雙方在磋商階段達(dá)成合意的內(nèi)容，也是對契約嚴(yán)守的不遵守。它的后果是會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)糾紛的增加而加重法院訴累，不利于法律實現(xiàn)管理社會、調(diào)整市場秩序的價值，因此也不值得提倡。

四、結(jié)語

筆者認(rèn)為預(yù)約本質(zhì)是一個獨(dú)立合同，該合同的目的是保障本約的實現(xiàn)，從而鎖定交易的機(jī)會，同時又可暫時不用簽署具體的本約合同，在條件成就時再繼續(xù)成就本約。預(yù)約的價值可以保護(hù)交易安全促進(jìn)交易活動，同時在一方違約的情況下可以按照合同法的規(guī)定為守約方提供救濟(jì)，在繼續(xù)履約的層面筆者同意應(yīng)當(dāng)締約說，理由如上文所述。當(dāng)不具備繼續(xù)履約條件時又可以通過賠償損失和違約金、定金的方式保障守約方的利益和權(quán)益。

注釋

①黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第429條：“1.根據(jù)預(yù)約合同，當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)依預(yù)約合同規(guī)定的條款在將來簽訂關(guān)于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、完成工作或者提供服務(wù)的合同(主合同)。2.預(yù)約合同的形式應(yīng)當(dāng)采取對主合同規(guī)定的形式而簽訂，如果沒有規(guī)定主合同的形式時，則以書面形式簽訂。預(yù)約合同不按規(guī)定形式的，自始無效。3.在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)包含決定主合同的標(biāo)的，以及其他實質(zhì)性條款的條款。4.在預(yù)約合同中應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人必須簽訂主合同的期限。沒有確定該期限，主合同應(yīng)當(dāng)在預(yù)約合同簽訂之日的1年內(nèi)簽訂。5.當(dāng)簽訂了預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同時，適用本法典第445條第4款規(guī)定的規(guī)則。6.如果直至當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立主合同的期限屆滿之時主合同沒有簽訂或者一方當(dāng)事人沒有向另一方當(dāng)事人發(fā)出訂立主合同的建議，則預(yù)約合同規(guī)定的義務(wù)終止”。北京大學(xué)出版社,2007:175。