政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)及救濟渠道拓展

華南師范大學(xué) 鄭文量

一、問題的提出

隨著服務(wù)政府的發(fā)展，行政機關(guān)的行政模式逐步由單向管理轉(zhuǎn)向合作行政。在公共服務(wù)領(lǐng)域，政府特許經(jīng)營協(xié)議尤為常見。政府特許經(jīng)營協(xié)議，是指政府依法通過市場競爭的方式來選擇公共事業(yè)經(jīng)營者，該經(jīng)營者再與政府簽訂的在一定期間內(nèi)從事某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的合同。通過這類協(xié)議，行政機關(guān)將一部分公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)移給社會資本，可減輕財政壓力，提升公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率；社會資本也獲得一定領(lǐng)域的專屬經(jīng)營權(quán)，擴大收入自身營收。然而，筆者總結(jié)若干有關(guān)政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律規(guī)范后發(fā)現(xiàn)，不同立法對這類協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定尚不統(tǒng)一，在其屬于民事合同還是行政協(xié)議的問題上持不同立場。若從兼顧政府與社會資本權(quán)益，促進(jìn)雙方平等合作的角度出發(fā)，則傾向于將其定性為民事合同；若從偏重保護(hù)社會資本權(quán)益，加強對政府約束的角度出發(fā)，則可能定性為行政協(xié)議。定性的混亂，令法律實踐缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，影響到該類協(xié)議在行政活動中的推廣運用，也影響到行政相對人的權(quán)利救濟。在下文中，筆者試對政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)進(jìn)行確定，并探討拓展其救濟途徑的可行性及實現(xiàn)步驟。

二、政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)

當(dāng)前學(xué)界對政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)存在不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，政府與社會資本都要在政府特許經(jīng)營協(xié)議中遵循平等合作的原則，應(yīng)屬于民事合同。也有學(xué)者認(rèn)為這種協(xié)議本質(zhì)上并不是一種市場交易行為，而仍是一種行政權(quán)的行使方式，應(yīng)屬行政協(xié)議。筆者認(rèn)為，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議，理由如下：

從本質(zhì)來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議是一種替代的行政方式。我國《行政許可法》第6條規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等需要賦予特定權(quán)利的事項可以設(shè)定行政許可。這便是政府特許，即政府特別授予當(dāng)事人某種權(quán)利，使其可以利用這種權(quán)利去獲取利益。行政許可是一種單向行政行為，行政相對人能否獲得許可很大程度上取決于其自身是否符合特定條件，與行政機關(guān)并無較大協(xié)商或談判空間。隨著服務(wù)行政的發(fā)展，政府希望更多借助社會資本的力量來提供更專業(yè)、優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)，就出現(xiàn)了由強制規(guī)定轉(zhuǎn)為協(xié)商溝通，由單向施加轉(zhuǎn)為雙向互動的行政協(xié)議。在此背景下，政府與社會資本在合法合理的框架內(nèi)進(jìn)行充分協(xié)商，政府給予社會資本特定領(lǐng)域的專屬經(jīng)營許可，有利于讓社會資本以更高的積極性參與到經(jīng)營活動中，實現(xiàn)政府的公共服務(wù)職能。

從協(xié)議內(nèi)容來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議的標(biāo)的具有行政性和公共性。政府特許經(jīng)營協(xié)議多應(yīng)用在交通、水電等基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)領(lǐng)域，這些公共服務(wù)經(jīng)營權(quán)本專屬于政府，若需社會資本參與，則須獲得政府特別授權(quán)，將經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)等權(quán)利讓渡給社會資本。作為對價，社會資本則根據(jù)協(xié)議要求提供公共服務(wù)。無論是公共服務(wù)經(jīng)營權(quán)，還是公共服務(wù)本身，都具有很明顯的公法性質(zhì)，難以通過普通民事合同進(jìn)行交易。

從雙方地位來看，政府與社會資本在政府特許經(jīng)營協(xié)議中的地位并不平等。政府一方不僅是協(xié)議的履行者，也是協(xié)議的監(jiān)督者，在協(xié)議中享有一定的行政優(yōu)益權(quán)。具體而言，政府在協(xié)議履行過程中享有指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)，可以明確社會資本的經(jīng)營方向，督促社會資本履行提供公共服務(wù)的義務(wù)。此外，政府可根據(jù)公共需要或在情勢變更時單方面變更或解除協(xié)議，中止或接管特許經(jīng)營項目，甚至運用行政力量制裁違約的社會資本，而社會資本并無以上權(quán)利?？梢哉f，雙方在該類協(xié)議中仍體現(xiàn)了傳統(tǒng)行政管理關(guān)系中雙方的不平等地位，并不像民事合同中雙方地位完全平等。

綜上可見，政府特許經(jīng)營協(xié)議從本質(zhì)、內(nèi)容和雙方地位等方面進(jìn)行界定，均有很明顯的行政屬性，缺乏普通民事合同應(yīng)有要素，更宜定性為行政協(xié)議。

三、政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政復(fù)議受案范圍的可行性

從上文可知，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議，應(yīng)受行政救濟法的規(guī)制，為行政相對人的權(quán)利救濟提供途徑。結(jié)合《行政訴訟法》及其司法解釋可知，行政協(xié)議中的行政相對人能在行政訴訟中能得到較明確的救濟。而《行政復(fù)議法》在2017年修訂時仍只將農(nóng)業(yè)承包合同這一種行政協(xié)議納入受案范圍，對政府特許經(jīng)營協(xié)議則未明文規(guī)定。如此一來，既讓該類行政協(xié)議中的行政相對人維權(quán)途徑受限，也使得復(fù)議和訴訟兩種制度在受案范圍上產(chǎn)生了斷層。在此，筆者試述政府特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)納入行政復(fù)議受案范圍的合理性，并從實踐層面提出將其逐步納入復(fù)議受案范圍的步驟，以期復(fù)議制度更好適應(yīng)實踐變化，更全面維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

其一，現(xiàn)有法律規(guī)定并未對政府特許經(jīng)營協(xié)議采取完全排除的態(tài)度?！缎姓?fù)議法》第6條第6款規(guī)定，認(rèn)為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的可以提起行政復(fù)議。筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象反映了立法者對行政協(xié)議的謹(jǐn)慎態(tài)度，只保留在實踐中長期存在的農(nóng)業(yè)承包合同，既是避免定性爭議的權(quán)衡之計，也為實務(wù)機關(guān)發(fā)揮能動性，將其他行政協(xié)議納入復(fù)議程序留下了一個通道。如在六安市國土資源局與六安市錦潤房地產(chǎn)公司土地行政復(fù)議決定一案中，法院認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同是一種典型的行政合同，也屬于行政行為的一種，當(dāng)事人認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益即有權(quán)申請行政復(fù)議。在此，法院基于保護(hù)行政相對人權(quán)益對法條作擴大解釋，政府特許經(jīng)營協(xié)議也能以相同理由納入行政復(fù)議受案范圍。其二，行政復(fù)議和行政訴訟的銜接關(guān)系也要求將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政復(fù)議受案范圍?！缎姓V訟法》第44條規(guī)定，對屬于人民法院受案范圍的行政案件，可以先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服的，再向人民法院提起訴訟。對于無特殊規(guī)定的政府特許經(jīng)營協(xié)議，也應(yīng)適用上述條文，即可以先提起復(fù)議，再提起訴訟?，F(xiàn)行法律已明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍之中，作為對行政行為審查更為嚴(yán)格全面的行政復(fù)議制度也應(yīng)有所跟進(jìn)。將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入復(fù)議范圍，才能拓展行政相對人權(quán)利救濟的渠道，同時實現(xiàn)復(fù)議和訴訟的更好銜接。

可見，將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政復(fù)議受案范圍，具有現(xiàn)實緊迫性，也有法理上的合理性，立法機關(guān)應(yīng)盡快考慮相關(guān)事宜，推進(jìn)復(fù)議受案范圍的擴大工作。

四、政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政復(fù)議受案范圍的步驟

當(dāng)然，要將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入復(fù)議范圍，并不是僅憑修改《行政復(fù)議法》就能實現(xiàn)的。法律具有穩(wěn)定性，《行政復(fù)議法》在2017年剛進(jìn)行過修改，為了保持法律穩(wěn)定性，不宜過快對其進(jìn)行再次修改。筆者認(rèn)為，在修法之前可通過多種途徑，循序漸進(jìn)地掃除政府特許經(jīng)營協(xié)議進(jìn)入復(fù)議范圍的障礙，再以修改《行政復(fù)議法》固定相關(guān)成果作為最終步驟。

第一步，有關(guān)機關(guān)應(yīng)考慮《國務(wù)院法制辦公室對〈交通運輸部關(guān)于政府特許經(jīng)營協(xié)議等引起的行政協(xié)議爭議是否屬于行政復(fù)議受理范圍的函〉的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）在實踐中被大量運用的正當(dāng)性?！稄?fù)函》規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議等協(xié)議爭議不屬于《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條規(guī)定的行政復(fù)議受案范圍。筆者以《復(fù)函》全稱進(jìn)行裁判文書檢索得到163份結(jié)果，當(dāng)《復(fù)函》被用于說明政府特許經(jīng)營協(xié)議不屬于行政復(fù)議的受案范圍時，多數(shù)法院都持認(rèn)可態(tài)度。然而，《復(fù)函》僅是上級對下級的內(nèi)部答復(fù)，其被直接用于對外的復(fù)議或?qū)徟械暮戏ㄐ杂写倘丁４送?，《?fù)函》的精神并不符合當(dāng)前對復(fù)議范圍逐步擴大的要求，應(yīng)予明確廢止或停止使用。

第二步，由全國人大出臺立法解釋，將政府特許經(jīng)營協(xié)議先行納入《行政復(fù)議法》第6條第11款之中。上文提到，當(dāng)前法律將農(nóng)業(yè)承包合同納入了復(fù)議范圍，也為政府特許經(jīng)營協(xié)議等行政協(xié)議進(jìn)入復(fù)議程序提供可能性。立法解釋可從復(fù)議制度的權(quán)利救濟功能出發(fā)，對相關(guān)條文作擴大解釋，將與農(nóng)業(yè)承包合同同為行政協(xié)議的政府特許經(jīng)營協(xié)議納入受案范圍的兜底性條款中，為復(fù)議和司法實踐提供明確指引。

第三步，在時機成熟時對《行政復(fù)議法》進(jìn)行修訂。我國復(fù)議制度建立在“具體行政行為”這一概念之上，而何為“具體行政行為”，本身存在諸多爭議，對于如行政協(xié)議之類的新型行政行為更是難以界定。要解決這一問題，《行政復(fù)議法》應(yīng)改用外延更為寬泛的“行政行為”概念，而這一點已經(jīng)被行政訴訟法所采納。此外，在《行政復(fù)議法》關(guān)于受案范圍的具體列舉中，還需將政府特許經(jīng)營協(xié)議明文列入，才能最終實現(xiàn)政府特許經(jīng)營協(xié)議進(jìn)入復(fù)議范圍的目的。

五、結(jié)語

政府特許經(jīng)營協(xié)議在當(dāng)前實踐中被大量運用，但法律性質(zhì)仍有爭議，進(jìn)而影響救濟渠道的選擇。筆者相信，隨著學(xué)界對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的深入探討，及實務(wù)界對現(xiàn)行規(guī)定的斟酌取舍，政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)和救濟問題最終會得到解決，保障協(xié)議雙方的合法權(quán)益，讓協(xié)議雙方更合法、高效的開展合作，實現(xiàn)公共利益最大化。